ATS 295/2015, 26 de Febrero de 2015

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª), en el Rollo de Sala 12/2013 dimanante del Sumario 2/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Móstoles, se dictó sentencia, con fecha 15 de septiembre de 2014 , en la que se condenó a Octavio como autor criminalmente responsable de un delito lesiones del art. 149 CP , en concurso ideal con un delito de abuso sexual con introducción de objetos del art. 181.4 CP , concurriendo respecto al delito de lesiones la agravante de alevosía del art. 22.1 CP , a la pena de doce años de prisión, y a indemnizar a la víctima en la cantidad de 320.533,23 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Octavio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Eloisa García Martín, articulado en cinco motivos por vulneración de precepto constitucional, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por Dª Marí Juana , mediante escrito presentado por el Procurador D. José Ángel Donaire Gómez, se opusieron al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

1. Alega que no hay prueba suficiente para la condena. Argumenta que la declaración de la supuesta víctima no reúne los requisitos necesarios para considerarla prueba de cargo apta para destruir la presunción de inocencia. Señala que Marí Juana reconoce que no recuerda los hechos por el estado de embriaguez plena en que se encontraba y que no hay ningún testigo presencial, destacando que Marí Juana se quedó dormida en el vehículo de su tío y que cualquier desconocido pudo acceder al vehículo y cometer los hechos, resaltando que se hallaron restos de ADN de varón desconocido, lo que refuerza la versión exculpatoria del acusado. La condena se basa, a juicio del recurrente, en meras conjeturas.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

   El derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 147/2004 , entre otras), aunque diferente de la presunción de inocencia, impone al tribunal la valoración expresa y razonada de la pruebas de cargo y de descargo que tengan un contenido relevante respecto de los hechos cuya acreditación se discute. No se confunden con ello ambos derechos, cada uno con su contenido propio, sino que se destaca que la existencia de prueba en el caso concreto debe explicitarse a través de la motivación.

3. En los hechos probados de la sentencia se declara expresamente acreditado, en resumen, que Marí Juana acudió al domicilio de su tío y acusado -hermano de su madre- a comer y que estuvieron bebiendo abundantes chupitos de whisky; en determinado momento de la tarde Marí Juana manifestó que había quedado con un amigo y que debía irse y como insistiera en marcharse pese a la oposición de Octavio , éste la acompañó saliendo ambos del domicilio. Sin poder precisar el momento y circunstancias, a lo largo de la tarde Marí Juana ingirió alcohol en una cantidad tal que le provocó una intoxicación etílica muy grave, llegando a tener 4 gramos de alcohol por litro de sangre, provocándole un estado de coma etílico con anulación plena de sus capacidades cognitivas, volitivas y motoras. Aprovechando el citado estado en el que se encontraban Marí Juana , el acusado Octavio , con intención de satisfacer sus deseos sexuales con su sobrina Marí Juana , la estuvo tocando por todo el cuerpo, cuello, pecho, vagina. Quitándole a su sobrina la braga, el acusado le introdujo bruscamente por el ano un objeto -no identificado pero rígido y contundente- causándole lesiones en la zona anal que a continuación se detallan. Luego, el acusado volvió a su domicilio, aparcando el coche a escasa distancia de su portal y dejando a su sobrina en el interior del vehículo, entrando en la casa, duchándose y echándose a dormir.

   Pues bien, el Tribunal de instancia afirma que, efectivamente, se produjeron los hechos en la forma descrita y que el acusado fue el autor de la agresión sufrida por su sobrina, tras un análisis exhaustivo y riguroso en extremo contenido en el fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada. El acusado incurre en notables contradicciones, cuando su esposa le pregunta, ante la insistencia de los padres de Marí Juana respecto a su paradero, ya que sucesivamente dice que la ha llevado a casa, que la dejó con un amigo, para terminar reconociendo que estaba en el vehículo. La declaración de la propia mujer del acusado es decisiva para formarse cabal juicio de lo sucedido y para atribuir al acusado aquí recurrente su autoría, pues Marí Juana a partir de determinado momento no tiene recuerdo alguno por el estado de embriaguez en que se encontraba y manifiesta que únicamente recuerda que salieron del domicilio y lo siguiente que se despertó en el hospital. María , esposa del acusado, aporta datos decisivos como decimos, pues cuando su marido le confesó por la noche que Marí Juana estaba en el vehículo fueron a buscarla y estaba en el asiento del copiloto dormida o inconsciente, destacando que abrieron con la llave del vehículo (lo que descarta que algún desconocido hubiera entrado en el mismo), que cuando la trasladaron al domicilio y se dio cuenta de que tenía sangre llamaron a la madre de Marí Juana y a la ambulancia, y que cuando le grito a su marido para que le contase qué había sucedido "el se quedó mudo y no decía nada"; agregó que cuando regresó su marido se fue directo a la ducha, dejó el pantalón en la lavadora y comprobó que tenía manchas de sangre y que el calzoncillo no apareció nunca. María manifestó también que al día siguiente su marido estuvo como ido hasta que acudió la Guardia Civil para detenerlo. Las pruebas biológicas demuestran el hallazgo de saliva y de semen del acusado en las muestras analizadas extraídas de la vagina de Marí Juana y de varias de las prendas que llevaba ese día (camiseta, pantalón, braga, sujetador y abrigo), y también de diversas partes del vehículo. Únicamente en la camiseta se obtiene un perfil genético que revela una mezcla procedente de al menos dos varones, uno de ellos compatible con el haplotipo de Octavio . Los informes médicos objetivaron equimosis en cuello y mama y las gravísimas lesiones en la región anal, producidas por la actuación de un tercero y por la introducción traumática de un objeto rígido (los forenses coinciden en afirmar que son lesiones "de origen traumático y causadas por un tercero").

   Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada de forma racional por el Tribunal de instancia.

   El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 22.1ª CP e infracción del art. 66 CP .

1. Alega que no se debió apreciar la agravante de alevosía, porque no consta que Marí Juana tuviera anuladas sus capacidades volitivas y cognitivas, y "no existe prueba alguna de que el acusado se aprovechara consciente y deliberadamente de tal circunstancia para realizar la acción sobre su sobrina". Añade que considera desproporcionada la pena impuesta, que es la máxima imponible teniendo en cuenta, dice, que se trata de un "delito imprudente".

2. En el caso presente la vía casacional elegida impone el respeto al relato fáctico que debe mantenerse inalterable, de manera que la verificación de esta Sala se contrae a comprobar que los preceptos pertinentes han sido adecuadamente aplicados a los hechos que el Tribunal declaró probados sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

   Dispone el art. 22.1 CP que es circunstancia agravante la "de ejecutar el hecho con alevosía", y que hay alevosía "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

   De acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, se exige, según refiere invariablemente la doctrina científica y la jurisprudencia de esta Sala -vid SS. 155/2005 de 15.2 y 357/2005 de 22.3 -, los siguientes requisitos:

   1. En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

   2. En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

   3. En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

   4. Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión.

   Finalmente, es necesario que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, ( STS 1866/2002, de 7 noviembre ).

   De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la eliminación de la defensa ( STS. 86/2004 de 28.1 y 363/2004 de 17.3 ), como señalábamos en la STS. 1890/2001 de 19.10 , el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2 ).

3. En el caso que se analiza, el Tribunal de instancia considera probado que la víctima estaba inerme pues se encontraba bajo un coma etílico agudo, y que el acusado se aprovecha de esa circunstancia para llevar a cabo su acción violenta de contenido sexual.

   De todos estos datos fácticos puede deducirse que la conclusión de que la víctima se encontraba indefensa y sin posibilidad de reacción, al estar en aquella situación, fue correcta, concurriendo los requisitos de la alevosía por desvalimiento, por lo que la impugnación del recurrente en este extremo debe ser rechazada. La víctima estaba, por las circunstancias expuestas, sin posibilidad alguna de defensa y prácticamente inerme, y el acusado recurrente, aprovechando esa situación, ejecuta su acción, concurriendo pues también el elemento subjetivo antes mencionado.

   Teniendo en cuenta los hechos que expresamente se declaran probados y que antes han sido transcritos, concurren sin duda los presupuestos de la alevosía, pues la víctima estaba en una situación de coma etílico y por tanto sin capacidad alguna de oponerse al ataque de contenido sexual del acusado, además y sin duda, se aprovechó precisamente de esa circunstancia para llevar a cabo los hechos que se le imputan.

   La pena impuesta resulta proporcional y justificada, pues se trata de un concurso medial y concurre una agravante por lo que se ha de imponer la pena prevista para el delito más grave en su mitad superior, y además se trata de dos delitos dolosos y no imprudentes como sugiere el recurrente y con una gravísimas lesiones y secuelas tanto físicas como psíquicas para la víctima, que contaba en la fecha de los hechos con 19 años de edad.

   El motivo, por todo ello, se inadmite con base en el art. 884.3º LECrim .

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 850.1.3 y 4 LECrim ., se invocan quebrantamientos de forma.

1. Denuncia varios vicios formales: en primer lugar, la denegación de prueba, consistente en la prueba de ADN de Jon , padre de la víctima, y de otros familiares por vía paterna; y el rechazo de preguntas formuladas por la defensa a Marí Juana .

2. El examen de las actuaciones de instancia (posibilidad que contempla y autoriza el art. 899 LECrim .), revela que la defensa en su escrito de conclusiones provisionales (folios 99 a 101 del rollo de Audiencia) no interesó ninguna prueba biológica referida a Jon o a otros familiares por vía paterna. Por Auto de 27 de diciembre de 2013, la Audiencia admitió y declaró pertinentes todas las pruebas propuestas por las partes (folio 103 del rollo de Audiencia), entre las que no se encontraban esas de ADN de determinados familiares. Sencillamente no hubo la denegación de prueba que ahora se invoca.

En cuanto a las preguntas rechazadas, no concreta el recurrente cuáles fueron las preguntas repelidas y su posible trascendencia en relación con el fallo de la sentencia. En todo caso, no hay que olvidar que Marí Juana manifestó en su interrogatorio que no recordaba absolutamente nada desde que abandonaron el domicilio y que lo siguiente que recuerda es despertarse en el hospital, precisamente por el estado de intoxicación etílica aguda que presentaba, por lo que las preguntas respecto a lo sucedido con ser reiterativas no tenían virtualidad o relevancia alguna.

El motivo, pues, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.

1. Considera que el error lo demuestran los informes clínicos obrantes a los folios 829 a 838 de la causa, de fecha 10 de noviembre de 2011, que acreditan una intervención realizada a Marí Juana por desgarro vaginal y sangrado, que ocasionó unas secuelas que se pretenden atribuir al acusado por lo sucedido el día de los hechos.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Como recuerda la STS 601/2003, 25 de abril , la doctrina de la Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SS 1498/2000 de 30 de septiembre y 1873/02, 15 de noviembre ).

3. Las lesiones y secuelas que se reflejan en el relato de hechos probados son las ocasionadas exclusivamente en día 11 de febrero de 2012, por los hechos protagonizados por el acusado y que se sitúan básicamente en la zona anal. Aquella otra intervención a que se refiere el recurrente, muy anterior a esos hechos, nada tiene que ver y se localizaba en la vagina con desgarro y sangrado (probablemente por un aborto), pero no hay confusión ninguna, pues en la propia valoración de urgencias efectuada en el Hospital Universitario Fundación de Alcorcón se apreció desgarro anal e importantes lesiones en el recto (desgarro, perforación), "sin objetivarse lesiones en vagina, útero, vejiga y resto de cavidad abdominal".

   En definitiva, el motivo por error facti no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia.

   El motivo por ello se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo quinto, formalizado al amparo del art. 851.3 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma al no resolver sobre todos los puntos objeto de acusación y defensa.

1. Considera cometido el referido vicio de incongruencia omisiva al no apreciar la eximente o, al menos, la atenuante de alcoholismo o de intoxicación, pues el informe forense y las testificales acreditan la elevada ingesta de alcohol por el acusado y su adicción.

2. De entrada hay que recordar que este vicio procesal exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio ).

   Además, existe una objeción procesal que se opone a la mera consideración de la denuncia en este control casacional. De acuerdo con el art. 267-5º de la LOPJ , los Tribunales podrían aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material, y entre ellos, se cita en el párrafo indicado la de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas utilizando el recurso de aclaración dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas -- SSTS 922/2010 ; 1073/2010 ; 1300/2011 ; 272/2012 ó 417/2012 , entre otras--.

3. En el caso, no se intentó subsanar esa hipotética omisión a través del recurso de aclaración como se ha dicho, es decir, debió utilizarse este remedio previo a su planteamiento en sede casacional.

   En el fundamento de derecho cuarto se pronuncia expresamente la Sala de instancia sobre esa pretensión. Sucede que la rechaza y además fundadamente, lo que nos aleja del vicio formal invocado. En efecto, no hay constancia mediante prueba objetiva alguna de esa supuesta adicción al alcohol, pues según explicaron los forenses el acusado les refirió el consumo de alcohol elevado en fines de semana y días festivos, pero no detectaron síntomas de que padeciera alcoholismo. Aunque el acusado estuvo consumiendo alcohol en exceso, ello no le impidió conducir y al llegar a su casa, después de cometer los hechos, se duchó y desprendió de la ropa manchada de sangre, haciendo desaparecer los calzoncillos y después se acostó, lo que demuestra su estado, respecto a sus capacidades intelectivas y volitivas. En fin la Audiencia concluye (FD 4º) que no se ha acreditado la circunstancia modificativa invocada y por ello, acertadamente, procede a rechazarla de forma expresa. No se observa, pues, incongruencia omisiva.

   Procede la inadmisión del motivo ( art. 885.1º LECrim .).

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: