SAP Madrid 50/2015, 11 de Febrero de 2015
| Ponente | ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS |
| ECLI | ES:APM:2015:1887 |
| Número de Recurso | 607/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 50/2015 |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 10ª |
En efecto, cuando, como aquí acontece, la entidad bancaria va más allá de la simple información y asesora individualizadamente al cliente estaba obligada a valorar cuáles eran los conocimientos y la experiencia financiera e inversora del cliente, para concretar la consistencia y alcance de la información que debía proporcionarle en relación con el producto de cuya adquisición se trataba. Así, la entidad que presta un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que adiciona al test de conveniencia, relativo a conocimientos y experiencia, un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Por eso concreta el el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero, que las entidades financieras «.. . deberán obtener de sus clientes [...] la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse [...] cumple las siguientes condiciones:
a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda,
información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.
b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo
de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión [...].
c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para
comprender los riesgos que implica la transacción [...] ».
De este modo, la inexistencia del referido «test de idoneidad» no revela la ausencia de asesoramiento, sino que, a pesar de haberse prestado, se infringió por la entidad la norma que impone su inesquivable realización.
El argumento de la parte recurrente no se sostiene por invertir los términos del silogismo: así no es que sólo haya asesoramiento cuando consta la propuesta de inversión (escrita) y la realización del test de idoneidad o, en palabras de la apelante que «son necesarios para la prestación de servicios de asesoramiento», sino que, siempre que conste efectuada una propuesta de inversión, aun verbal, se haya realizado u omitido el test de idoneidad, habrá existido asesoramiento, con abstracción de las infracciones normativas en que la entidad haya podido incurrir.
En efecto, entre las obligaciones de información que pesan sobre las entidades bancarias y financieras que prestan servicios de inversión, enunciadas en el art. 79 bis LMV, el núm. 6 prevenía en su redacción anterior a la última reforma, que : « 6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente ».
La entidad no se limitó, como afirma, a la mera «recepción y transmisión de órdenes», pues para ello la iniciativa de la contratación hubiera debido partir de los demandantes y no de la entidad bancaria, contrariamente a lo que ha quedado efectivamente demostrado en los autos. Nótese que no en toda comercialización se producen recomendaciones dirigidas concreta y específicamente a una persona (que es lo que caracteriza una recomendación «personal») de carácter específico y no genérico, relacionada con un producto determinado. Y así, consta afirmado por el Sr. Leoncio sin prueba alguna que lo desvirtúe, que la iniciativa de la contratación partió de la entidad «Bankia, SA» ( interrogatorio del Sr. Leoncio, min.
00.01.34; 00.01.37 ), del mismo modo que declaró que él no rellenó el cuestionario ( interrogatorio del Sr. Leoncio, min. 00.05.00 ) y no recordaba que se le hubieran formulado las preguntas del «test» ( interrogatorio del Sr. Leoncio, min. 00.05.09 ).
Esta Sección no alberga incertidumbre alguna acerca de que medió asesoramiento individualizado o recomendación personalizada de la entidad demandada para la suscripción por la actora de participaciones preferentes por un importe total de 40.000 euros como consecuencia de la recomendación directa y personal del personal de la entidad bancaria. Que la entidad tomó la iniciativa ( interrogatorio del Sr. Leoncio, min. 00.01.34 ) y le llamaron por teléfono para que acudiera a la oficina ( interrogatorio del Sr. Leoncio, min. 00.01.37 ); que no le informaron de los riesgos que tenía el producto ( interrogatorio del Sr. Leoncio, min. 00.02.04 ), no había oído hablar con anterioridad de las participaciones preferentes ( interrogatorio del Sr. Leoncio, min. 00.02.28 )m y creyó que se trataba de un depósito ( interrogatorio del Sr. Leoncio, min. 00.02.39 ), que le dijeron que era para clientes especiales ( interrogatorio del Sr. Leoncio, min. 00.03.00 ) y dijo desconocer si le habían entregado «todos los documentos» ( interrogatorio del Sr. Leoncio, min. 00.03.46 ), los cuales leyó por encima ( interrogatorio del Sr. Leoncio, min. 00.03.13 ); no le informaron de que la calidad crediticia de la entidad «Bankia, SA» había descendido de acuerdo con las agencias de calificación ( interrogatorio del Sr. Leoncio, min. 00.05.39 ), ni que las participaciones preferentes habían sido equiparadas a los denominados «bonos basura» ( interrogatorio del Sr. Leoncio, min. 00.05.52 ), y tampoco le comunicaron que con motivo del descenso en la calificación disponía de dos días para deshacer la inversión ( interrogatorio del Sr. Leoncio, min. 00.06.01 ). Así, pues, de la apreciación combinada de la prueba practicada se desprende que la Sra. Catalina recomendó de forma personalizada y a iniciativa de la propia entidad la contratación del instrumento financiero cuya nulidad se postuló en el escrito inicial del pleito, por la potísima razón de que sin esa recomendación personalizada no hubiese adquirido el producto financiero a que se circunscriben las actuaciones, como ha quedado expuesto.
De acuerdo con cuanto se lleva razonado, y a la luz de las pruebas practicadas, señaladamente el resultado de los interrogatorios practicados en el acto del juicio aparece inequívocamente acreditado que en el presente caso la entidad demandada-apelante «Bankia, SA» realizó un efectivo asesoramiento financiero a la parte demandante, pues la adquisición de las participaciones preferentes le fue ofrecida por la entidad financiera, por medio de sus empleados, destacando que se trataba de un producto que podía resultarle beneficioso por el tipo de interés que ofrecía algo superior a los productos que ofrecían otras entidades ( interrogatorio del Sr. Leoncio, min. 00.02.53 ). Así las cosas, y pese al entendimiento de la entidad acerca de no ser necesario por no existir asesoramiento, debió haberse realizado un juicio de idoneidad del producto para este concreto cliente, que excede del contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado incontrovertiblemente demostrado que no se llevó a efecto. Además, debió proporcionarse al cliente una información detallada, comprensible, adecuada y con antelación suficiente al momento de la contratación acerca de las verdaderas características y riesgos reales de este producto, en cualquiera de los escenarios posibles, por remotos que entonces pudieran presentarse, y haber constatado de manera concienzuda y escrupulosa de que la cliente comprendía la totalidad de los riesgos, señaladamente de eventual perdida absoluta del capital invertido si por las circunstancias concurrentes (escaso valor en el mercado de las mismas por exceso de oferta y ausencia de demanda) llegaban a no poder venderse en el mercado secundario, así como la operativa de éste, lo que en modo alguno consta que se realizase.
III.Alegaciones cuarta a sexta (a.i.): Acerca del vicio de consentimiento alegado por la parte actora
1) Planteamiento
En relación con esta cuestión, abordada desde tres perspectivas diferentes (error en la valoración de la prueba, infracción de la disciplina de la carga de la prueba e inexistencia de error inexcusable), sostiene la recurrente haber dado cumplimiento a las obligaciones de información por haber evaluado la conveniencia del producto para el demandante y haber entregado a éste «en el momento de la contratación» determinada documentación. En relación con este particular se ha de subrayar, ante todo, que todos los documentos firmados por el demandante, precisamente no consta que le fueran entregados con...
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