AAP Alicante 2/2015, 16 de Enero de 2015
| Ponente | ENRIQUE GARCIA-CHAMON CERVERA |
| ECLI | ES:APA:2015:6A |
| Número de Recurso | 306/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 2/2015 |
| Fecha de Resolución | 16 de Enero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCION OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA
ROLLO DE SALA Nº 306-C36/14
PROCEDIMIENTO: MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS A LA DEMANDA 554/13
JUZGADO DE MARCA COMUNITARIA, DIBUJOS Y MODELOS COMUNITARIOS-1
A U T O NÚM. 2/15
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a dieciséis de enero de dos mil quince.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, actuando como Tribunal de Marca Comunitaria, Dibujos y Modelos Comunitarios, ha visto los autos de Medidas Cautelares número 554/13, seguidos en el Juzgado de Marca Comunitaria, Dibujos y Modelos Comunitarios número 1, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte solicitante, NOVARTIS AG y NOVARTIS FARMACÉUTICA, S.A. (en lo sucesivo, NOVARTIS), representada por el Procurador Don Vicente Miralles Morera, con la dirección de los Letrados Don Daniel Gabarre Armengol y Don Ignacio Valdelomar Serrano y; como apelada, la parte opositora, KERN PHARMA, S.L. (en adelante, KERN), representada por el Procurador Don Daniel J. Dabrowski Pernas, con la dirección del Letrado Don Jorge Grau Mora.
En los autos de Medidas Cautelares número 554/13 del Juzgado de Marca Comunitaria, Dibujos y Modelos Comunitarios número 1 se dictó Auto de fecha veinticinco de septiembre de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Se estima la oposición formulada por KERN PHARMA SL respecto de las medidas cautelares acordadas en auto de 30 de abril de 2014, que se dejan sin efecto. Las costaS se imponen a las solicitantes NOVARTIS AG y NOVARTIS FARMACEUTICA SA."
Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la parte solicitante y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición al recurso. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 306-C36/14, en el que se admitieron los documentos aportados por la apelante y se dio traslado a las partes para que formularan alegaciones respecto de los documentos admitidos con el resultado obrante en este Rollo. Se señaló para la deliberación y votación el día catorce de enero, en el que tuvo lugar. TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.
Hemos de señalar, con carácter previo, los distintos hitos procesales que preceden a la resolución impugnada:
-
-) Se solicitó por NOVARTIS el día 3 de julio de 2013 la adopción de medidas cautelares previas a la demanda e inaudita parte frente a KERN consistentes en la cesación del ofrecimiento en el mercado para su comercialización de los parches transdérmicos identificados como "RIVASTIGMINA KERN PHARMA PARCHES TRANSDÉRMICOS", así como la retirada del tráfico económico de los referidos parches, sus embalajes y material publicitario, fundando su solicitud en la infracción de las marcas comunitarias números 011293362 y 011293404 por riesgo de confusión (artículo 9.1.b del Reglamento de Marca Comunitaria ) y en el ilícito concurrencial previsto en el artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal al imitar de forma injustificada las prestaciones de NOVARTIS, concretamente, las plasmadas en el parche transdérmico que contiene el principio activo rivastigmina destinado al tratamiento de pacientes con la enfermedad de Alzheimer y comercializado desde el año 2008 por NOVARTIS bajo la marca EXALON y por LABORATORIOS DEL DR. ESTEVE, previa autorización de NOVARTIS, bajo la marca PROMETAX.
-
-) El Juzgado de Marca Comunitaria número 1 desestimó inaudita parte las referidas medidas cautelares mediante Auto de fecha 9 de julio de 2013, frente al que NOVARTIS interpuso recurso de apelación.
-
-) Este mismo Tribunal, mediante Auto de fecha 30 de abril de 2014, estimó el recurso de apelación y acordó la adopción de las medidas cautelares interesadas aunque el único fundamento del presupuesto de la apariencia de buen derecho era el subtipo de imitación desleal previsto en el artículo 11.2 de la Ley de Competencia Desleal (aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno), tras haber rechazado, sin prejuzgar el fondo del asunto, la infracción de las marcas comunitarias de la solicitante.
-
-) Tras la oposición articulada por KERN, el Juzgado de Marca Comunitaria número 1 convocó a las partes a la vista preceptiva, tras la que dictó el Auto de fecha 25 de septiembre de 2014, objeto del presente recurso de apelación, en el que acordó el alzamiento de las medidas adoptadas, fundando su resolución en que no concurre el presupuesto del periculum in mora porque las prestaciones de NOVARTIS carecen de singularidad competitiva y, en todo caso, tampoco concurren los requisitos del subtipo de imitación desleal relativo al aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno ni siquiera los de la imitación confusoria ni los del aprovechamiento indebido de la reputación ajena.
Frente a la misma se ha alzado la parte solicitante quien fundamenta su recurso en dos alegaciones:
i) el parche transdérmico de NOVARTIS tiene singularidad competitiva; ii) los elementos que configuran el parche transdérmico de NOVARTIS no son inevitables desde el punto de vista técnico.
Hemos de destacar que el Auto de este Tribunal de fecha 30 de abril de 2014 basó la adopción de medidas cautelares inaudita parte en que el presupuesto de la apariencia de buen derecho se centraba únicamente en la concurrencia indiciaria del subtipo de la imitación desleal relativa al aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno. El artículo 740 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que el contenido de la oposición a la medida cautelar adoptada inaudita parte se refiere a los hechos y razones que se opongan a la procedencia, requisitos, alcance, tipo y demás circunstancias de la medida o medidas efectivamente acordadas, sin limitación alguna. Quiere decirse que la oposición y la resolución judicial sobre la misma deberán centrarse también en si concurre indiciariamente este concreto subtipo de imitación desleal sobre aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno. Sin embargo, el recurso de apelación no menciona el referido subtipo de imitación desleal y centra sus alegaciones en que los elementos que configuran la forma del parche transdérmico de NOVARTIS no obedecen a ninguna función técnica inevitable, lo que no constituía el fundamento del alzamiento de las medidas cautelares.
Examinaremos, en primer lugar, si los parches de NOVARTIS, los genuinos u originales, tienen singularidad competitiva.
La STS 17 de julio de 2007, en cuanto a los requisitos de los actos de imitación desleal, declara: " El art. 11 de la Ley de Competencia Desleal establece en su apartado 2 que la imitación de las prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o esfuerzo ajeno. La apreciación de deslealtad debe ser objeto de interpretación restrictiva ( Sentencias, entre otras, 13 de mayo de 2.002 y 30 de mayo de 2.007 ) porque si bien las creaciones empresariales deben ser protegidas por el interés de...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
SAP Murcia 603/2021, 27 de Mayo de 2021
...que no regirá la cláusula de inevitabilidad)". Ideas que reitera en la sentencia de 26 de julio de 2011, y de igual modo, AAP de Alicante de 16 de enero de 2015 Por tanto, la reproducción sustancialmente similar de la prestación, bastante para afirmar la violación de un derecho de exclusiv......
-
Análisis de la «bioapariencia» en el sector farmacéutico: cuestiones abiertas
...Navarra, Sección 11, 72/2006 de 28 de febrero (JUR/2006/154778); por su interés con el tema expuesto. [32] Vid. Auto de la AP de Alicante, Sección octava, de 16 de enero de 2015, con cita de la SSTS de 1 de noviembre de 2012 en donde aborda, en cuanto al fumus boni iuris exigido, los requis......