STS, 22 de Diciembre de 2014

Con fecha 20 de abril de 2012, el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao, dictó sentencia en los autos número 276/2012 en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por Gabriela , Javier , Ruth , Blanca , Purificacion , Brigida , Claudia , Casiano , Macarena , Alejandra , Luis Carlos , Elisa , Guillerma , Violeta , Valle , Palmira y Agueda , contra INDUSAL S.A. y COMITÉ DE EMPRESA INDUSAL, declarando:

- 1.- La NULIDAD DE PLENO DERECHO de la decisión de traslado con efectos 26 de abril de 2012 de los trabajadores Gabriela , Javier , Blanca , Purificacion , , Casiano , Macarena , Alejandra , Luis Carlos , Elisa , Violeta , Valle , y Agueda , por vulneración de su derecho de libertad sindical; condenando a la empresa demandada a dejarla inmediatamente sin efecto reponiendo a los trabajadores en sus anteriores condiciones de trabajo.

2. - El carácter INJUSTIFICADO de la decisión de traslado con efectos 26 de abril de 2012 de las trabajadoras Ruth , Micaela , Claudia , Palmira y Guillerma , condenando a la empresa demandada a dejarla sin efecto reponiendo a las trabajadoras en sus anteriores condiciones de trabajo.

3. - Y condenando al COMITÉ DE EMPRESA DE INDUSAL SA a estar y pasar por la presente resolución.".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " PRIMERO.- Los actores vienen prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa INDUSAL SA en el centro de trabajo de Arrigorriaga, Bizkaia. SEGUNDO.- La empresa demandada se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo para el Sector de Tintorerías y Lavanderías de Bizkaia. TERCERO.- Los trabajadores Gabriela , Javier , Blanca , Purificacion , Casiano , Macarena , Alejandra , Elisa , Violeta , Valle y Agueda , están afiliados al Sindicato LAB en las distintas fechas que, obrantes en el Doc. 3 demanda, se tienen aquí por reproducidas. CUARTO.- Luis Carlos ha comparecido en el acto de la vista representado por el Sindicato LAB, previo otorgamiento de la correspondiente autorización. El trabajador figura adscrito a LAB en la relación de miembros del Comité de Empresa revocado en diciembre de 2008, y ha tomado parte en los actos reivindicativos organizados por dicho Sindicato. QUINTO.- Las trabajadoras Micaela , Claudia y Palmira están afiliadas al Sindicato ELA. SEXTO.- La trabajadora Ruth está afiliada a LAB y a ELA, si bien ha comparecido en el acto de la vista representada por éste último. SÉPTIMO.- La trabajadora Guillerma ha comparecido en el acto de la vista representada por el Sindicato LAB, previo otorgamiento de la correspondiente autorización. En las elecciones al Comité de Empresa celebradas en el año 2009 se presentó como candidata de ELA. OCTAVO.- El Comité de Empresa de INDUSAL SA está compuesto en la actualidad por 6 miembros del Sindicato USO, entre los cuales se incluye su Presidente, y 3 del Sindicato LAB. NOVENO.- Con fecha 26 de marzo de 2012 la empresa notificó individualmente a los trabajadores la decisión de proceder a su traslado a diversos centros de trabajo situados a lo largo de la geografía nacional (Valencia, Pontevedra, Córdoba ...), por causas organizativas y productivas con efectos 26 de abril de 2012. Se tiene por reproducida la comunicación dirigida a Claudia , obrante como Doc. 1 ELA, como modelo de las comunicaciones giradas por INDUSAL SA a los trabajadores. DÉCIMO.- Con fecha 13 de enero de 2012 INDUSAL SA instó Expediente de Regulación de Empleo en relación con 25 trabajadores, acompañando la correspondiente "Memoria Explicativa de las Causas Motivadoras del Expediente". Se tienen aquí por reproducidos los Docs. 11 demanda y Doc. 8 empresa. UNDECIMO.- Con fecha 13 de marzo de 2012 la Inspección de Trabajo informó desfavorablemente la solicitud de la empresa. Se tiene por reproducido el Informe obrante como Doc. 12 demanda. DUODECIMO.- Mediante Resolución de la Delegada Territorial en Bizkaia del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco de 14 de marzo de 2012 se denegó la solicitud empresarial (ERE NUM000 ). Se tiene aquí por reproducido el Doc. 14 demanda. Con fecha 28 de marzo de 2012 la empresa interpuso Recurso de Alzada contra dicha resolución, cuya resolución no consta en el momento presente. DECIMOTERCERO.- Con fecha 19 de marzo de 2012 INDUSAL SA comunicó al Comité de Empresa la apertura de un periodo de consultas de quince días en relación con la decisión empresarial de proceder a la movilidad geográfica de 32 trabajadores, acompañando la correspondiente "Memoria explicativa justificativa de la decisión empresarial". Se tiene aquí por reproducido el Doc. 15 demanda. DECIMOCUARTO.- Con fecha 21 de febrero de 2012 se celebró la séptima reunión del periodo de consultas. El Acta de dicha reunión dice, entre otras cosas, que "La Sección Sindical de USO afirma que, como ha venido diciendo, reconoce que el expediente está motivado suficientemente y existe la causa pero solicita que se reduzca el número de afectados y se apliquen los acuerdos o medidas solicitadas en su momento". DECIMOQUINTO.- Con fecha 23 de marzo de 2012 se alcanzó el acuerdo entre INDUSAL SA y el Comité de Empresa, que obrante como Doc. 16 demanda se tiene aquí por reproducido. Dicho acuerdo afectaba a 23 trabajadores, incluyendo a los 17 demandantes así como a la afiliada de USO Doña Santiaga . DECIMOSEXTO.- La mayoría del Comité de Empresa en el año 2008 correspondía al Sindicato LAB. Formaban parte de dicha mayoría los actores Casiano , Purificacion y Luis Carlos . DECIMOSEPTIMO.- Con fecha 3 de julio de 2008 el Comité de Empresa comunicó a la autoridad laboral el inicio de una huelga laboral indefinida a partir de las 6:00 h del día 14 de julio. La huelga concluyó el 28 de agosto de 2008 con el acuerdo que obrante como Doc. 7 demanda se tiene aquí por reproducido. DECIMOCTAVO.- En dicha huelga tomaron parte los siguientes demandantes (Doc. 1 ramo actor): - Gabriela : Entrevista diario GARA 18 de agosto de 2008. - Javier : 17 días de julio y 4 días de agosto. - Blanca : 17 días de julio y 24 de agosto. - Purificacion : 1 día julio y 20 días agosto. - Casiano : 1 día julio y 22 días agosto. - Macarena : 1 día julio. - Alejandra : 1 día julio y 20 días agosto. - Luis Carlos : 4 días agosto. - Violeta : 17 días julio y 24 días agosto. - Valle : 17 días julio y 24 días agosto. - Agueda : 24 días agosto. DECIMONOVENO.- Con fecha 10 de septiembre de 2008 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social informó sobre la comisión por parte de INDUSAL SA de una falta muy grave del Art. 16.2 TRLISOS (discriminación en el acceso al empleo), proponiendo la imposición de una sanción en su grado medio: 30.000 euros; así como sobre la comisión de una falta muy grave del Art. 8.12 TRLISOS (discriminación en las condiciones de trabajo), proponiendo la imposición de una sanción en su grado medio: 30.000 euros, con las sanciones accesorias de pérdida automática de las ayudas, bonificaciones y, en general, de los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo, con efectos desde la fecha en que se cometido la infracción, y la exclusión automática del acceso a tales beneficios durante seis meses. Se tiene aquí por reproducido el Doc. 8 demanda. VIGÉSIMO.- En la Asamblea General de Trabajadores celebrada el 15 de diciembre de 2008 se acordó la revocación del Comité de Empresa, Titulares y Suplentes. Mediante Sentencia del Social 2 de Bilbao nº 386/2009, de 15 de octubre (SOC 109/09), que obrante como Doc. 5 empresa se tiene aquí por reproducida, se desestimó la demanda de impugnación de la revocación declarando la validez de la misma. VIGESIMOPRIMERO.- Mediante Resolución del Director de Trabajo y Seguridad Social de 2 de febrero de 2009, que obrante en la documentación remitida por el Gobierno Vasco (Tomo I) se tiene aquí por reproducida, se impuso a INDUSAL SA una sanción de 30.000 euros por la comisión de una infracción muy grave en su grado medio (Ext. NUM001 ST-274/08). El Recurso de Alzada interpuesto por la empresa fue desestimado mediante Resolución de la Viceconsejera de Trabajo de 9 de diciembre de 2010. VIGESIMOSEGUNDO.- Mediante Resolución del Director de Trabajo y Seguridad Social de 3 de marzo de 2009, que obrante como Doc. 10 de demanda se tiene aquí por reproducida, se impuso a INDUSAL SA una sanción de 30.000 euros por la comisión de una infracción muy grave en su grado medio, con las accesorias correspondientes (Ext. NUM001 ST-270/08)."

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de INDUSAL S.A. formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia en fecha 25 de septiembre de 2012, recurso 1880/12 , en la que consta el siguiente fallo: "Que ESTIMAMOS parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por INDUSAL, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao el 20 de abril de 2012 , en autos nº 276/2012 y con revocación parcial de dicha sentencia declaramos injustificada la decisión empresarial relativa a la movilidad geográfica de los siguientes trabajadores: Gabriela , Javier , Blanca , Purificacion , Casiano , Macarena , Alejandra , Luis Carlos , Elisa , Violeta , Valle y Agueda , manteniendo el resto de pronunciamientos de la instancia, sin imposición de costas".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el letrado D. Urtzi Gorostiaga Mendizabal, en nombre y representación de Dª Agueda , Dª Gabriela , D. Casiano , Dª Valle , Dª Elisa , D. Javier , Dª Purificacion , Dª Blanca , Dª Macarena , Dª Alejandra , Dª Guillerma , Dª Violeta y D. Luis Carlos , interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, el 27 de enero de 2012, recurso 5308/11

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, INDUSAL se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de que el recurso debe ser desestimado

Se señaló para la votación y fallo el día 16 de diciembre de 2014, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- El Juzgado de lo Social número 1 de los de Bilbao dictó sentencia el 20 de abril de 2012 , autos número 276/2012, estimando la demanda formulada por DOÑA Gabriela , D. Javier Ruth , Blanca , Purificacion , Micaela , Claudia , Casiano , Macarena , Alejandra , Luis Carlos , Elisa , Guillerma , Violeta , Valle , Palmira y Agueda contra INDUSAL SA y COMITÉ DE EMPRESA INDUSAL sobre MOVILIDAD GEOGRÁFICA y TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, declarando: - 1.- La NULIDAD DE PLENO DERECHO de la decisión de traslado con efectos 26 de abril de 2012 de los trabajadores Gabriela , Javier , Blanca , Purificacion , Casiano , Macarena , Alejandra , Luis Carlos , Elisa , Violeta , Valle , y Agueda , por vulneración de su derecho de libertad sindical; condenando a la empresa demandada a dejarla inmediatamente sin efecto reponiendo a los trabajadores en sus anteriores condiciones de trabajo.

2. - El carácter INJUSTIFICADO de la decisión de traslado con efectos 26 de abril de 2012 de las trabajadoras Ruth , Micaela , Claudia , Palmira y Guillerma , condenando a la empresa demandada a dejarla sin efecto reponiendo a las trabajadoras en sus anteriores condiciones de trabajo.

3. - Y condenando al COMITÉ DE EMPRESA DE INDUSAL SA a estar y pasar por la presente resolución."

   Tal y como resulta de dicha sentencia los actores vienen prestando servicios para la demandada INDUSAL SA en el centro de trabajo de Arrigorriaga, Bizkaia. Los trabajadores Gabriela , Javier , Blanca , Purificacion , Casiano , Macarena , Alejandra , Elisa , Violeta , Valle y Agueda , están afiliados al Sindicato LAB, Luis Carlos ha comparecido en el acto de la vista representado por el Sindicato LAB, previo otorgamiento de la correspondiente autorización. El trabajador figura adscrito a LAB en la relación de miembros del Comité de Empresa revocado en diciembre de 2008, y ha tomado parte en los actos reivindicativos organizados por dicho Sindicato. Las trabajadoras Micaela , Claudia y Palmira están afiliadas al Sindicato ELA. La trabajadora Ruth está afiliada a LAB y a ELA, si bien ha comparecido en el acto de la vista representada por éste último. La trabajadora Guillerma ha comparecido en el acto de la vista representada por el Sindicato LAB, previo otorgamiento de la correspondiente autorización. En las elecciones al Comité de Empresa celebradas en el año 2009 se presentó como candidata de ELA. El Comité de Empresa de INDUSAL SA está compuesto en la actualidad por 6 miembros del Sindicato USO, entre los cuales se incluye su Presidente, y 3 del Sindicato LAB. En el año 2008 la mayoría del Comité de Empresa correspondía al sindicato LAB, habiendo comunicado el 3 de julio de 2008 a la Autoridad Laboral el inicio de una huelga indefinida a partir de las 6 H del día 14 de julio, huelga que concluyó el 28 de agosto de 2008, con acuerdo. En dicha huelga tomaron parte los trabajadores que a continuación se consignan, demandantes en esta litis: Dª Gabriela : -D. Javier : 17 días de julio y 4 días de agosto. -Dª Blanca : 17 días de julio y 24 de agosto. -Dª Purificacion : 1 día julio y 20 días agosto. -D. Casiano : 1 día julio y 22 días agosto. -Dª Macarena : 1 día julio. -Dª Alejandra : 1 día julio y 20 días agosto. -D. Luis Carlos : 4 días agosto. -Dª Violeta : 17 días julio y 24 días agosto. -Dª Valle : 17 días julio y 24 días agosto. -Dª Agueda : 24 días agosto. En la asamblea de trabajadores, celebrada el 15 de diciembre de 2008 se acordó la revocación del Comité de Empresa, titulares y suplentes, declarándose por sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Bilbao nº 386/2009, la validez de dicha revocación.

   El 19 de marzo de 2012 la empresa comunicó al Comité de Empresa la apertura del periodo de consultas a fin de proceder a la movilidad geográfica de 32 trabajadores, de los cuales el 37Ž5 % pertenecía a LAB, habiéndose alcanzado acuerdo el 23 de marzo de 2012 entre la empresa y el Comité de Empresa en el que se disponía la movilidad de 23 trabajadores, entre los que se encuentran los 17 demandantes, 12 de los cuales pertenecen a LAB -habiendo participado 11 de ellos en la huelga promovida por LAB en el año 2008- y la afiliada a USO Doña Santiaga , perteneciendo el 52,17 % de los afectados al sindicato LAB. Con fecha 26 de marzo de 2012, la empresa notificó individualmente a los trabajadores la decisión de proceder a su traslado a diversos centros de trabajo (Valencia, Pontevedra, Córdoba)

2. -Recurrida en suplicación por INDUSAL SA, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia el 25 de septiembre de 2012, recurso número 1880/2012 , estimando en parte el recurso formulado, declarando injustificada la decisión empresarial relativa a la movilidad geográfica de los siguientes trabajadores: Gabriela , Javier , Blanca , Purificacion , Casiano , Macarena , Alejandra , Luis Carlos , Elisa , Violeta , Valle y Agueda , manteniendo el resto de pronunciamientos de la instancia, sin imposición de costas.

   La sentencia, ante la alegación de los trabajadores demandantes de que la decisión empresarial de su traslado obedece a su afiliación al sindicato LAB y sería una represalia por su participación en la huelga desarrollada en el año 2008, entendió que no existen indicios suficientes de conducta empresarial vulneradora de la libertad sindical y que la medida adoptada inicialmente afectaba a 32 trabajadores y, finalmente se redujo a 17, que hubo una huelga entre los meses de julio y agosto de 2008 en la que participaron 11 de los demandantes actuales, pero también otros trabajadores, hasta un total de 64, de los cuales unos continúan prestando servicios, otros están en excedencia, otros fueron trasladados... habiendo finalizado la huelga por acuerdo de 28 de agosto de 2008. El Comité de Empresa fue revocado el 15 de diciembre de 2008, habiéndose declarado por sentencia la validez se la citada revocación.

3. - Contra dicha sentencia se interpuso por la representación letrada de DOÑA Agueda , Dª Gabriela , D. Casiano , Dª Valle , Dª Elisa , D. Javier , Dª Purificacion , Dª Blanca , Dª Macarena , Dª Alejandra , Dª Guillerma , Dª Violeta , D. Luis Carlos , recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 27 de enero de 2012, recurso número 5308/2011 .

   La parte recurrida INDUSAL SA ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser desestimado por falta de contradicción.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 27 de enero de 2012, recurso número 5308/2011 , desestimó el recurso de suplicación interpuesto por Nissan Motor Ibérica SA contra la sentencia de 19 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social número 24 de los de Barcelona , en el procedimiento número 846/2009, seguido en virtud de demanda por despido formulada contra dicha empresa por D. Efrain y D. Epifanio .

   Consta en dicha sentencia que los actores venían prestando servicios para la demandada Nissan Motor Ibérica SA, que inició el 16 de junio de 2009 un ERE extintivo que fue aprobado, con la oposición del sindicato CGT. El 9 de julio de 2009 CGT había entregado a la demandada un listado de trabajadores de la empresa afiliados a CGT, entre los que se encontraban los actores. Dichos actores habían figurado, por el sindicato CGT, como candidatos a las elecciones sindicales correspondientes al año 2007. En fecha 28 de julio de 2009 había un total de 158 trabajadores afiliados a CGT, de los cuales 111 resultaron afectados por el ERE. Para la selección de los trabajadores afectados la empresa excluyó a las trabajadoras embarazadas, a los mayores de 53 años y a quienes tuvieran reconocida una incapacidad permanente. La sentencia entendió que la demandada ha vulnerado la libertad sindical de los actores ya que la evidente desproporción existente entre las personas afectadas por el ERE afiliadas a la CGT es, en principio, un elemento suficiente para que se invierta, en estos casos, la carga de la prueba, teniendo conocimiento la empresa de la pertenencia de los dos actores al citado sindicato, sin que se haya acreditado por la demandada que la elección de los actores pudiera estar justificada por las evaluaciones que alega la empresa que, de apreciarse, hubieran desvirtuado los indicios de vulneración de derechos fundamentales.

3. -Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS . En efecto, en ambos supuestos se trata de trabajadores que se ven incluidos en expedientes colectivos -en la recurrida en el de movilidad geográfica y en la de contraste en el de extinción colectiva de los contratos de trabajo- concurriendo la circunstancia de su pertenencia a un determinado sindicato, circunstancia que, entienden, es la motivadora de dicha inclusión -en la recurrida al sindicato LAB y en la de contraste al sindicato CGT- constando en ambas sentencias el elevado número de afiliados al sindicato que se ve afectado por la medida colectiva tomada por la empresa -en la sentencia recurrida la movilidad geográfica supone el 52,17 (12 trabajadores de 23) de trabajadores de LAB del total de afectados; en la de contraste del total de 168 trabajadores de la empresa afiliados a la CGT, 111 resultaron afectados por el ERE-. Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios, en tanto la recurrida entiende que no existen indicios de discriminación por motivos sindicales, la de contraste concluye que si se aprecian dichos indicios, por lo que, al no haber acreditado la empresa la concurrencia de una causa que justifique la elección de los actores para ser incluidos en el ERE extintivo, ha de confirmarse la nulidad de los despidos acordada por el juzgador de instancia.

   A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal , procede entrar a conocer del fondo del asunto.

1.- El recurrente alega infracción, por la inaplicación/interpretación indebida del artículo 181.2 de la LRJS e infracción de lo dispuesto en el artículo 2.1 b) de la LOLS y la doctrina constitucional que lo interpreta, entre otras STC de 23 de noviembre de 1981 (RTC 1981/38), STC 74/1998 , STC de 1 de febrero de 2005 (RTC 2005/17), STC de 7 de febrero de 1996 (RTC 17/1996 ), de 31 de marzo de 1998 ( RTC 74/1998), de 31 de enero de 2000 ( RTC 30/2000), de 26 de julio de 2001 (RTC 173/2001 ), de 16 de junio de 2003 (RTC11/2003 ) y de 5 de mayo de 2004 (RTC79/2004).

En esencia aduce que la decisión empresarial vulnera el derecho de libertad sindical, sancionado por el artículo 28.1 de la Constitución , ya que el número de trabajadores del sindicato LAB, afectados por el traslado, asciende al 52, 17% y tal afectación obedece a la pertenencia de dichos trabajadores al citado sindicato, no habiendo aportado la empresa Indusal SA prueba alguna que justifique los criterios tenidos en cuenta para la selección de los trabajadores afectados.

2. -C omo señala -entre otras muchas- la STC 2/2009 de 12 de enero , en relación a la apreciación de la existencia de indicios de discriminación:

"Para la determinación de si la medida acordada por la empresa, en este caso el despido, responde a una motivación discriminatoria vulneradora del derecho a la libertad sindical, es preciso partir, una vez más, de la doctrina sentada por este Tribunal acerca de la importancia que tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba en orden a garantizar este derecho frente a posibles actuaciones empresariales que puedan lesionarlo.

En efecto, la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales pasa por considerar la especial dificultad que ofrece la operación de desvelar, en los procedimientos judiciales correspondientes, la lesión constitucional encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador (por todas, STC 183/2007, de 10 de septiembre , FJ 4, y 168/2006, de 5 de junio , FJ 4). Por esta razón hemos señalado reiteradamente la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria.

La ausencia de prueba trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental (por todas, STC 168/2006, de 5 de junio , FJ 4). En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio , sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios ( SSTC 183/2007, de 10 de septiembre , FJ 4 ; 168/2006, de 10 de noviembre, FJ 4 ; 17/2005, de 1 de febrero ,FJ 3 ; 74/1998, de 31 de marzo, FJ 2 ; y 29/2002, de 11 de febrero , FJ 3, por todas)" .

Procede examinar si los actores han aportado indicios de que la conducta empresarial es lesiva de su libertad sindical. A este respecto hay que señalar que, tal y como resulta de la sentencia de instancia, el 19 de marzo de 2012 la empresa comunicó al Comité de Empresa la apertura del periodo de consultas, a fin de proceder a la movilidad geográfica de 32 trabajadores, de los cuales el 37Ž5 % pertenecía a LAB, habiéndose alcanzado acuerdo el 23 de marzo de 2012 entre la empresa y el Comité de Empresa -compuesto por seis miembros de USO y tres de LAB- en el que se acordaba la movilidad de 23 trabajadores, entre los que se encuentran los 17 demandantes, doce de ellos pertenecientes a LAB -habiendo participado once de ellos en la huelga promovida por LAB en el año 2008- y la afiliada a USO Doña Santiaga , perteneciendo el 52,17 % de los afectados al sindicato LAB. Los doce trabajadores pertenecientes al sindicato LAB son los que aparecen consignados en los hechos probados tercero y cuarto de la sentencia, no constando que la recurrente Doña Guillerma pertenezca al sindicato LAB. Con fecha 26 de marzo la empresa notificó individualmente a los trabajadores la decisión de proceder a su traslado a diversos centros de trabajo (Valencia, Pontevedra, Córdoba). Tales datos revelan que la empresa ha procedido a seleccionar, para proceder a su movilidad geográfica, a un porcentaje muy elevado de trabajadores pertenecientes a LAB, dándose además la circunstancia de que dicho porcentaje ha ido aumentando a lo largo del periodo de consultas, pues si en un principio tal porcentaje suponía el 37,5 % de los trabajadores afectados (12 trabajadores de 32), al llegar a un acuerdo con el Comité de Empresa dicho porcentaje se vio incrementado, pasando a ser el 52.17 % (12 trabajadores de 23, de los cuales el 47,82 % tomaron parte en la huelga de 2008), manteniéndose en todo momento el mismo número de trabajadores de LAB afectados, es decir, doce. Dichos hechos nos conducen a concluir que ha quedado acreditada por parte de los recurrentes la existencia de un indicio de discriminación sindical por parte de la empresa Indusal SA respecto a los trabajadores afiliados al sindicato LAB.

3 .- La STC 111/2003, de 15 de junio establece: " Una vez cubierto este inexcusable presupuesto y como segundo elemento, recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación obedeció a causas reales y objetivas absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( STC 30/2002, de 11 de febrero , FJ 3): sin que ello suponga situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 140/1999, de 22 de julio, FJ 5 ; 29/2000, de 31 de enero , FJ 3). Se trata, pues, de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar al juzgador a la convicción de que las causas alegadas motivaron la decisión de forma razonable y ajena a todo propósito atentatorio al derecho fundamental ( SSTC 202/1997, de 25 de noviembre , y 48/2002, de 25 de febrero , FJ 5)".

Partiendo de que los recurrentes, pertenecientes al sindicato LAB, han acreditado la existencia de indicios de vulneración de su libertad sindical, corresponde a la empresa la carga de acreditar que la selección de los trabajadores afectados por la movilidad geográfica obedeció a causas reales y objetivas, ajenas por completo a su pertenencia al sindicato LAB. Sin embargo Indusal SA no ha aportado dato alguno que evidencie la concurrencia de una causa objetiva y razonable de la medida adoptada, así como de su proporcionalidad. Ni tan siquiera ha acreditado los criterios tenidos en cuenta para la selección de los trabajadores afectados, tal y como consta en el informe de la Inspección de Trabajo de 13 de marzo de 2012, obrante en el ERE, no habiendo acreditado, ni siquiera intentado probar, el absentismo que imputa a los actores pera justificar su inclusión en la medida colectiva, no habiendo acreditado el índice de absentismo de la empresa para así poder valorar la trascendencia del índice de absentismo que se imputa a los trabajadores, por lo que hemos de concluir que se aprecia la denunciada vulneración del artículo 28.1 de la Constitución en relación con el artículo 2.1 b) de la LOLS y 181.2 LRJS , sin que la consecuencia pueda ser otra que declarar la nulidad de la medida adoptada respecto a los doce trabajadores afiliados al sindicato LAB.

1.-En el Suplico del recurso la parte interesa que se declare que la sentencia recurrida quebranta la unidad de doctrina a la hora de interpretar el mecanismo de la inversión de la carga de la prueba prevista en el artículo 181.2 de la Ley 36/2011 y, por lo tanto, case y anule la misma, declarando que se tiene por acreditada la existencia de "indicio suficiente de vulneración del derecho a la libertad sindical" para que opere dicha inversión, ordenando que se devuelvan los autos a la Sala de lo Social del País Vasco, reponiéndolos al momento anterior a dictar sentencia, para que se dicte nueva sentencia, de conformidad con dicha declaración.

La apreciación de la existencia de "indicio suficiente de vulneración del derecho a la libertad sindical" no acarrea el efecto pretendido por la parte ya que, a tenor del artículo 215 de la LRJS , el mismo se produce en los supuestos en que la sentencia apreciara falta de jurisdicción, incompetencia, inadecuación de procedimiento o alguna de las infracciones previstas en la letra c) del artículo 207 de la LRJS , debiendo resolver la Sala lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, de estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 207 de la LRJS . Al haberse estimado el recurso por estos últimos motivos, no procede la reposición de las actuaciones interesada, sino resolver el fondo de la cuestión planteada.

2. - Por todo lo razonado procede estimar en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por la representación letrada de la parte actora, por haberse producido vulneración del derecho de libertad sindical de los recurrentes, pertenecientes al sindicato LAB, al existir discriminación en su selección como afectados por la movilidad funcional -traslado- efectuada por la empresa, tras acuerdo logrado con el Comité de Empresa el 23 de marzo de 2012, notificada individualmente a cada uno de los afectados el 26 de marzo de 2012 y no estimar el recurso de Doña Guillerma , por no estar acreditado que pertenece al sindicato LAB. Casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimar el recurso de tal clase interpuesto por la demandada, confirmando la sentencia de instancia.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.