STS, 22 de Diciembre de 2014

PonenteJESUS GULLON RODRIGUEZ
Número de Recurso147/2014
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución22 de Diciembre de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil catorce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Miguel Torres Álvarez, en nombre y representación de D. Ramón , contra la sentencia de 28 de octubre de 2.013 dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional , en el procedimiento núm. 92/2012 seguido a instancia del aquí recurrente contra Deoleo, S.A.; Ministerio de Trabajo e Inmigración y Alfonso ; Emiliano , Justino , Severino , Miguel Ángel , Diego , Bernarda , Jaime , Rubén , Juan Francisco , Constancio , Cristina , Paula , Ana , Sebastián , Inmaculada , Marí Juana (Miembros de la Comisión Negociadora en el ERE) sobre impugnación de actos administrativos..

Han comparecido en concepto de parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado y la Empresa DEÓLEO, S.A., representada por el Letrado D. Eduardo Martínez Pérez.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Gullon Rodriguez,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la representación de D. Ramón se presentó demanda sobre impugnación de actos administrativos de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare: <<NULA Y SIN EFECTO LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA, por no concurrir las causas económicas sobre las que se fundamenta la misma, comunicando dicha nulidad a la Empresa "DEÓLEO, S.A." para que proceda a la inmediata readmisión del actor, o subsidiariamente proceda a abonarle la indemnización legal correspondiente de 45 días de salario por año de servicio, con abono en ambos casos de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión o el reconocimiento de la improcedencia tenga lugar>>.

SEGUNDO

Admitida a trámite la demanda, tuvo lugar el acto del juicio, en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

TERCERO

El día 28 de octubre de 2013, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: <<Desestimando la demanda interpuesta por D. Ramón ; contra DEOLEO SA; MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN; Alfonso ; Emiliano , Justino , Severino , Miguel Ángel , Diego , Bernarda , Jaime , Rubén , Juan Francisco , Constancio , Cristina , Paula , Ana , Sebastián , Inmaculada , Marí Juana (TODOS ELLOS MIEMBROS DE LA COMISIÓN NEGOCIADORA).>>.

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: « 1º.- El 27 de octubre de 2011 tuvo entrada en la Dirección General de Trabajo la solicitud de la empresa demandada de iniciación de procedimiento de regulación de empleo, para la extinción de hasta 70 contratos de trabajo, afectando a centros radicados en cinco Comunidades Autónomas. El procedimiento se numeró como 337/2011.- La empresa fundamentó la solicitud en la concurrencia de causas económicas.- 2º.- La Comisión Negociadora se constituyó el 3 de noviembre de 2011 y desarrolló el pertinente período de consultas que finalizó con acuerdo el 20 de diciembre de 2011. En el Acta de dicho acuerdo se contemplaba la baja indemnizada de un total de 41 trabajadores, además de los que, teniendo cumplidos los 59 años a 31-12-11, se acogieron voluntariamente a la extinción contractual. El actor quedó adscrito al grupo de bajas forzosas enlazables con la jubilación.- 3º.- El 28 de diciembre de 2011 la Dirección General de Trabajo dictó resolución, que obra en autos y se tiene por reproducida, autorizando las extinciones en las condiciones del acuerdo. El 25 de enero de 2012 la Dirección General de Trabajo dictó resolución complementaria corrigiendo un error material en la primera.- 4º.- La empresa comunicó a don Ramón , quien cumplió sesenta años de edad el NUM000 -2012, su despido el 29 de febrero de 2012.- El citado trabajador tiene una antigüedad de 15-10-1987, categoría profesional de jefe de ventas y salario de 6.174,27 euros mensuales con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.- 5º.- El 27 de marzo de 2012 tuvo entrada en el Registro del Ministerio de Empleo y Seguridad Social recurso de alzada contra la resolución administrativa y su complementaria, interpuesto por el demandante. A fecha celebración de este juicio no consta pronunciamiento expreso resolviéndolo.- 6º.- La mercantil DEOLEO, S.A., tiene como objeto socia la fabricación, comercialización y distribución de productos alimenticios, dentro de ello la producción y comercialización de aceite de oliva y de semillas, así como la elaboración y comercialización de vinagres y salsas (hasta hace poco también tenían como actividad la transformación, elaboración y comercialización de arroz). Con fecha 04/11/2011 da ocupación a un total de 553 trabajadores, distribuidos en centros de trabajo de Madrid, Andalucía, Galicia, Castilla y León y Cataluña.- En el año 2010 acreditaba unas deudas en miles de euros de 827.368 y en 2011 de 664.928, con causa a la realización de las desinversiones concretas que constan en la MEMORIA y ventas de negocio de arroz y galletas, con las que obtuvo un importe de 200 millones de euros cuyo fondo se destinó a amortizar parte de la deuda asumida con los bancos.- 7º. - La cifra neta de negocios de la demandada ascendió en miles de euros a 362.662 (2010) y a 393.198 (2011).- Sus resultados de explotación a 10.689 (2010) y a 25.155 (2011).- El EBITDA de 2010 alcanzó los 104,5 MM euros y 85 MM euros en 2011.- Sus resultados después de impuestos en miles de euros fueron - 14.138 (2010) y 25.155 (2011), aunque la empresa arrastra unas pérdidas en miles de euros de ejercicios precedente de las operaciones continuadas de - 20.190 (2010) y - 25.155 (2011).- 8º. - El demandante prestaba servicios en el departamento comercial, cuya estructura pivotaba esencialmente en los negocios de arroz SOS, galletas, caramelos y conservas, que ya no se comercializan en la compañía, lo cual comporta en el nuevo DEOLEO, ya no habrá condiciones comerciales, pedidos, promociones y visitas a clientes de arroz, por lo que esta salida de negocio también afectará necesariamente a las áreas de administración comercial y fuerza de ventas y al resto del área comercial.- 9º.- En el informe de la Inspección de Trabajo, que obra en autos y se tiene por reproducido, se afirma que no se produjo fraude de ley, dolo, coacción o abuso de derecho en la suscripción del acuerdo alcanzado entre empresa y los representantes de los trabajadores.».

CUARTO

Por la representación de D. Ramón , se formaliza recurso de casación contra la anterior sentencia, en el que se formulan los siguientes motivos: 1º) Al amparo del art. 207 d) LRJS , solicitando la adición de un nuevo hecho probado, 10º; 2º) Al amparo del Art. 207 d) LRJS , adición de hecho probado, 11º; 3º) Art. 207 d) LRJS , modificación del hecho probado 8º; 4º) Art. 207 e) LRJS , por violación del art. 52.5 ET y 5º) Art. 207 e) LJS, violación del art. 17.1 ET en relación con el art. 14 de la CE y art. 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos

QUINTO

Personada la parte recurrida y evacuado el trámite de impugnación, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar el recurso improcedente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 17 de diciembre, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Tal y como aparece en los hechos probados de la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional que hoy se recurre en casación, transcritos en otra parte de esta sentencia, el 27 de octubre de 2011 tuvo entrada en la Dirección General de Trabajo la solicitud de la empresa "Deoleo, S.A." para iniciar un procedimiento de regulación de empleo por causas económicas, para la extinción de hasta 70 contratos de trabajo en centros radicados en cinco Comunidades Autónomas.

Conviene decir desde ahora que se trata de un Expediente de Regulación de Empleo previsto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores en su redacción anterior al RDL 3/2012 y por la Autoridad Laboral era la competente para tramitarlo y, en su caso, autorizar la extinción de los contratos de trabajo, y que además, la impugnación de esa resolución correspondía hacerla ante la Jurisdicción Social, de conformidad con lo previsto en el artículo 2 n) y Disposición Transitoria Cuarta 1 de la Ley 36/2011, Reguladora de la jurisdicción social, teniendo en cuenta que la Resolución administrativa impugnada se dictó el 28 de diciembre de 2.011.

La Comisión Negociadora, cuyos integrantes fueron demandados en el proceso seguido en la instancia y partes recurridas en estas actuaciones, se constituyó el 3 de noviembre de 2011 y desarrolló con la empresa el pertinente período de consultas que finalizó con acuerdo el 20 de diciembre de 2011. En el Acta de dicho acuerdo se contemplaba la baja indemnizada de un total de 41 trabajadores, además de los que, teniendo cumplidos los 59 años a 31 de diciembre de 2.011, se acogieran voluntariamente a la extinción de sus respectivos contratos de trabajo. El actor, Sr. Ramón , que contaba en la fecha del cese -el 29 de febrero de 2.012- con 59 años, quedó afectado al grupo de bajas especificadas en el acuerdo como forzosas enlazables con la jubilación.

El 28 de diciembre de 2011 la Dirección General de Trabajo dictó resolución -complementada por otra de 25 de enero de 2.012- autorizando las extinciones en las condiciones del Acuerdo, asumiendo su contenido de manera íntegra, sin que en el preceptivo informe de la Inspección de Trabajo o en la propia resolución de la Autoridad Laboral se apreciase la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la suscripción del acuerdo alcanzado entre empresa y los representantes de los trabajadores.

Consta que el demandante prestaba servicios en el departamento comercial como jefe de ventas, cuya estructura estaba especialmente vinculada a los negocios de arroz SOS, galletas, caramelos y conservas, que dejaron de comercializarse en la empresa mercantil DEOLEO. S.A., cuyo objeto social es el de la fabricación, comercialización y distribución de productos alimenticios, dentro de ello la producción y comercialización de aceite de oliva y de semillas, así como la elaboración y comercialización de vinagres y salsas, y hasta fechas próximas al ERE también tenía como actividad la transformación, elaboración y comercialización de arroz.

SEGUNDO

El trabajador planteó el 26 de abril de 2.012 y ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional demanda contra la empresa, ampliada después frente a los integrantes de la Comisión Negociadora del ERE, en la que postulaba la declaración de nulidad de la resolución de la Dirección General de Trabajo autorizante del cese del actor, "por no concurrir las causas económicas sobre las que se fundamenta la misma, comunicando dicha nulidad a la Empresa "DEÓLEO, S.A." para que proceda a la inmediata readmisión del actor, o subsidiariamente proceda a abonarle la indemnización legal correspondiente de 45 días de salario por año de servicio, con abono en ambos casos de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión o el reconocimiento de la improcedencia tenga lugar".

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional desestimó la demanda en su sentencia de 28 de octubre de 2.013 que ahora se recurre en casación, construido éste recurso por el demandante sobre cinco motivos, los tres primeros amparados en la letra d) del artículo 207 LRJS , de revisión de hechos probados, y los dos últimos sobre la letra e) del mismo para el examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida, por pretendida violación de lo dispuesto en los artículos 51 y 52.5 (sic) ET en el primero, y vulneración de los artículos 17.1 ET , 14 CE y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos .

TERCERO

Con carácter general y para los tres motivos de revisión de hechos probados debe recordarse la doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre el alcance de la misma en el recurso de casación, viene establecida en reiteradas sentencias de la siguiente forma que resume nuestra reciente STS de 23 de septiembre de 2.014 (recurso 231/2013 ):

Tal y como se desprende de la doctrina contenida en las SSTS 28/05/13 -rco 5/2012 -, 03/07/13 -rco 88/2012 , 14/02/2014 (rec. 37/2013 ) y otras muchas, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común o clásica- el motivo de "error en la apreciación de la prueba " basado en documentos obrantes en autos y que demuestren la equivocación del juzgador ( SSTS 19/04/11 -rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10 -). Por eso ha de rechazarse la modificación fáctica amparada en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/60 y 01/02/61 (así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).

Igualmente hay que rechazar la habilidad revisora de la prueba pericial, que no está contemplada en la LRJS como susceptible de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de casación, a diferencia de lo que sucede en el de suplicación. [ art. 193.b LRJS ]. Adicionalmente, la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar "los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", debiendo la Sala de instancia valorar esa prueba en conjunción con el resto de la practicada ( STS 26/01/10 -rco 45/09 -). En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones:

  1. aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo en algunos supuestos puede ofrecer «un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas (en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).

  2. pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -).

  3. la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( STS 27/01/04 -rco. 65/02 -; 11/11/09 -rco. 38/08 -; y 20/03/12 -rco. 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)".

    Por su parte la sentencia de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 ha establecido también criterios de interés:

  4. El amparo negativo de prueba constituye inaceptable técnica revisoria ( STS 23/11/93 -rco 1780/91 - ... 20/09/05 -rec. 163/04-; 11/11/09 -rco 38/08-; 26/05/09 - rco 108/08-; y 06/03/12 -rco 11/11-).

  5. El hecho conforme no solamente está exento de prueba conforme a los arts. 87.1 LPL y 281.3 LECiv , sino que ni siquiera está necesitado de ser incluido en el relato fáctico, pese a lo cual la Sala puede tenerlo en cuenta sin acceder a la correspondiente revisión fáctica, que se hace innecesaria ( SSTS 03/01/95 -rcud 950/94 -; ... 17/01/07 -rco 16/05 -; 26/05/09 -rco 108/08 -; y 30/09/10 -rco 186/09 -).

  6. La revisión fáctica no puede fundarse - salvo en supuestos de error palmario - en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente (valgan como ejemplo las SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; y 26/01/10 -rco 96/09 -)

  7. Debe descartarse la revisión cuando implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por la Sala de instancia. Es inadmisible la nueva valoración de la prueba, porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia [en este caso a la Sala "a quo"], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -rco 198/09 -; 14/04/11 -rco 164/10 -; 07/10/11 -rcud 190/10 -; 25/01/12 -rco 30/11 -; y 06/03/12 -rco 11/11 -).

CUARTO

Desde la perspectiva general que se desprende de la anterior doctrina de la Sala deben abordarse los tres motivos de revisión fáctica que contiene el recurso que ahora resolvemos.

Para la primera de esas revisiones del relato fáctico de la sentencia recurrida se pretende por el recurrente que se introduzca un nuevo hecho para que en el mismo se diga que "de forma prácticamente simultánea al inicio del período de consultas, la empresa comunicó vía correo electrónico a los componentes de su departamento comercial, entre ellos el demandante, los espectaculares resultados de la empresa a mes de septiembre de 2011, superando a doble dígito las ventas del año anterior. Igualmente en el mes de Enero de 2012, tras la aprobación del ERE la empresa comunicó la mejora de resultados, el crecimiento sostenido y el incremento de cuota de mercado al departamento comercial".

Tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe la introducción de tal hecho no procede y el motivo por ello ha de desestimarse. En primer lugar porque no es cierto que los documentos que contiene la transcripción de los correos electrónicos en los que pretende basarse el recurrente fuesen admitidos o incontrovertidos por la parte demandada; en segundo lugar porque la referencia a tales documentos como " descriptor 134-143 " es totalmente genérica e insuficiente a los efectos revisorios, como se desprende de la realidad de que con esa misma nomenclatura se pretenden fundamentar también los demás motivos de revisión de hechos, sin especificar texto o pasaje del mismo o de los mismos archivos en que realmente se basa a pretensión. Y por último y además, porque esos textos, no autenticados ni admitidos por quien se dice que fue el remitente, son intrascendentes a los resultados que pretende la parte actora, desde el momento en que se quiere con tan débil base desmontar toda la convicción probatoria obtenida por la Sala de instancia del resto de la numerosa documentación contable que obra en las actuaciones y así se dice expresamente en el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia recurrida, documentación aquélla (descriptores 139 y 59) que fue precisamente la que, como luego se dirá, llevó también a la aceptación del Acuerdo en el Expediente de Regulación de Empleo por parte de los representantes los trabajadores en seno de la Comisión Negociadora.

QUINTO

En el segundo motivo de revisión fáctica se pretende por el recurrente que se introduzca un nuevo hecho en el que se diga que: "La empresa demandada ha cerrado el ejercicio 2011 con un EBITDA (beneficio de explotación) de 22.165.000 de euros y un beneficio operativo de 1.079.000 de euros, y con unos resultados e ingresos que durante el 2011 han ido mejorando trimestre tras trimestre. Asimismo, en el primer trimestre de 2012 la mercantil demandada obtuvo un beneficio después de impuestos de 741.000.-€ frente a las pérdidas de 2,8 millones de euros del mismo período del año 2011".

Tampoco ha de prosperar el motivo, por cuanto que en el mismo se pretende que esta Sala de casación sustituya las evidencias obtenidas por la de instancia sobre documentación contable referida a periodos total o parcialmente posteriores a la Resolución impugnada -de fecha 28 de diciembre de 2.011-- y que se corresponde con el descriptor 59, cuentas auditadas de 2.011 reconocidas de contrario, evidencia documental que se quiere dejar sin efecto, cuando las cuentas aportadas están referidas, lógicamente, al momento de plantearse el ERE, en fecha 27 de octubre de 2.011. El balance y cuenta de resultados que en fotocopia se acompaña tiene fecha de junio de 2.012 (descriptor 135) y es un texto en cuyo inciso final se dice por cierto que esas cifras tienen valor orientativo; y el llamado informe financiero semestral también corresponde a fechas posteriores, al menos en parte, y desde luego no tiene virtualidad para sustituir la convicción que obtuvo la Sala de instancia sobre la situación real de la empresa, en la que, además de tenerse en cuenta esos resultados del año 2.011 (fundamento de derecho quinto) como luego se verá, tenía una enorme influencia en la situación resultante el endeudamiento financiero de la empresa.

SEXTO

El tercero de los motivos de revisión fáctica pretende que se modifique la redacción del hecho probado octavo, para que se diga que "El demandante prestaba servicios en el departamento comercial, cuya estructura pivotaba esencialmente en los negocias de venta de aceite siendo residual en su trabajo la venta del resto de productos como el arroz, las galletas, los caramelos o las conservas", basándose para ello también en los mismos descriptores de la digitalización de la prueba documental que se invocó en los anteriores motivos.

De nuevo ha de rechazarse la revisión que se pretende, desde el momento en que ni uno solo de los descriptores en los que pretende apoyar esa revisión contiene las premisas en las que la misma pueda fundarse, y de hecho tampoco --una vez más-- el recurrente expresa el lugar del texto o textos de los que se pueda extraer esa conclusión, diametralmente opuesta a la que obtuvo la sentencia recurrida del resto de la prueba practicada, especialmente de la testifical (fundamento de derecho segundo, número 4) y que plasmó en el hecho octavo de los probados, al que hicimos referencia en el fundamento de derecho primero de ésta sentencia, y todo ello sin perjuicio de que el negocio del aceite pudiese resultar en el ámbito general del grupo el producto de mayor venta.

SÉPTIMO

En el cuarto de los motivos del recurso se denuncia en primer lugar la infracción por parte de la sentencia recurrida del artículo 52.5 ET ( sic . El motivo parece referirse al 51.5 ET ), por entender que la adopción del acuerdo en el seno de la comisión negociadora del ERE y en la propia resolución que asumió el acuerdo y autorizó las extinciones propuestas se produjo por medio del fraude de la empresa, consistente en proporcionar datos económicos inexactos o erróneos que condujeron al acuerdo primero y después a la resolución administrativa, alegaciones ya formuladas en la demanda y rechazadas en la sentencia recurrida.

Inalterados los hechos probados de aquélla, la realidad es que de nuevo pretende el recurrente sustituir la convicción del tribunal de instancia por su propio análisis de parte, de manera que, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, el motivo ha de rechazarse, por las siguiente razones:

  1. - En primer lugar, tal y como razona la sentencia recurrida, porque de la numerosa prueba documental practicada y además de la testifical se pudo extraer la convicción de que no se produjo fraude alguno, ni tampoco abuso de derecho, dolo o coacción en el periodo de consultas y en la propia adopción de acuerdo. Los trabajadores eran conscientes, dice la sentencia y no se ha desvirtuado tal afirmación, de que esa causa económica existía con total evidencia y ello condujo a la aceptación de las medidas propuestas por la empresa. Por otra parte, la propia Autoridad Laboral, a la vista de informe de la Inspección de Trabajo, entendió que no concurrían tales causas que al amparo de lo previsto en el hoy derogado número 5 del artículo 51 ET hubieran podido conducir al rechazo del acuerdo y al planteamiento de la correspondiente demanda de oficio ante la jurisdicción laboral, tal y como se preveía para estos supuestos en el artículo 148 b) de la LRJS .

    El recurrente razona en esa misma línea sobre el alcance de la decisión administrativa autorizante del ERE y afirma, ahora con razón, que la tarea que tenía en esos casos encomendada la Administración no era de naturaleza simplemente mecánica, sino que en todo caso debería analizar si en la consecuencia del acuerdo se había producido alguno de los vicios de la formación de la voluntad a los que se refiere la norma.

    En este punto, el artículo 14.1 del Real Decreto 801/2011 , reglamento de los procedimientos de regulación de empleo entonces vigente, establecía que "Cuando el período de consultas concluya con acuerdo entre las partes, la autoridad laboral procederá a dictar resolución en el plazo de siete días naturales autorizando la extinción de las relaciones laborales en los términos fijados en el acuerdo ...

    De la resolución se dará traslado a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y a la entidad gestora de la prestación por desempleo.

    La resolución de la autoridad laboral incluirá como anexo el acuerdo entre las partes. Este acuerdo vincula a la autoridad laboral, que se limitará a examinar si se ha observado el procedimiento y a apreciar que no ha habido fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión".

    Y efectivamente, aunque del texto de éste último párrafo parece desprenderse un cierto automatismo en la actuación de la Autoridad Laboral en caso de acuerdo, lo cierto es que la obligación de la propia Autoridad y de la Inspección de Trabajo es precisamente la de detectar posibles fraudes o abusos de derecho en ese periodo de consultas y en el acuerdo final cuando se hubiese evidenciado alguna alteración, manipulación, insuficiencia o inexistencia de documentación referida a la causa invocada por la empresa y que podría haber constituido un verdadero fraude en términos jurídicos, con relevancia en el proceso de formación de la voluntad que condujo al acuerdo.

    Pero nada de esto sucede en el caso de autos, en el que, a la vista precisamente de la documentación a la que se refieren los inalterados hechos probados de la sentencia recurrida, extraídos del propio expediente administrativo y la documentación aportada, es manifiesto que no sólo no existió tal maniobra fraudulenta, sino que precisamente esa documentación arrojaba como resultado la necesidad de proceder a la autorización solicitada por la empresa y en los términos del acuerdo alcanzado sin vicio alguno en el proceso de formación de la voluntad de los firmantes.

  2. - El recurrente mezcla en el mismo motivo del recurso las alegaciones que se acaban de examinar con otras referidas a la existencia de la propia causa económica invocada por la empresa, contenida en la redacción del art. 51 ET correspondiente a redacción dada al precepto por el artículo 2.uno de la Ley 35/2010 e insiste, en contra de lo que se argumenta en la sentencia recurrida, que se produjo un error en la valoración de las causas económicas tanto en la resolución recurrida como en la sentencia.

    Como venimos diciendo, si partimos de los hechos probados de aquélla, la realidad es que sólo cabe coincidir con sus razonamientos en que las cifras económicas acreditadas entran absolutamente dentro del concepto de causa económica que justifica la medida extintiva recogido en el artículo 51 ET en su anterior redacción, cuando decía que esas causas concurrían cuando "... de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados negativos alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado".

    Desde la perspectiva de esos hechos probados -sexto y séptimo-- la sentencia recurrida razona que aunque se produjeron resultados positivos en 2011, tal y como alega el recurrente, los mismos fueron producidos en su mayor parte por la venta del negocio del arroz, a pesar de lo que la situación de la compañía -dice literalmente la sentencia-- sigue siendo gravemente negativa, porque esos resultados " ...no neutralizan, de ningún modo, su altísimo nivel de endeudamiento, que pone en cuestión su viabilidad, así como su capacidad de mantener el volumen de empleo", afirmación que se corresponde con el hecho probado sexto y el fundamento quinto, en los que se analiza el significado del indicador EBITDA ante las alegaciones de la parte demandante formuladas en el escrito de demanda, para decir que dicho índice -referido a la utilidad o ganancia de una empresa sin tener precisamente en cuenta los gastos financieros, los impuestos y demás gastos contables que no implican salida de dinero en efectivo- alcanzó la cantidad de 85 MM euros en 2011, y 104,5 MM euros en 2.010, pero lo verdaderamente relevante a los efectos de conocer si existía esa situación económica negativa es determinar la situación real de la empresa, análisis en el que no puede prescindirse, como pretende el recurrente, de la realidad del enorme endeudamiento que se refleja en los hechos probados de la sentencia recurrida y en el fundamento de derecho quinto, con arreglo a los que, con independencia de las cifras del indicador EBITDA, lo cierto es que en el año 2.010 el endeudamiento financiero de la empresa alcanzó la elocuente cifra de 827.368.000 euros, que se redujo a 664.928.000 euros en el año 2.011 como consecuencia de la venta del negocio del arroz, ingresos dedicados precisamente a neutralizar parcialmente la enorme deuda (hechos probados sexto y séptimo).

    De los datos anteriores se desprende que también esta segunda línea de impugnación que se contiene en el cuarto motivo del recurso ha de desestimarse, por cuanto que la sentencia aplicó correctamente el precepto cuya vulneración en el mismo se denuncia, y todo ello también de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal.

OCTAVO

En el quinto motivo del recurso se denuncia la infracción del artículo 17.1 del Estatuto de los Trabajadores , el artículo 14 CE y el artículo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , por entender que al demandante se le incluyó en el segundo grupo de los afectados por el ERE, con el único criterio de la edad, 59 años, sin incluirle en el tercero de esos grupos, lo que supone, en su opinión, un tratamiento desigual y discriminatorio carente de toda justificación, lo que debería conducir a la nulidad de la resolución impugnada y por tanto del cese del demandante.

En el acuerdo final habido en el seno de la comisión negociadora, recogido y asumido por la Resolución de la Dirección General de Trabajo ahora impugnada, se recogían y autorizaban tres tipos o modalidades extintivas de los contratos de trabajo: 1) El primero de ellos correspondía a un grupo de 23 trabajadores pertenecientes a la plantilla de soporte y estructura, de edad joven o en torno a los 64 años de edad, para los que se pactó una indemnización de 33 días de salario por año de servicio, más una cantidad lineal fija de 15.000 euros, con excepción de los trabajadores con 64 años, para los que se pactó una indemnización de 20 días por año de servicio; 2) Para el segundo, el que se incluyó nominativamente al actor y cinco comerciales más, hasta alcanzar la cifra de 18 trabajadores, todos también de soporte y estructura, se pactó el cese con percibo de: a) una indemnización resultante de completar la prestación de desempleo hasta el 90% del salario neto; b) la cantidad correspondiente al 90% del salario neto de un año de retribución; c) el abono a la Seguridad Social de doce meses de convenio especial; y d) y para los trabajadores que no hubiesen alcanzado la edad de 65 años en el momento de agotamiento de las prestaciones por desempleo, una cantidad a repartir entre ellos de 138.000 euros; 3) El tercer grupo, en el que se pretende el demandante que debió ser incluido, afectó a 31 trabajadores exclusivamente del área de producción, cuyo cese únicamente podía producirse con más de 59 años, siempre y cuando no hubiesen sido incluidos en el punto anterior (cese forzoso), y por vinculación voluntaria a las condiciones del grupo dos, antes descritas, con la salvedad de la exclusión de la cantidad de 138.000 euros, que no se incluía para éste grupo.

Como antes se dijo, el demandante tenía 59 años cuando fue incluido en el ERE viéndose afectado por el cese forzoso y en las condiciones pactadas para el grupo dos, pero su no adscripción al grupo tercero en absoluto cabe calificarla de tratamiento discriminatorio, por cuanto que las condiciones del grupo dos y el grupo tres eran objetivamente diferentes, desde el momento en que en el caso de los dos primeros, como razona la sentencia recurrida, los ceses tenían el carácter de obligatorio forzoso, vinculados estrictamente con la existencia y alcance de las causas económicas antes descritas, mientras que en el grupo tercero se pactó la posibilidad de que salieran voluntariamente otros trabajadores de producción y el demandante no lo era. Tal y como se describe en el hecho probado octavo de la sentencia recurrida y se razona en el último párrafo del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, el actor estaba incluido en el departamento comercial, cuya estructura giraba esencialmente en el negocio del arroz SOS, las galletas, caramelos y conservas, que habían dejado de comercializarse por la empresa, lo que justificaba su inclusión obligatoria en el ERE, grupo dos, y en absoluto en el tres, éste únicamente previsto para quienes voluntariamente decidieran acogerse a las condiciones pactadas para ese tipo de desvinculación con la empresa.

En suma, tal y como afirma el Ministerio Fiscal en su informe, por las razones expresadas no cabe apreciar trato discriminatorio alguno respecto del demandante por el hecho de haber sido incluido en el referido grupo dos de los pactados y recogidos en la resolución administrativa que autorizó el ERE, lo que determina la necesidad de desestimar también el quinto motivo del recurso, que habrá de ser desestimado en su integridad, confirmándose la sentencia recurrida en todos sus extremos. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de D. Ramón , contra la sentencia de 28 de octubre de 2.013 dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional , en el procedimiento núm. 92/2012 seguido a instancia del aquí recurrente contra Deoleo, S.A.; Ministerio de Trabajo e Inmigración y Miembros de la Comisión Negociadora en el ERE sobre impugnación de actos administrativos. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente, con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Jesus Gullon Rodriguez D. Fernando Salinas Molina Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea D. Luis Fernando de Castro Fernandez D. Jose Luis Gilolmo Lopez D. Jordi Agusti Julia Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana Dª. Rosa Maria Viroles Piñol Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel D. Miguel Angel Luelmo Millan D. Antonio V. Sempere Navarro D. Jesus Souto Prieto

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Gullon Rodriguez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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