ATS, 4 de Febrero de 2015
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| Número de Recurso | 2463/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil quince.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Segovia se dictó sentencia en fecha 24 de enero de 2014 , en el procedimiento nº 765/13 seguido a instancia de D. Cristobal contra ZEUS CONSULTORES ENERGÉTICOS, S.L., DYNAMIS TECNOLOGÍA Y COMUNICACIÓN, S.L. y ADMNISTRACIÓN CONCURSAL, habiendo tenido intervención el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido, que estimaba parcialmente la demanda promovida por D. Cristobal contra Dynamis Tecnología y Comunicación, S.L. y contra la Administración Concursal y desestimaba la demanda promovida por el actor frente a la empresa ZEUS CONSULTORES ENERGÉTICOS, S.L.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos, en fecha 14 de mayo de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 10 de julio de 2014 se formalizó por el Letrado D. Santiago Carabias de Santos en nombre y representación de D. Cristobal , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 2 de diciembre de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1 .- La cuestión suscitada en el presente recurso es la relativa a la inclusión del salario variable, que el trabajador entiende debería haber percibido, en el salario regulador para el cómputo de la indemnización por despido.
El trabajador demandante ha venido prestando sus servicios por cuenta de Dynamis Tecnología y Comunicación, S.L., desde el 28/5/2012, como comercial, en virtud de contrato de duración determinada hasta fin de obra, a tiempo completo, en el que se pactó un salario anual de 11.000,00 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias, más la cantidad de 1.800 en concepto de dietas, además de una cantidad variable en concepto de comisión. Durante la vigencia del vínculo contractual el actor percibió su retribución mensual de acuerdo con los siguientes conceptos de carácter fijo: salario base (785,71 ), gratificación extraordinaria (130,95 ), dietas (156,52 ), Como retribución variable, en el mes de febrero de 2013 la cantidad de 50,00 en concepto de comisión ventas, lo que arroja una retribución diaria total, incluido el fijo de 35,69 . En fecha 30/5/2013 se le comunicó el despido disciplinario por "baja productividad".
La sentencia de instancia califica el despido de improcedente por propio reconocimiento de la empleadora en el acto del juicio. El hecho controvertido lo constituye el modulo salarial diario que la demandante cifra en 320,55 y la empresa en la cantidad de 35,37 . Alega el trabajador que el criterio determinante debe ser el de la última nomina, y que en el caso ésta debería ascender a 9.616,66 , al incluir los 8.700 por comisión por ventas que le correspondía haber percibido, mientras que la empresa sostiene que se trata del promedio de los meses anteriores al despido. La sentencia estima que debe estarse al salario, incluidos todos esos conceptos variables, durante los últimos 12 meses. Considera que el trabajador no acredita que la retribución salarial del mes de abril de 2013 hubiera de ser de 9.616,66 por lo que estima parcialmente la demanda declarando la improcedencia del despido, y extinguida la relación laboral que unía a las partes, con condena al abono de 1.275, 92 , con absolución de ZEUS CONSULTORES ENERGÉTICOS S.L al no existir sucesión empresarial. Recurrida en suplicación, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, de 14 de mayo de 2014 (Rec 301/14 ) confirma la anterior. Se rechaza la modificación fáctica consiste en introducir en el HP 2º que " en el mes de abril de 2013, debería haber percibido la cantidad de 8.700 euros en concepto de comisión de ventas, lo que arroja una retribución diaria de 59,04 euros ". Tampoco tiene favorable acogida el motivo de denuncia jurídica.
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- Acude el trabajador en casación para la unificación de doctrina, exclusivamente en relación a la determinación del salario para el cálculo de la indemnización por despido, denunciando infracción del art 217 LEC y art 24 CE , insistiendo en que ha acreditado que la retribución correspondiente al salario variable de 2013 asciende a la cantidad de 8.700 y al no haberlo así entendido la Sala le produce indefensión.
Este planteamiento, en el que la recurrente insiste en que no se ha valorado correctamente la prueba aportada, que se ha acreditado el salario pretendido y que ello justifica la reclamación efectuada, carece de contenido casacional pues no es posible en este excepcional recurso plantear cuestiones relativas a la valoración de la prueba. Y ello porque el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, como se desprende de los artículos 219 y 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social , y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta ( sentencia de 2 de febrero de 2010 (R. 2033/09 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/10 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 905/11 ). La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» ( sentencia 17 de diciembre de 1991 (R. 953/1991 ) 29 de enero de 2009 (R. 476/08), 1 de junio de 2010 (R. 1550/09) y 18 de julio de 2011 (R. 2049/10).
1. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
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- El recurrente invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla de 21 de febrero de 2013 (Rec 1231/13 ), en la que se analiza un despido objetivo por causas económicas y organizativas. El actor presentó demanda de despido contra las codemandadas en la que pedía la declaración de nulidad del mismo o, subsidiariamente, la improcedencia, manteniendo en todo caso que las codemandadas formaban un grupo de empresas a efectos laborales, que su antigüedad era la de 10/7/1989 y que el salario día ascendía a 202,02 diarios. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, declaró la improcedencia del despido, condenó únicamente a Chronoexpres S.A. y fijó la indemnización en la cantidad de 100.757,48 , frente a la de 60.727,68 que se puso a disposición del trabajador por la empresa al comunicarle su despido objetivo. La Sala de suplicación, estima parcialmente el recurso e incrementa la indemnización por despido improcedente a 134.827,68 consecuencia de reconocer una mayor antigüedad.
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- La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y los debates suscitados y ello dejando al margen que en un caso se reconoce la improcedencia del despido disciplinario y en el otro se trata de un despido por causas objetivas. En la sentencia de contraste se cuestiona por la empresa el cumplimiento adecuado de la puesta a disposición de la indemnización por despido objetivo y la calificación del error, que entiende excusable, en el cálculo derivado de la no inclusión en el salario de la cantidad correspondiente a la retribución variable de la actora. Consta que dicha retribución variable correspondiente al año 2006, liquidada en 2007, ascendió a un monto de 6217,54 , los de 2007 a 7476,79 , los de 2008 a 12000 , los de 2009 a 8371,20 con un cumplimiento del 69,76% de los marcados; respecto a los de 2010, que todavía no había sido liquidados a la fecha de la extinción de la relación laboral, consta acreditado que se devengaban a partir de un cumplimiento del 65% de los objetivos marcados, y que en noviembre de 2010 la demandante ya había cumplido el 97,17% del total, cuando todavía quedaba un mes para su total ejecución. La sentencia valora especialmente tanto la reiteración en el tiempo, como el alto grado de cumplimiento alcanzado en el ejercicio de 2010, al mes de noviembre, puesto que se estaba a punto de alcanzar el 100% concluyendo que la no inclusión de la cantidad correspondiente (12000,00 ) se trata de un error no excusable. Y nada semejante acontece en la recurrida, en la que el trabajador pretende que se tenga por acreditado que debería haber percibido como retribución variable en el mes de abril - mes anterior al despido- el importe de 8.700 , que sin embargo no le fue abonado y supondría un incremento en la retribución diaria y por tanto en la indemnización. Sin embargo, este extremo no se tiene por acreditado por la sentencia de instancia ni la Sala de suplicación admite la pretendida modificación del relato fáctico para hacer constar dicho extremo pues " de la lectura de los documentos invocados no se demuestra de forma clara la equivocación del Juzgador. Ni se deduce, de forma patente, la procedencia de la revisión del relato de hechos probados propugnado por el recurrente". Tampoco tiene favorable acogida la denuncia jurídica pues correspondería a la parte actora probar la realidad del supuesto salario variable percibido por el mismo durante el mes de abril y esto no se ha conseguido por lo que se confirma la retribución diaria fijada por el juez de instancia.
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- Por lo que se refiere a las alegaciones efectuadas en trámite de inadmisión, en las que insiste en que ha quedado acreditada la retribución pretendida, las mismas no pueden tener favorable acogida pues en ellas se reitera el contenido del escrito de formalización, sin aportar elementos novedosos que alcancen a desvirtuar las anteriores argumentaciones.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Santiago Carabias de Santos, en nombre y representación de D. Cristobal contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos de fecha 14 de mayo de 2014, en el recurso de suplicación número 301/14 , interpuesto por D. Cristobal , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Segovia de fecha 24 de enero de 2014 , en el procedimiento nº 765/13 seguido a instancia de D. Cristobal contra ZEUS CONSULTORES ENERGÉTICOS, S.L., DYNAMIS TECNOLOGÍA Y COMUNICACIÓN, S.L. y ADMNISTRACIÓN CONCURSAL, habiendo tenido intervención el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
