STS, 19 de Enero de 2015

Con fecha 29 de octubre de 2012 el Juzgado de lo Social nº 2 de Elx dictó sentencia , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por D. Patricio frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, revoco la resolución de la demandada de 8-10-10 por la que se le denegó el derecho al subsidio de desempleo, declarando el derecho del actor a la percepción del mismo mientras reuniera los requisitos para ello y de declarando no haber lugar a la declaración de percepciones indebidas lo percibido durante el periodo 24-6-09 al 17-6-10.".

En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Reconocimiento de prestación. El actor que causó alta en el régimen general de la seguridad social en fecha 4-8-06, comenzó a percibir prestación de desempleo en fecha 16-10-08, extinguiéndola en fecha 16-6-09 (con excepción de un día). Con posterioridad se le reconoció subsidio de desempleo, por resolución de 29-6-09, con periodo inicial de 17-6-09 al 16-12-09. SEGUNDO.- El actor, nacido en Argentina, tiene su domicilio en Torrevieja en donde reside con su esposa y tres hijos desde, al menos, agosto de 2.006. TERCERO.- El actor se desplazó a Argentina en 24-6-09 regresando el 23-7-09. El padre del actor, D. Jose Francisco , falleció en Argentina el 6-7-10, por causa de enfermedad, habiéndosele diagnosticado cáncer de próstata. CUARTO.- Con ocasión de la solicitud de prórroga del subsidio de desempleo en fecha 18-6-10 se le requirió al actor el pasaporte, constatándose por la demandada el viaje del actor a su país en fecha 24-6-09, lo que motivó que se dictara resolución en fecha 29-9-10 por la que se declaró "...la percepción indebida de prestaciones por desempleo en una cuantía de 5.014,72 € correspondientes al periodo del 24-6-2009 al 17-6-10 y por el siguiente motivo: Dejar de reunir requisito habiendo generado cobro indebido. Extinción". En los hechos de la resolución se indicaba que "...El día 24-6-2009 se produjo su salida al extranjero sin haber solicitado previamente la oportuna autorización, o aún habiéndolo hecho excediendo del periodo de duración autorizado, sin que haya acreditado tras su retorno que su salida al extranjero fuera para la búsqueda o realización de trabajo, perfeccionamiento profesional o cooperación internacional...". En fecha 8-10-10 se dictó resolución por la demandada por la que se denegó su solicitud de reanudación de subsidio por desempleo, motivándose en que "...El derecho que pretende vd reanudar no está suspendido sino extinguido al haber trasladado su residencia al extranjero...".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, la cual dictó sentencia en fecha 17 de septiembre de 2013 , en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del SPEE, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº DOS de los de ELCHE, de fecha 29 de octubre de 2012 , en virtud de demanda presentada a instancia de DON Patricio , y en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida, manteniendo la Resolución del SPEE, de fecha 29 de septiembre de 2010.".

Por la representación de D. Patricio se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2012, Recurso núm. 4325/2011 .

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el presente recurso, y habiendo sido impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe considerado el recurso procedente. E instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de enero de 2015, en el que tuvo lugar.

El trabajador percibió prestaciones por desempleo del 16-10-2008 al 16-6-2009 y posteriormente obtuvo el reconocimiento de subsidio de desempleo con duración inicial del 17 de junio de 2009 al 16 de diciembre de 2009. El actor se desplazó a Argentina el 24 de junio de 2009 regresando a España el 23 de julio de 2009. Al solicitar la prórroga del subsidio de desempleo la entidad Gestora constató a través del pasaporte el viaje realizado por el actor, acordando el 29 de septiembre de 2010 declarar indebida la percepción de prestaciones correspondientes al periodo de 24 de junio de 2009 al 17 de junio de 2010, al no haber solicitado previamente la oportuna autorización para la salida al extranjero y haber excedido el periodo de duración que en su caso estaría autorizado, sin que se haya acreditado que la salida al extranjero lo fuera para la búsqueda o realización de trabajo, perfeccionamiento profesional o cooperación internacional. El 8 de octubre de 2010 se dictó resolución denegando la solicitud de reanudación por no hallarse el subsidio suspendido sino extinguido.

En vía judicial el Juzgado de lo Social nº 2 de Elche estimó la demanda revocando la extinción acordada sin obligación de devolver prestaciones, resolución que fue revocada en suplicación.

Recurre el demandante en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 18 de octubre de 2012 por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

En la sentencia de comparación la trabajadora se había ausentado de España desde el 4 al 25 de agosto de 2008 permaneciendo en Ucrania durante ese tiempo. El 22 de marzo de 2010 se le comunica procedimiento sancionador al incumplir su salida al extranjero los requisitos del artículo 3 del R.D. 200/2006 y no haber comunicado el viaje a la Entidad gestora. El Juzgado de lo Social estimó la demanda, que a su vez fue revocada en suplicación, en tanto que la sentencia de contraste casa y anula esta última y en su lugar dicta otra confirmando la sentencia de instancia.

Entre ambas resoluciones concurre la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la L.J .S. siendo errónea la afirmación vertida en el segundo de los fundamentos de Derecho al referir una ausencia de once meses el territorio español, en claro contraste con el relato histórico en el que se da noticia de una estancia en Argentina del 24 de junio de 2009 al 23 de julio de 2009.

Ciertamente el recurso del demandado, resulta construido en forma defectuosa pues no cita la norma infringida, olvidado al respecto la diferente regulación que corresponde a la casación para la unificación de doctrina frente a la casación cuyos requisitos para una adecuada formulación del escrito de interposición figuran en el artículo 207 de la L.J .S. Así mientras el apartado e) del citado precepto permite invocar la infracción de normas del ordenamiento o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, el artículo 224-b) de la L.J .S. no ofrece disyuntiva alguna sino que de modo esencial exige la fundamentación de la infracción legal cometida en la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del Derecho y la formación de la jurisprudencia. Es decir que el precepto contempla en forma principal la infracción legal y a continuación, no como un segunda opción para la formulación del motivo sino como un segundo apoyo, y eventualmente, el quebranto producido en la unificación, distinguiendo así los supuestos en los que la unificación se postula respecto de una sentencia de suplicación, lo que supone que no cabe invocar el quebranto de la unificación, de aquellos en los que el Tribunal ya ha llevado a cabo la unificación. Se evidencia por lo tanto que ni siquiera en este último supuesto cabe eludir la cita y fundamentación de la infracción legal y ni tan siquiera esta se plantea como motivo pues el recurso se limita a elaborar el análisis de la contradicción. Inclusive cundo invoca el principio de igualdad no se indica el precepto constitucional que habría resultado vulnerado y ni siquiera al efectuar la comparación entre sentencias se trascribe un párrafo conteniendo la cita que la sentencia de contraste considera de recta aplicación.

No obstante, se puede considerar suplida la deficiencia técnica acusada con la cita genérica del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio de 1994 Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, Real Decreto 625/1985 de 2 de abril de 1985, Ley 31/1984, artículo 63 y L.O. 4/2000 de 22 de enero .

Deberá hacerse notar que la sentencia recurrida resuelve como lo hace recordando que si bien es conocida para la Sala la doctrina unificada de las S.S.T.S. de 18 y 30 de octubre de 2012, la primera de las cuales es la de contraste, su decisión tiene que venir fundada a su vez en una estancia superior a los once meses y e ahí la confirmación del efecto extintivo. Sin embargo, no es ese periodo superior a once meses el que resulta de la lectura del ordinal tercero de hechos probados sino un periodo comprendido entre el 24-6-09 y el 23-7-10, como tampoco ha existido voluntad rectificadora del mismo en el recurso de suplicación interpuesto por el SPEE como se advierte de su tratamiento en el fundamento de Derecho Primero de la Sentencia recurrida en donde textualmente se dice que: "En el primer motivo del recurso se solicita al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS que se modifique el hecho probado tercero para señalar: "Desplazamiento y sus circunstancias. El actor se desplazó sin haber solicitado previamente la preceptiva autorización a la entidad gestora, a Argentina el 24/06/209, regresando el 23/07/09". Entiende el SPEE que tal dato pretende aclarar los datos relevantes para resolver la cuestión. Y a la vista de que dicho dato, aunque figura en la resolución impugnada, no fue recogido como hecho probado en la sentencia de la instancia, y tampoco, ha sido objeto de expresa oposición en la impugnación, debe aceptarse su inclusión en la resultancia fáctica.".

Como quiera que la cuestión debatida es la del efecto en las prestaciones reconocidas de una ausencia del perceptor del territorio español superior a quince días, sin previa notificación a la Entidad Gestora y sin que la permanencia en el extranjero obedezca a ninguno de los supuestos legal o reglamentariamente contemplados, cabe reiterar la doctrina emanada de la sentencia de contraste, cuyos fundamentos de Derecho cuarto y quinto, sexto y séptimo reproducimos a continuación: "CUARTO.- Según el artículo 231.1 LGSS , el desplazamiento o salida al extranjero del beneficiario de prestaciones de desempleo que pueda afectar a su disponibilidad efectiva para actividades formativas o para ocupaciones en el mercado de trabajo español, ha de ser comunicado a la entidad gestora o a los servicios de empleo antes de realizar el viaje. De no comunicarse con antelación por causa de imposibilidad o excesiva onerosidad, la información sobre la circunstancia del desplazamiento se ha de producir desde el lugar de destino a la mayor brevedad posible. Por razones obvias, este deber de comunicación previa rige también para la estancia con un máximo de quince días de duración al año prevista en el artículo 6.3 del RD 625/1985 .

El mencionado artículo 231.1 LGSS se refiere a esta obligación de comunicación previa o inmediata al decir que las solicitudes o informaciones relevantes sobre protección del desempleo han de tener lugar "en el momento de la producción de dichas situaciones", momento que se actualiza cuando existe un concreto programa de viaje que coloca al beneficiario fuera de la órbita de actuación de los servicios públicos de empleo y de la Administración de la Seguridad Social española. Por otra parte, la finalidad de la disposición lo exige también así: si no hay comunicación por anticipado (o comunicación inmediata en caso de que la información previa hubiera sido imposible o excesivamente onerosa), no hay modo de controlar el cumplimiento de los requisitos del derecho a la prestación; entre ellos, la voluntad de aceptar una oferta adecuada de trabajo o de formación en el territorio español, que en principio es el que delimita y al que se extiende la actuación de los servicios de empleo.

De acuerdo con el mismo precepto legal, las circunstancias sobrevenidas de cualquier clase (personales, familiares, de incidencias en los medios de transporte, etcétera) que puedan determinar o justificar una prolongación de la estancia en el extranjero más allá de lo inicialmente previsto deben también ser comunicadas de manera inmediata a la entidad gestora. Este deber de comunicación inmediata (y posterior documentación) de estancias más prolongadas en el extranjero por circunstancias sobrevenidas tiene su razón de ser en que las mismas afectan, al igual que ocurre con la salida o desplazamiento al extranjero, a la disponibilidad para actividades formativas o de trabajo en España.

Un dato más sobre el alcance subjetivo de la norma legal del artículo 231.1 LGSS y de la norma reglamentaria del artículo 6.3 RD 625/19845 conviene tener en cuenta en la decisión de esta clase de casos litigiosos: la obligación de información inmediata o por anticipado del desplazamiento o salida al extranjero se extiende tanto a los beneficiarios de nacionalidad extranjera como a los beneficiarios españoles.

Los medios de información a utilizar por los beneficiarios de las prestaciones de desempleo para el cumplimiento de los deberes señalados serán los habituales en las relaciones de los administrados con el Servicio Público de Empleo Estatal y con las entidades gestoras de Seguridad Social. Entre ellos se incluyen los medios informáticos o electrónicos previstos en la legislación española.

El incumplimiento de las obligaciones de comunicar ex ante (para la salida programada) o inmediatamente ex post (para una eventual circunstancia sobrevenida) genera automáticamente la suspensión o pérdida temporal ("baja") de la prestación de desempleo que corresponde a los días de estancia en el extranjero no comunicada: todos los días de estancia no comunicada si el incumplimiento ha sido total; o el exceso de días de estancia no comunicada, o no debidamente justificada, si el incumplimiento se refiere a una vuelta tardía.

Esta causa de suspensión de la prestación de desempleo no se menciona expresamente en el artículo 212 LGSS , pero responde a la razón de ser común que inspira a la mayor parte de dichas causas de suspensión de la protección. Se trata casi siempre de situaciones temporales no prolongadas en las que el beneficiario no está a disposición de los servicios de empleo españoles para actividades formativas o de trabajo, pero que no alcanzan la entidad o la gravedad de las causas de extinción de la prestación establecidas en el artículo 213 LGSS .

QUINTO.- La estancia de quince días al año como máximo en el extranjero, siempre que haya sido puntualmente informada o comunicada a la Administración española, no supone en principio ni suspensión ni extinción de la prestación de desempleo. El artículo 6.3 RD 625/1985 no lo dice expresamente, pero de su redacción se desprende que se trata de una libranza temporal de la presencia del perceptor de la prestación de desempleo en el mercado de trabajo español, distinta pero semejante en algunos aspectos a las vacaciones anuales retribuidas del trabajador ocupado. El principio que inspira este período de libranza es el de conciliación de la vida personal y la vida profesional del beneficiario de la prestación de desempleo.

Ha de tenerse en cuenta, en fin, que las circunstancias personales o familiares del beneficiario de la prestación de desempleo, como las que concurren en el presente litigio, así como los casos de fuerza mayor o equivalentes, pueden tener influencia en la determinación del momento de cumplimiento de los deberes de información y documentación a cargo de los beneficiarios, que son obligaciones de hacer sometidas a las reglas generales del cumplimiento de las obligaciones.

Las propias circunstancias señaladas deben influir también en un aspecto importante de la aplicación de las normas en supuestos de ausencia del mercado de trabajo español, que es el de las sanciones administrativas a aplicar a beneficiarios de la prestación de desempleo que incumplen dichos deberes de información y documentación. A ello obliga uno de los principios generales del derecho punitivo o sancionador, que es la proporcionalidad de las sanciones a las faltas o infracciones cometidas.

SEXTO.- La diversidad de supuestos litigiosos y la complejidad de la normativa aplicable aconsejan una exposición lo más clara posible de las distintas soluciones jurisprudenciales que corresponde en derecho a tales supuestos. Seguimos en este punto la técnica utilizada en nuestra precedente STS 22-11-2011 , que distingue los tres grupos de situaciones de la protección del desempleo: prestación "mantenida", prestación "suspendida" y prestación "extinguida". De acuerdo con las consideraciones expuestas en los fundamentos anteriores nos encontramos ante:

1. una prestación "mantenida" en los supuestos de salida al extranjero por tiempo no superior a quince días naturales al año, por una sola vez, siempre que el desplazamiento se haya comunicado a la Administración española en tiempo oportuno;

2. una prestación "extinguida", con la salvedad que se indica a continuación, en los supuestos de prolongación del desplazamiento al extranjero que comporte "traslado de residencia", es decir por más de los noventa días que determinan en la legislación de extranjería el paso de la estancia a la residencia temporal;

3. una prestación "suspendida" en el supuesto particular del artículo 6.3 del RD 625/1985 (redacción RD 200/2006) de "búsqueda o realización de trabajo" o "perfeccionamiento profesional" en el extranjero por tiempo inferior a "doce meses";

4. una prestación "suspendida", en todos los demás supuestos en que se haya producido el desplazamiento al extranjero por tiempo inferior a noventa días, con la consiguiente ausencia del mercado de trabajo español del beneficiario de la prestación de desempleo;

La aplicación de la doctrina general establecida en esta sentencia al caso controvertido conduce a la conclusión de que nos encontramos ante un supuesto de prestación "suspendida" y no de prestación "extinguida", como pretende la entidad gestora y ha resuelto la sentencia recurrida.

Es cierto que la persona beneficiaria de la prestación de desempleo se desplazó a Ukrania, ausentándose del mercado de trabajo español, por razones familiares en principio atendibles. Pero no es menos verdad que este desplazamiento, respecto del cual no se cumplieron las previsiones de la libranza de 15 días como máximo establecida en el artículo 6.3 RD 625/1985 , se llevó a cabo tanto sin comunicación en tiempo oportuno a la entidad gestora. Ahora bien, la estancia en el extranjero fue breve, con regreso a España el 25 de agosto de 2008, a las tres semanas de haberse ausentado, por lo que no concurre en el caso la circunstancia de traslado de residencia, generadora de extinción de la prestación, a que se refiere el artículo 213.g) LGSS , en los términos en que ha sido definida en el fundamento jurídico cuarto.

SEPTIMO.- La petición concreta formulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones se refiere a la decisión de la entidad gestora de dar por extinguida la prestación de desempleo de la demandante no ya en el período de ausencia del mercado de trabajo español (del 4 al 25 de agosto de 2008), durante el cual la prestación pudo y debió ser suspendida, sino en el período posterior de devengo de la misma (de 25 de agosto de 2008 a 30 de enero de 2010), en el que sí se encontraba en España a disposición de los servicios de empleo españoles. Es lógicamente a este período al que se refieren las decisiones de la sentencia del Juzgado de lo Social, que descarta para el mismo la extinción de la prestación de desempleo, y la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que entiende que tal extinción se ha producido automáticamente a raíz de la ausencia no comunicada por tiempo superior a quince días.

Por las razones expuestas, es la sentencia de instancia y no la sentencia de suplicación la que ha dado al caso enjuiciado la respuesta que corresponde en derecho, por lo que el recurso de suplicación entablado por el SPEE debió ser desestimado. Y tal desestimación del recurso de suplicación es el pronunciamiento que, una vez casada y anulada la sentencia recurrida, debemos hacer nosotros en la decisión de este recurso de casación unificadora.".

La aplicación de la anterior doctrina conduce a la estimación del recurso y en consecuencia no cabe considerar extinguida la prestación por el periodo que aun pendía de disfrutar sino suspendida por el tiempo que el actor se desplazó fuera del territorio nacional, es decir, del 24-6-2009 al 23-7-2009 por ser éste periodo que figura en el ordinal tercero del relato histórico.

Por lo expuesto, procede la estimación del recurso, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal y en consecuencia resolver el de Suplicación con estimación del mismo, sin que haya lugar a la imposición de las costas, de conformidad con el artículo 235 de la L.J .S.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.