ATS 227/2015, 12 de Febrero de 2015

ÚNICO.-

1. El recurrente alega ocho motivos de casación: al amparo del art. 5.4 de la LOPJ ., y del art. 852 de la LECr ., por quebrantamiento de forma y vulneración del art. 24 de la CE .; al amparo del art. 850.3 y 4º de la LECr . por quebrantamiento de forma, y del art. 5.4 de la LOPJ . y art. 852 de la LECr ., por infracción de precepto constitucional del art. 24 de la CE .; al amparo del art. 849.2 de la LECr ., por error en la apreciación de la prueba.; al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por infracción de precepto penal de carácter sustantivo por indebida aplicación del art. 248 y 249 de la CP .; al amparo del art. 852 de la LECr ., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .; al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por infracción de precepto penal de carácter sustantivo por indebida aplicación del art. 390.1.3º del C P .; al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por infracción de ley y por indebida aplicación de los arts. 109 y 116 del CP .; y finalmente al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por infracción de ley y por indebida aplicación del art. 240 del CP .

Con independencia de las vías casacionales utilizadas, lo que denuncia el recurrente es la insuficiencia de la prueba practicada para la condena, por lo que entiende que se ha infringido el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a la tutela judicial efectiva.

Alega la nulidad de las actuaciones, por cuanto no se le notificaron al letrado la mayoría de las resoluciones dictadas durante la instrucción, a pesar de estar personado. Por tal motivo no pudo proponer ninguna cuestión a analizar en la prueba pericial, negándosele formular preguntas sobre ello en el acto de la vista. Pone de manifiesto que en el escrito de defensa alegó en otrosí la nulidad de las actuaciones, lo que reiteró en el acto de la vista. De haber podido tomar parte en las diligencias habría podido poner de manifiesto ciertas circunstancias, como la posible implicación en los hechos de alguna otra persona o trabajador de Celular Phone o del propio denunciante.

Alega que todos los contratos que entregó se encontraban sin que constaran las firmas, no los introdujo en el tráfico jurídico sino que los entrego a su empresa incompletos, estando a la espera de que los clientes los confirmaran. Por tanto quien los puso en el tráfico fue Celular Phone, posiblemente haciendo las modificaciones necesarias para dar de alta las líneas ante VODAFONE. Las firmas no pueden atribuirse al recurrente. A ello se añade que los contratos tampoco se acompañaron de la documentación precisa para formalizar la contratación.

En su conducta, no habría engaño bastante, y en cualquier caso no se puede afirmar que existiera ánimo de lucro, tenía un sueldo fijo y no recibía contraprestación alguna con estas operaciones.

Considera insuficientemente acreditada la titularidad de los teléfonos por Celular Phone, pues únicamente los ha relacionado en una lista, siendo que sólo uno de los teléfonos por él vendido en Cash Converters coincide con el modelo del teléfono que consta en el contrato entregado a Transportes Merkol, pero el número de IMEI no coincide con el del contrato.

Resulta relevante lo declarado por Esperanza , que afirmó que estuvo de acuerdo con todo lo que constaba en el contrato, puesto que lo había pactado con el recurrente, y que denunció al no coincidir su número de IMEI con el de su línea, aunque afirmó que era porque había cambiado su terminal, si bien la policía la indujo a denunciar.

Considera que no esta clara la legitimidad de Celular Phone para recibir la indemnización fijada en el auto de aclaración de la sentencia, por cuanto la acusación particular se persona en nombre de Celular Phone, que es una persona jurídica distinta de Vodafone España, que no se persona en autos, por lo que en la sentencia debe precisarse a qué entidad le corresponde la indemnización.

Y entiende que se encuentra insuficientemente motivada la individualización de la cantidad en 1.699,02 euros, dado que el único escrito que consta es de una reclamación de 1.145,02 euros, de la que habría que restarse las relativas a las líneas de Josefa y Socorro , que la propia Vodafone reconoce que no fueron objeto de fraude (117,75 euros y 324,07 euros). Por tanto sólo debió determinarse como indemnización la cantidad de 703,2 euros.

Finalmente solicita que al habérsele absuelto del delito de apropiación indebida, que pretendió la acusación particular, no procede la imposición de costas contra él. Y que en cualquier caso debieron reducirse al 50%.

Dado el contenido de todos los motivos, la infracción de precepto constitucional, por vulneración de un proceso con todas las garantías y por la infracción del derecho a la presunción de inocencia, es lo que centrará la resolución del recurso.

B) La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012 ).

Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales.

C) Relatan los hechos probados de la sentencia que el acusado, Teofilo , mayor de edad, sin antecedentes penales, prestó servicios, desde el 18.05.11, como comercial, para la empresa Celular Phone S.L., a su vez distribuidora de Vodafone, situada, en la calle La Merced nº 6 de Valladolid.

Aprovechando su condición de comercial, guiado por un propósito de ilícito enriquecimiento, en fecha cercana al 25 de junio de 2011, contactó con Socorro , ofreciéndole condiciones ventajosas si efectuaba la portabilidad de su línea telefónica desde Orange a Vodafone. Socorro le facilitó sus datos personales y número de cuenta bancaria, advirtiéndole que no firmaría ningún documento hasta no ver su contenido y si se correspondía con lo ofertado. El acusado, sin atender tal advertencia, utilizando los datos aportados por Socorro , el 1.6.11, cumplimentó, sin consentimiento de ella, los contratos, en los que hace constar la portabilidad ofertada y el alta de dos líneas nuevas a nombre de la citada, no autorizadas, además de que en el apartado "cliente", aparece una firma que no se corresponde con la de Socorro . Ella sufrió un perjuicio de 180 euros, derivados de la portabilidad y Celular Phone un perjuicio de 324,07 euros.

De igual modo, guiado por idéntico propósito, a finales de mayo de 2011 contactó con el gerente de la mercantil RECONFER S.L., Justiniano , a quien ofreció efectuar la portabilidad de los números de la empresa, desde Orange a Vodafone. Justiniano declinó el ofrecimiento pero a partir de ello, el acusado, cumplimentó en fecha 22.6.11, los respectivos contratos, haciendo constar en ellos datos reales, como el nombre de la empresa y el CIF, y otros ficticios, como el número de cuenta bancaria, apareciendo bajo el epígrafe "cliente", una firma atribuida a Oscar , que él no efectuó ni autorizó, incluyendo el acusado en los contratos la portabilidad de 8 líneas, 7 móviles y uno fijo y dos líneas nuevas, tampoco autorizadas. Celular Phone sufrió un perjuicio de 64,94 euros.

Del mismo modo, efectuó la contratación de dos líneas telefónicas a nombre de la mercantil "Asesoría Rec y VA Iniciativas", matizando los datos de las mismas, sin autorización, causando a Celular Phone un perjuicio de 638,26 euros.

Finalmente cumplimentó a nombre de la mercantil Talleres Merkol, una empresa ficticia, los respectivos contratos de altas telefónicas, para lograr que Celular Phone le entregara 4 terminales para dicho cliente, lo que consiguió cuando la contratación era inexistente, suministrándosele un Nokia C5-03, valorado en 200 euros, un Nokia C1-01, valorado en 100 euros, un Panasonic inalámbrico nuevo, valorado en 64 euros y un HTCDesire, valorado en 390 euros. Una vez los teléfonos en su poder, el 1.7.11, los vendió, en el establecimiento Cash Converter en la C/ Gamazo de Valladolid, por 170 euros. Se recuperó en el establecimiento mencionado únicamente el Nokia C5-03.

El perjuicio total causado a Celular Phone-Vodafone, asciende a 1.145,02 euros, ya que dicha empresa asumió los gastos de cancelación y reintegro de cantidades reclamadas por los clientes. Así mismo, debió soportar la pérdida de los tres teléfonos no recuperados.

D) En cuanto a la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, las quejas que eleva la parte recurrente se centran en que no le fueron comunicadas al letrado de la defensa las diversas diligencias de investigación que se realizaron durante la instrucción, a pesar de estar personado en la causa. El Tribunal responde a la alegación en cuestiones previas, negando la indefensión, por cuanto una vez conocida su imputación no alegó la indefensión denunciada ni solicitó diligencia alguna.

En primer lugar cabe afirmar que el acusado sí tuvo conocimiento de las diligencias. En cuanto a la denunciada falta de conocimiento de la diligencia de la prueba pericial, lo cierto es que el acusado realizó las pruebas requeridas, personándose en el juzgado al ser citado. El Auto de procedimiento abreviado de 22 de junio de 2013 (folio 497), se le notificó personalmente al acusado con clara información de los recursos que contra el mismo cabían. A ello debemos añadir que el letrado de la defensa presentó escrito de defensa en el plazo concedido (folio 524), y si bien es cierto que interesa la nulidad de las actuaciones, por la falta de notificación de diversas diligencias no recibe respuesta alguna del Juzgado, hasta que se dicta la diligencia de ordenación de remisión al Juzgado de lo Penal, informando de la posibilidad de interponer contra la misma recuso de reposición (folio 526), sin utilizar esta vía para interesar lo que a su derecho conviniera. En consecuencia, la posible nulidad no se hizo valer en el momento procesal oportuno, por medio de los recursos pertinentes.

En cuanto a su discrepancia en la forma de dirigir las sesiones por parte del Presidente de la Sala, la queja, en sí, carece de fundamento. Precisamente, la facultad directora del Presidente de la Sala significa el otorgamiento de su capacidad de decidir en torno a la naturaleza de las pruebas que se sometan al debate procesal; y, en especial, en lo que se refieren a la prueba testifical y pericial, puede denegar las que considere improcedentes, porque se refieren a hechos intranscendentes, o se plantean de forma inadecuada o pretenden inducir la respuesta o las que considere innecesarias, o ajenas al proceso porque su contestación en nada va a servir o porque el Tribunal ya se considera suficientemente ilustrado sobre el dato, hecho o extremo que se pretende demostrar por otras pruebas.

De la alegación formulada, no es posible aceptar que se impidió a la defensa disponer de todos los elementos de prueba que consideró oportunos, para su defendido. Se desprende de sus argumentos que las nuevas pruebas que habría propuesto, y las preguntas que pretendía formular, se dirigían fundamentalmente a generar dudas con respecto a que pudieran ser imputados por los hechos otros trabajadores de la misma empresa, incluso a la empresa en cuestión. Haber conseguido acreditar estos extremos, en nada habría modificado su directa participación en los hechos como autor, tal y como se tratará en el punto siguiente.

En realidad, lo que plantea el recurrente es su discrepancia con las conclusiones a las que llega el Tribunal tras la práctica de la prueba, que considera insuficiente para configurar la condena.

E) En los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida explica la Audiencia el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

El Tribunal dispuso de los siguientes elementos:

1. - La declaración del representante legal de Celular Phone en la vista, que afirmó que el acusado, como comercial de la empresa, tenía la misión de captar clientes. Ratificó que entregó los contratos firmados a Jose Pedro , el encargado de la comprobación de los datos, aunque toda la documentación no estuviera aportada en ese momento. Este creyó fehacientemente que los clientes eran quienes habían firmado los contratos, esto es que habían autorizado las contrataciones, lo que no era cierto.

2. - Dispuso el Tribunal de la ratificación de los contratantes de que no habían autorizado las operaciones.

3. - Documental y Pericial acreditativa de los diferentes extremos:

-La pericial caligráfica, ratificada en el acto de la vista, concluye que las firmas que aparecen en los contratos no se corresponden con las firmas reales de los perjudicados en ningún caso.

-La documental acreditativa del perjuicio total causado a Celular Phone-Vodafone, fijado en 1.145,02 euros, al asumir los gastos de cancelación y reintegro de las cantidades reclamadas por los clientes.

-Y la documental acreditativa de que cuatro de los teléfonos que se le entregaron al acusado para concluir la operación con Talleres Merkol, los vendió en Cash Converter por 170 euros.

Matizó el Tribunal que es cierto que no se puede atribuir la firma de los contratos al acusado, pero es indiscutible que él hizo constar en los documentos la intervención de persona que no la había tenido, con claro conocimiento de que dichos contratos en su introducción en el tráfico jurídico, tendrían consecuencias, pues iban a generar el alta de las líneas, con su correspondiente perjuicio.

La estafa la fundamenta la sentencia en el hecho de que el acusado, utilizando su condición de comercial para inspirar confianza, conseguía, ofreciendo una portabilidad real y ventajosa a los clientes, que estos le dieran sus datos, para así cumplimentar los contratos, haciendo creer a Celular Phone que los clientes autorizaban las operaciones, lo que no era cierto. De esta manera recibía de la empresa el teléfono o terminal para entregarlo al cliente, lo que no hacía, procediendo a su venta para quedarse el dinero obtenido, tal y como se demostró fehacientemente en 4 de los teléfonos móviles.

Ningún matiz debe añadirse a lo contenido en la sentencia para considerar la racionalidad en la inferencia que efectúa el Tribunal, sobre las conductas del acusado que permiten la subsunción en los delitos de falsedad documental y de estafa, por los que resulta condenado.

La existencia de dolo en el delito de falsedad documental es indiscutible, por más que pretenda afirmar el recurrente que se limitó a unos datos irrelevantes y carentes de eficacia, al no ir acompañados de la documental precisa. Y sin duda su conducta ofreciendo a los clientes credibilidad en la operación por su condición de comercial, para obtener sus datos, y con la misma condición entregar los contratos a la empresa para que procediera a tramitarlos, cuando sabía que no era cierto que los clientes los aceptaran, constituye un engaño bastante. Sin duda actuó con dolo y ánimo de lucro, o de enriquecimiento ilícito.

H) En cuanto a la determinación de la indemnización a pagar a "Celular Phone-Vodafone", como sostiene la sentencia, es quien asume la contratación y resarce a los perjudicados de las mismas, con independencia de cómo sea entre ellos el reparto de la cantidad, lo que es irrelevante a los efectos de la fijación de la misma en sentencia. La misma se concreta en 1.145,02 euros, como perjuicio total causado por gastos de cancelación y cantidades reclamadas por los clientes, a lo que se añade el valor de los terminales no recuperados, esto es 100, 390 y 64 euros. Lo que hace un total de 1.699,02 euros, tal y como consta en el fundamento de derecho sexto.

En el supuesto de autos, se fija la cantidad con base en la documental acreditativa de los perjuicios causados, por lo que está suficientemente motivada en relación con las pretensiones planteadas por la defensa.

E) Finalmente pretende el recurrente que dada su absolución del delito de apropiación indebida, se reduzcan las costas en un 50%.

La solicitud no es procedente. Lo que solicita la acusación particular es la condena por el delito de estafa y alternativamente por un delito de apropiación indebida. Esta Sala ya ha sostenido que cuando se formula acusación, no por dos delitos, sino alternativamente por uno u otro, la condena en costas viene impuesta por lo disciplinado en el art. 123 CP , como autor de un solo delito, y en tal concepto le son impuestas ( STS 1120/2003, 15 de diciembre ).

La absolución del delito de apropiación indebida que consta en el Fallo de la sentencia recurrida, no viene determinada por una ausencia de elementos de prueba. Ha quedado acreditado, con independencia de la conducta consistente en la apropiación de los terminales que se le entregaron para que se los facilitara a quienes supuestamente habían concertado la operación, que su obtención se deriva del engaño sustentado en la documentación falsa presentada. Por tanto la condena en costas debe abarcar el 100% como establece la sentencia.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.