ATS 199/2015, 12 de Febrero de 2015

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso1802/2014
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución199/2015
Fecha de Resolución12 de Febrero de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil quince.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección Sexta), se ha dictado sentencia de 27 de junio de 2014, en los autos del Rollo de Sala 26/2013 , dimanante del procedimiento abreviado 71/2012, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Santiago de Compostela, por la que se condena a Andrés , como autor, criminalmente responsable, de un delito continuado de apropiación indebida, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de nueve meses con cuota diaria de doce euros, así como al pago de un tercio de las costas procesales y de una indemnización de 90.955,88 euros, con los intereses legales correspondientes, a favor de "Sociedad Cooperativa Galega Leitera Pico Sacro".

SEGUNDO

Contra la mencionada sentencia, Andrés , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa Martínez Serrano, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal ; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba.

TERCERO

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y "Leiteira Pico Sacro Sociedad Ciooperativa Gallega", que ejercita la acusación particular bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Miguel Torres Álvarez formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. Estima que se ha dictado sentencia condenatoria en su contra, tomando en consideración el informe emitido por la perito contable, que se encuentra viciado por irregularidades manifiestas en la llevanza de la contabilidad de la empresa. Aduce que el informe de auditoría es posterior al informe pericial y había sido emitido por la misma persona, que existían dos procesos de tratamiento contable, uno externo y otro interno, por lo que resulta complejo determinar la existencia de un único responsable en su control, que el acusado nunca ostentó el cargo de gerente de la cooperativa y que dos razonamientos cuestionan la validez del informe: en primer lugar, falta de acreditación documental y, en segundo lugar, la falta de trasmisión de la totalidad de la contabilidad de la Cooperativa.

  2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4 de marzo ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

  3. La Audiencia Provincial dictó sentencia condenatoria contra el recurrente por un delito de apropiación indebida, al tiempo que le absolvió de la comisión de sendos delitos de falsedad en documento privado y societario.

En esencia, los hechos por los que se alzaba acusación en su contra se ceñían a los siguientes: desde el 27 de septiembre de 1998 al 4 de agosto de 2008, el acusado Andrés estuvo trabajando para la cooperativa "LEITEIRA PICO SACRO, SOCIEDAD COOPERATIVA GALEGA" desde el 27 de septiembre de 1998 hasta el 14 de agosto de 2009, dedicándose a tareas diferentes. A partir del año 2.002, se hizo cargo de centro de Sergude, en el que, además, de las tareas manuales, hacía otras consistentes en organizar el almacén y controlar su producción y su stock, realizar pedidos a proveedores, vender productos en la tienda y cobrar los importes, de los pagos al contado, con cheques o mediante tarjeta de crédito con un terminal TPV. El acusado introducía posteriormente en el sistema informático de la empresa los datos correspondientes a las operaciones anteriores y emitía la factura pertinente. Así mismo se encargaba de llevar el libro auxiliar de caja, donde anotaba las diversas operaciones realizadas de venta y de cobro en efectivo o con los otros medios, recoger el dinero de caja y llevarlo al banco para ingresar en las cuentas de la cooperativa, normalmente en la cuenta designada para ese centro, si bien en alguna ocasión, puntualmente, seguía las indicaciones del gerente y las ingresaba en otra diferente. También eran funciones suyas hacer el arqueo de caja diaria e incorporar los datos de facturación del centro de Sergude en el programa de contabilidad que había en Lestedo, donde estaban las oficinas centrales de la cooperativa.

El acusado, desde el 30 de septiembre de 2008 al 14 de agosto de 2009, realizó de facto las funciones de gerente de la cooperativa por mandato del Consejo Rector, siendo él quien retiraba el dinero de los dos centros, con la misión de ingresarlo en las cuentas bancarias de la sociedad, según el criterio que él eligiera o en algún caso para pagar en mano a los proveedores el importe de las facturas.

Desde el año 2004 al 2009, el acusado incorporó a su patrimonio de manera ilícita 90.955,88 euros, por los siguientes procedimientos: a) retirando dinero de la caja que debía ingresar en la cuenta del banco, pero que no llegó a hacer entre el 8 de enero de 2009 al 3 de agosto del mismo año, en las cantidades que se detallan en el fáctum; b) retirando dinero de la caja para pagar a proveedores, sin llegar a hacerlo, por un importe de 2.525 euros, entre el once de febrero de 2009 y el 23 de julio del mismo año; c) mediante el cobro de facturas a los socios, cuyo importe no llegó a ingresar en la cooperativa o que sólo lo hizo parcialmente, en una cantidad de 27.527,56 euros, entre el 16 de febrero de 2004 y el 27 de julio de 2009; d) reteniendo el efectivo que llegaba a sus manos procedente de pequeñas ventas al contado en el centro de Sergude, por un importe de 18.213,32 euros, desde el 3 de mayo de 2007 al 20 de mayo de 2009.

Así mismo, se declara probado que el acusado para facilitar esas prácticas e impedir que le descubrieran, llevaba un libro de caja "borrador" correspondiente a los ejercicios 2007, 2008 y 2009 mediante hojas sueltas, donde apuntaba lo realmente acontecido, que luego no reflejaba en el Libro de Caja auxiliar del que se encargaba habitualmente, ni presentó nunca el Libro de Caja del centro de Sergude del año 2007 y que el año 2008, llevó inicialmente, un libro que, después, modificó para presentar otro con apuntes diferentes.

Por último, para evitar que los saldos pendientes de cobro a los socios no llamaran la atención, creó en ocasiones una segunda versión de la factura, en la que consignaba un importe inferior a la que se llevaba a los archivos de la cooperativa, apuntándola en los registros de contabilidad y, en otras, imputaba en la contabilidad pagos efectuados por un socio para pago de sus propias deudas sólo de forma parcial, imputando el resto a deudas de otros socios. Por último, cuando los auditores de la cooperativa emitieron cartas a los socios, para que mostrasen su conformidad con los saldos existentes en la contabilidad, el acusado se dirigió, directamente, a los socios y a los proveedores para convencerles de que mostrasen su conformidad con el saldo que existía en la contabilidad o para que no acudiesen a la reunión prevista con los auditores, argumentando que se trataba de simples problemas internos contables y no porque hubiera problemas con tales saldos, de los que facilitaba una cuantía que coincidía con las del socio en cuestión.

Era hecho incontrovertible que la cooperativa tenía dos centros, el uno en Sergude, donde se encontraba la fábrica de pienso, y otro en el Lestedo, en el que tenía su sede la oficina principal. Ambas localidades pertenecían al municipio de Boqueixón, en el partido judicial de Santiago de Compostela.

Así mismo, se había acreditado que, durante un periodo de tiempo, la cooperativa inició trámites para su fusión con la cooperativa de Val do Ulla (que el acusado apuntaba como un tercer centro del trabajo de "Leitera Pico Sacro"). Sin embargo, la Sala consideraba que, pese a cierta cooperación entre ambas entidades, como cesión de material o facilitación de compras y de cierta colaboración tanto del acusado como de otras personas que prestaban servicios para "Leitera", no existía indicio alguno de que Andrés desempeñase en "Val do Ulla" cargo alguno ni que dispusiera de sus fondos. Todo esto se traducía en que, salvo en las matizaciones de índole aclaratoria en lo que hubiese que remitirse a aquella cooperativa, los efectos de esa colaboración y de esa intención de fusión eran irrelevantes.

El Tribunal de instancia consideró que el acusado, actuando como gerente de la cooperativa - gerente sui generis, como lo razonaba la Sala - pues sus funciones y cometidos estaban muy delimitados, se apropió de dinero de diversas formas. Por el contrario, la Sala consideró que el acusado nunca había reunido la condición de administrador ni de hecho ni de derecho de la cooperativa, actuando bajo control de la Junta Rectora y, así mismo, que las alteraciones que se le imputaban en la contabilidad, eran en todo caso, posteriores a los propios actos apropiatorios y buscaban más bien enmascarar y dificultar su detección (no eran, por lo tanto, mediales en cuanto fuesen instrumentales a la apropiación) y, además, no se había demostrado que hubiesen generado perjuicio alguno. Por todo ello, absolvió al acusado de los delitos societario y de falsedad que, en su contra, se alzaban.

El Tribunal alcanzó la convicción de que el acusado se había apropiado o había distraído cantidades cuya legítima pertenencia era de la cooperativa, valorando, sustancialmente, los diferentes informes periciales de contabilidad realizados (fundamentalmente, el de la perito Alejandra ., practicado a instancia de la cooperativa, el del perito Marcial ., practicado a instancia del acusado y las apreciaciones de la auditora, que prestaba sus servicios en la propia cooperativa). El fallo del Tribunal es producto de un análisis crítico y minucioso de esos informes, en correspondencia con las testificales practicadas. La Sala partió, desde un inicio, de las dificultades derivadas de las anomalías encontradas en la contabilidad y la documentación contable. Así plasma la Sala que, respecto de los libros auxiliares de caja, la auditora G. manifestó que el libro del año 2007 de Sergude no se le llevó porque, al parecer, según el acusado, había sido robado, sin que se presentase denuncia alguna, y que el libro de 2008 había tenido que ser rehecho porque se había deteriorado el inicial y que, entonces, pudo comprobar que había apuntes cuyos saldos no coincidían con los de las fotocopias que había hecho la primera vez y que existían unas hojas sueltas - a las que denominó "Libro de caja borrador" - con anotaciones parciales, pero cuya validez se determinaba por contraste con otros datos obrantes y que las utilizó para la comprobación del ejercicio de 2007, del que, como se ha dicho, había desaparecido el libro auxiliar.

El Tribunal se hizo eco y fue consciente de la existencia de numerosas discrepancias entre los Libros y la contabilidad de la cooperativa, puestas de manifiesto por la auditora. La Sala calificó estas discrepancias de "significativa" falta de correlación, pues alcanzaba una entidad que no podía explicarse con las que, naturalmente, pueden producirse en la llevanza de la contabilidad, producto de ligeros desajustes por error aritmético o por la intervención de distintas persona. En particular, la Sala dio especial relevancia a las observaciones hechas por la auditora en el apartado L) de su informe, en el que apreciaba, con constancia documental, una serie de casos en los que el acusado había procedido a imputar sólo parcialmente los ingresos de los socios, realizados mediante cheque o TPV, para utilizar el resto para aminorar las cuentas de otros socios y clientes, y así enmascarar las previas operaciones fraudulentas. Además, los saldos bancarios fueron comprobados por la auditora, quien, en el acto de la vista oral, puso de manifiesto su correlación con los apuntes contables y, en otros, sus discrepancias con las cantidades que deberían figurar por tratarse de retiradas de dinero de la caja.

El Tribunal, también, a partir de las declaraciones de la auditora Alejandra ., del contable Jose Daniel . y del anterior gerente Agustín ., estimó que el acusado no se limitaba a llevar los datos al ordenador central de la cooperativa, sino que, además, los introducía personalmente. Así, la primera relató que Andrés fue quien le facilitó los datos de contabilidad. El segundo manifestó que fue quien enseñó a manejar el programa y quien le facilitó la clave y el tercero quien validó el acceso de Andrés al ordenador y a la contabilidad.

Por último, el Tribunal tomó en consideración la declaración de algunos testigos, que manifestaron que se les requirió por la auditora para que prestasen su conformidad con los saldos existentes para cada uno de ellos comprobaron que, en unos casos, figuraba que habían cobrado unas cantidades, que realmente, no habían percibido y que, en otros, figuraba que no habían realizado pagos que sí habían hecho. Los testigos, además, relataron que, después de que la auditora les solicitara que validasen sus saldos, y antes de acudir a hacerlo, habían recibido visitas del acusado intentando convencerles para que prestaran su conformidad con esos saldos. Argumentaba, para ello, que las posibles discrepancias eran producto de simples errores contables internos. Los testigos también manifestaron que así lo hicieron por la confianza que tenían depositada en el acusado.

A todo lo anterior, el Tribunal unía la constancia de que, al ser el acusado el encargado de realizar las anotaciones en los libros y el arqueo en caja, debería, en buena lógica, haberse percatado de las discrepancias existentes, que se han calificado de "significativas", esto es, de difícilmente inapreciables.

La Sala tomaba como punto de arranque que, como se ha dicho, el acusado era la persona que manejaba la contabilidad, procedía al arqueo y al ingreso y retirada de las cantidades de dinero procedentes, en particular, del centro de Sergude, ejerciendo las funciones de facto de gerente y, a partir de esta consideración, procedía al análisis de las diferentes cantidades que se imputaban apropiadas y que se especifican en el Fundamento Jurídico Cuarto, discriminando aquellos casos y cantidades que quedaban convenientemente acreditadas de las que no lo estaban.

De todo ello, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal .

  1. Argumenta que no se ha probado la conducta objeto de acusación y que se ha incurrido en error en la aplicación del precepto indicado, al partirse, fundamentalmente, como prueba de cargo, de un informe pericial viciado. Reitera, en este mismo sentido, la existencia de irregularidades contables, derivadas, esencialmente, de la situación de funcionamiento fáctico conjunto con la Cooperativa "Valdo Ulla Vedra", que se encontraba en vías de fusión, pues compartían el mismo gerente y la misma asesoría jurídica y fiscal, y como se deduce de la constancia en el informe elaborado por el perito Marcial . de un pago bancario de 11.000 euros a esa Cooperativa.

    En resumen, sostiene la indebida apreciación del delito de apropiación, porque la contabilidad de la empresa estaba viciada, fruto de sus numerosas irregularidades contables y de los trasvases de efectivo de una Cooperativa a otra.

  2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

  3. Las observaciones que la parte recurrente esgrime se encuentran más en consonancia con la alegación que ya se trató en el motivo anterior, esto es, un déficit o, si se quiere, una inadecuación probatoria provocada por una serie de pruebas que se consideran insuficientes y anómalamente practicadas.

    Los hechos que se describen en el fáctum de la sentencia, asentados en los elementos de convicción citados en el Fundamento jurídico anterior, son constitutivos del delito apreciado por el Tribunal de instancia. El acusado distrajo el dinero y los fondos que, en principio, administraba y poseía regularmente, de su legítimo propietario, ingresándolos en su propio patrimonio y dándoles un destino diverso del que por ley les correspondían. Además, la cantidad de dinero desviado superaba los 50.000 euros totales, rebasando, por lo tanto, el límite establecido en el actual artículo 250.1º.5º del Código Penal para la apreciación del subtipo agravado de especial gravedad por la cuantía.

    Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba.

  1. Señala como documentos acreditativos del error, el informe pericial emitido por el perito Marcial . y los libros auxiliares.

    Manifiesta que los documentos citados acreditan que la Cooperativa no cumple con la normativa legal, que regula el Reglamento de registro de cooperativas en Galicia, por lo que la documentación contable carece de validez por no reunir la legitimación registral. Considera que carece de la necesaria objetividad cronológica y de contenido para acreditar su veracidad.

    Así mismo, sostiene que el informe pericial acusatorio es parcial en su contenido y no veraz, al no incluir datos relevantes que posibilitan la indeterminación del origen y autor de las irregularidades.

  2. La jurisprudencia reiteradísima de esta Sala, a propósito del alcance y los requisitos exigibles cuando lo que se pretende es modificar el "factum" de una sentencia sujeta a la revisión del Tribunal de casación mediante la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha señalado que la prosperabilidad del motivo está sujeta a las siguientes condiciones: 1) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. ( STS de 15 de febrero de 2011 ).

  3. Los documentos citados por la parte recurrente no reúnen la condición de literosuficiencia precisa para que el motivo prospere. La existencia de ciertas irregularidades y anomalías en la llevanza de los libros de contabilidad de la cooperativa (algunos de ellas causadas por el propio recurrente, al decir de los hechos probados) no le privan de su capacidad de demostración como documento físico en el que se han registrado y aportado datos concretos, cuidadosamente estudiados y cotejados por los auditores y peritos, que fueron los primeros en señalar las peculiares condiciones en que se había llevado los libros. Su irregularidad y las anomalías contables, que en el mismo se pudiesen detectar, podrían tener incidencia a efectos mercantiles o administrativos, e incluso fiscales, pero como se ha dicho el denominado en la sentencia "libro borrador auxiliar de caja", totalmente apócrifo, que el propio recurrente llevaba consigo puede ser objeto de estudio y análisis, incluso, desde el punto de vista contable, para ponerlo en relación con los restantes libros y facturas existentes o los saldos de los movimientos de las cuentas corrientes bancarias.

    En cualquier caso, la Sala percibió directamente las aclaraciones y observaciones que el perito Ignacio . hizo del informe pericial y fue consciente de esas deficiencias, que marcó en su exposición en el acto de la vista oral.

    Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En consecuencia, se dicta la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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