STS, 17 de Febrero de 2015

La Sección segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó, con fecha veinte de diciembre de dos mil doce, sentencia en el recurso 4136/11 , cuyo Fallo es del siguiente tenor: " que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso Contencioso- administrativo interpuesto por el Procurador D. Luis Sánchez González, en nombre y representación de D. Constantino , contra la Orden de 11 de enero de 2011, sobre aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Municipal del Concello de Outes (A Coruña), por la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras, publicada en el DOGA de 25 de enero de 2011; y ANULAMOS el mismo en lo que respecta a la clasificación como suelo urbano de la zona que se identifica en el documento número 1 acompañado a la demanda; y DESESTIMAMOS el resto de sus pretensiones. Sin expresa condena en costas. (...)."

Notificada la referida sentencia a las partes, la Procuradora del Concello de Outes presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando se tuviese por preparado contra ella recurso de casación, a lo que se accedió por resolución de catorce de febrero de dos mil trece, en la que se ordenaba emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala, como recurridas, D. Constantino y la Xunta de Galicia, a través de los Procuradores Pérez Saavedra y Vázquez Guillén, respectivamente; como recurrente, el Procurador de Concello de Outes, Sr. Aguilar Fernández, quien interpone recurso, invocando dos motivos de casación, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción .

En el primero, por vulneración del art. 48, en relación con el 4f) de la Ley del suelo, y 19.1a) de la Ley de la Jurisdicción , pues la Sentencia expresa que la parte actora en la instancia tiene un interés legítimo en el recurso (...) en que dentro del plan parcial no se establezca una estación de servicio de combustible, por la competencia que a su negocio le supone ... pero no aparece como titular de ningún derecho o interés real o personal que se vea perjudicado por la clasificación del suelo objeto de impugnación ni por la instalación del tanatorio, que es el verdadero motivo de su recurso. Aduce, en el motivo segundo, infracción del art. 12.3 del RDL 2/2008, de 20 de junio , en relación con el el art. 78a) de la Ley sobre Regimen del suelo y ordenación urbana (RD 1346/1976, de 9 de abril) y 21 del RDU y jurisprudencia que los interpreta, al entender que la sentencia impugnada dice que el suelo litigioso no es suelo urbano por no estar integrado en la malla urbana, pero se basa en datos del expediente interpretados de forma incorrecta, pues se acreditó que el terreno litigioso tiene los servicios básicos para considerar que es suelo urbano.

Admitido a trámite el recurso y remitidas las actuaciones a esta Sección Quinta para su sustanciación, se dio traslado para oposición a los codemandados: D. Constantino solicitó se desestimasen los motivos de contrario, al entender que el recurso no puede prosperar puesto que adolece de defectuosa técnica casacional. (...) lo único que se pretende es revisar cuestiones relativas a la valoración de la prueba o questio factio, que no questio iure (sic); la sentencia está debidamente razonada y no se puede concluir que los servicios existentes estén proporcionados por las redes públicas con características adecuadas para servir a las edificaciones existentes, y no se cumplen los requisitos necesarios para considerar la zona como suelo urbano. Por su parte, la Xunta de Galicia presentó escrito expresando, textualmente, que no se formula oposición al recurso de casación interpuesto.

Unidos los escritos presentados por las partes, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, a cuyo fin se fijó para su deliberación, votación y fallo el once de febrero de dos mil quince, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Cesar Tolosa Tribiño, Magistrado de la Sala

El presente recurso se dirige contra la sentencia que puso fin en la instancia a la sentencia dirigida contra la Orden de 11 de enero de 2011, sobre aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Municipal del Concello de Outes (A Coruña), por la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras, publicada en el DOGA de 25 de enero de 2011.

De forma más concreta se pretendía la declaración de no ser ajustado a derecho el régimen que se otorga a la zona sita en la carretera de Fisterra, a continuación del núcleo de Serra de Outes, entre la carretera y el mar, y que considera como suelo urbano, cuando la parte actora interesa que se clasifique como suelo rústico.

La parte demandante fundaba su recurso en los siguientes argumentos:

1. En un motivo de orden formal o procedimental, dado que habiendo sido sometido al trámite de información pública la aprobación inicial del PGOM, siendo la aprobación de 14 de diciembre de 2007, a través de anuncios y publicación en el DOGA de 1 de febrero de 2008, sin embargo no fue objeto de nuevo trámite de información pública, a pesar de que los terrenos litigiosos se consideraban en la aprobación inicial como suelo rústico, más en concreto de protección de costas, al igual que en la aprobación provisional. Es por ello que sostiene que a pesar de que se realizaron modificaciones sustanciales, no se reiteró el trámite de información pública, por lo que procedería la nulidad por infracción del procedimiento legalmente establecido, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 85.8 de la Ley 9/02 .

2. En un motivo de fondo, que parte de la consideración del suelo litigioso, en concreto del ámbito situado en el margen oriental de la carretera autonómica AC- 550 Cee-Ribeira, entre sus pk 64+200 y 64+350, próximo a los núcleos rurales delimitados en el PGOM de Outes de Vista Alegre y A Xurisdición y junto al Esteiro de Tambre, como suelo rústico y no urbano consolidado.

En contra de la tesis de la demandante, se sostiene por la demandada que estos terrenos se encontraban ya clasificados como suelo urbano en las anteriores NNSS de planeamiento de Serra de Outes, de 1977. Y conforme resulta del informe del Arquitecto técnico municipal, el terreno localizado en la Avenida Fisterra cuenta con los servicios urbanísticos de carácter público de agua potable, red de sumideros, acceso rodado pavimentado y alumbrado público.

La sentencia procedió a estimar el recurso, tras rechazar la posible falta de legitimación del demandante, declarando la nulidad del plan impugnado, en lo que respecta a la clasificación como suelo urbano de la zona litigiosa.

Frente a la citada sentencia se interpone el presente recurso, planteando como primer motivo de impugnación, al amparo del art. 88.1.d) LJCA , la infracción del art. 48 en relación con el art. 4.f) de la Ley del Suelo y del art. 19.1.a) de la LJCA .

En concreto la parte recurrente considera que los citados preceptos no constituyen base suficiente para sostener la legitimación activa de la parte demandante en la instancia, entendiendo que los mismos permiten el ejercicio de la acción pública para "hacer respetar las determinaciones de la ordenación urbanística", pero no se extiende a la impugnación del Plan General.

El motivo debe ser desestimado, porque, efectivamente, el recurrente en la instancia estaba ejerciendo la acción pública urbanística, que le habilitaba para interponer el recurso contencioso administrativo, alegando que el suelo litigioso, debe clasificarse como suelo rústico y no urbano consolidado.

Con carácter general, la legitimación activa, como cualidad que habilita a las personas físicas o jurídicas para actuar como parte demandante en un proceso concreto, se vincula a la relación que media entre aquella y el objeto de la pretensión que se deduce en el proceso. Concretamente, a tenor del artículo 19.1 de la LJCA se condiciona a la titularidad de un derecho o interés legítimo cuya tutela se postula (apartado a).

Ahora bien, la titularidad de un derecho o la concurrencia de un interés legítimo, sin embargo, no es exigible en todo caso para la interposición de un recurso contencioso-administrativo. Así es, ese requisito legitimador no resulta de aplicación en determinados ámbitos sectoriales de la actividad administrativa, en los que se permite que cualquier ciudadano pueda interponer un recurso sin ninguna exigencia adicional. Es lo que se denomina "acción popular " en el artículo 19.1.h) de la LJCA , y que la mayor parte de nuestras leyes sectoriales tradicionalmente denominan "acción pública". Tal es el caso, por lo que ahora interesa, del urbanismo o en determinados supuestos relativos al medio ambiente.

La acción popular, reconocida con rango constitucional en el artículo 125 para el proceso penal, se ha extendido por la Ley ( artículo 19.1.h/ de la LJCA ) a la jurisdicción contencioso administrativa que, a su vez, se remite a una norma con rango de ley para su reconocimiento en un ámbito material determinado de la actividad administrativa. Esta extensión legal de la acción pública a determinados ámbitos se realiza en atención a los diferentes y sensibles intereses en juego, porque la acción pública lo que pretende es robustecer y reforzar la protección de determinados valores especialmente sensibles, haciendo más eficaz la defensa de los mismos, ante la pluralidad de intereses concurrentes ( STS de 14 de mayo de 2010 dictada en el recurso de casación num. 2098/2006 ). Se considera, en definitiva, que la relevancia de los intereses en juego demanda una protección más vigorosa y eficaz que la que puede proporcionar la acción de los particulares afectados, por lo que ha de extenderse la misma a cualquier ciudadano que pretenda simplemente que se observe y se cumpla la ley.

El ejercicio de la acción pública constituye una modalidad extraordinaria de legitimación, por lo que no se exige ostentar un derecho o interés legítimo, si bien, ese carácter extraordinario, justifica que, como afirma la STS de 5 de enero de 1990 "esta norma de legitimación debe interpretarse restringidamente, dado su carácter especial. El ejercicio de esta acción pública debe ceñirse estrictamente al ámbito urbanístico en defensa de su normativa...." . Esto es, el carácter restrictivo opera en cuanto no resulta aplicable a supuestos ajenos al urbanismo, pero no justifica una interpretación como la que sostiene la parte recurrente.

Como hemos afirmado en nuestra sentencia de 1 de marzo de 2013 :

" En el apartado cuarto del motivo primero se invoca la infracción del artículo 19.1.h) de la LJCA y el reproche se centra en lo razonado por la sentencia impugnada para negar la legitimación de cualquier ciudadano de impugnar, a través de la acción pública, las determinaciones relativas al aprovechamiento medio de otros sectores de suelo urbanizables contenidas en el plan general.

Como hemos explicado en el fundamento primero de esta sentencia, la recurrente en casación -demandante en el proceso de instancia- es propietaria de una pieza de suelo urbanizable de aproximadamente 60.000 m2, situada en el sector de suelo urbanizable remitido UZR - 09. En su escrito de demanda solicitaba la declaración de nulidad de las determinaciones del acuerdo recurrido en lo que se refiere al cálculo de aprovechamiento medio de los sectores de suelo urbanizable remitido (UZR) y la incorporación de los coeficientes, parámetros y valores consignados en el informe pericial que presentaba junto a su demanda, así como que se les asigne a los sectores UZR 09, UZR 08 y UZR 07, el aprovechamiento urbanístico que legalmente le corresponde, de acuerdo con los criterios del dictamen pericial aportado.

Esto significa que no sólo solicitaba la nulidad del acuerdo recurrido en lo que se refiere al cálculo de aprovechamiento medio del sector en el que se incluye su propiedad -UZR 09-, sino también de otros sectores -UZR 07 y UZR 08-. Por ello, en la primera página de la demanda, aducía que actuaba "en su propio nombre y representación, y además en beneficio de la Comunidad de Intereses de la que forman parte en unión de los propietarios de los terrenos incluidos en los Sectores de Suelo Urbanizable UZR-08, Barranco Seco, y UZR-07 "San Lorenzo-El Ebro". Y en relación con su legitimación y representación invocaba expresamente en la página 38 del escrito de la demanda, la acción pública.

No obstante, la sentencia impugnada consideró que la recurrente no ostenta un interés en relación con el aprovechamiento medio de otros sectores respecto de los que no consta que tengan relación alguna. Por ello, para la Sala de instancia, por mucha amplitud que se otorgue a la acción pública urbanística, ésta "no puede extenderse a reclamar en nombre de terceros cuestiones unidas o destinadas a deducir el aprovechamiento patrimonializable que corresponde a cada propietario ".

Pues bien, la legitimación activa, como cualidad que habilita a las personas físicas o jurídicas para actuar como parte actora en un proceso concreto, se vincula, por mandato del artículo 19.1 de la LJCA y por lo que hace al caso examinado, a la titularidad de un derecho o interés legítimo cuya tutela se postula (apartado a), o resulta predicable de cualquier ciudadano siempre que se ejercite la "acción popular" en los casos previstos expresamente por las leyes (apartado h).

En el caso examinado, es indudable que la parte recurrente en la instancia ostentaba un derecho derivado de la titularidad del suelo incluido en el sector UZR- 09, para aspirar legítimamente a la defensa de la legalidad del aprovechamiento urbanístico que legalmente le corresponde. Y que también concurría un interés legítimo derivado de la dificultad de acreditar la diferencia de aprovechamiento entre sectores en más de un 15%, al margen de los restantes sectores de suelo urbanizable remitido. En todo caso, y aunque efectivamente fuera cuestionable la concurrencia de un interés legítimo para ejercitar la acción respecto de terrenos comprendidos en otros sectores, lo cierto es que en el ámbito sectorial en que nos encontramos, el urbanismo, se reconoce la acción pública a todos los ciudadanos sin necesidad, por tanto, de añadir la titularidad de ningún interés legitimador. Acción que se extiende tanto a la vía administrativa como a la jurisdiccional.

Esta acción pública o popular, reconocida con rango constitucional en el artículo 125 para el proceso penal, se ha extendido por la Ley ( artículo 19.1.h/ de la LJCA que, a su vez, se remite a una norma con rango de ley para su reconocimiento en un ámbito material determinado), por lo que ahora interesa, al ordenamiento urbanístico desde la Ley del Suelo de 1956 hasta el vigente TR de la Ley del Suelo, aprobado por RD Legislativo 2/2008, de 20 de junio.

Este reconocimiento de la acción pública nos hace concluir que efectivamente la recurrente estaba legitimada activamente para pretender la nulidad de las determinaciones del plan relativas al cálculo de aprovechamiento de otros sectores distintos a aquel en que se ubica su parcela.

Esto es así, por tanto, incluso aunque no ostentara la titularidad dominical de ningún inmueble, pues la acción pública le permite impugnar cualquier norma incluida en el plan general que, recordemos, es una disposición de carácter general aunque de rango reglamentario. Quiere ello decir que el contenido propio para el ejercicio de esta acción se concreta en una pretensión de nulidad de la disposición, pues su finalidad es defender la legalidad urbanística mediante el ejercicio de la acción dirigida a depurar las vulneraciones normativas en que pueda haber incurrido. De manera que cuando se pretende la nulidad de los actos y disposiciones que contradigan el ordenamiento urbanístico, así como la adopción de medidas que restablezcan dicha legalidad, tal pretensión resulta amparada por la acción pública. Si bien, claro está, la misma no se extiende a las pretensiones de reconocimiento de una situación jurídica individualizada reservada sólo a aquellos titulares de un derecho o interés legítimo.

El segundo motivo denuncia, por el mismo cauce que el anterior, la vulneración del art. 12.3 de la Ley del suelo (RDLEG 2/2008), en relación con el art. 78.a) RD 1346/1976 y art.21 del Reglamento de disciplina urbanística, todos ellos interpretados de conformidad con la doctrina de esta Sala. Conviene recordar, con carácter previo, que, esta Sala ha mantenido de forma reiterada que no es posible la sustitución de la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia por otra diferente alcanzada en esta Sala de casación, cuando sabido es que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso- administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Y ello es así en atención a la naturaleza de la casación como recurso extraordinario, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal "a quo". La Sala ha emitido múltiples pronunciamientos, manteniendo una doctrina consolidada, que ha denegado esta posibilidad, así por ejemplo, las SSTS de 21 de mayo de 2010 (RC4711/2006 ) y de 12 de marzo de 2010 (RC 4878/2006 ).

Consecuentemente, para concretar la correcta clasificación del suelo en el caso presente, no podemos alterar las conclusiones fácticas a las que ha llegado la sentencia de instancia, tras haber procedido a valorar la prueba practicada.

El Texto Refundido de la Ley de Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (TRLS08), en la redacción dada a su artículo 12.3 por la reciente Ley 8/2013, de 26 de junio, de Rehabilitación , regeneración y renovación urbanas (LRRR), establece una nueva definición de la actual situación básica de suelo urbanizado, señalando que:

" 3. Se encuentra en la situación de suelo urbanizado el que, estando legalmente integrado en una malla urbana conformada por una red de viales, dotaciones y parcelas propia del núcleo o asentamiento de población del que forme parte, cumpla alguna de las siguientes condiciones:

1. Haber sido urbanizado en ejecución del correspondiente instrumento de ordenación.

2. Tener instaladas y operativas, conforme a lo establecido en la legislación urbanística aplicable, las infraestructuras y los servicios necesarios, mediante su conexión en red, para satisfacer la demanda de los usos y edificaciones existentes o previstos por la ordenación urbanística o poder llegar a contar con ellos sin otras obras que las de conexión con las instalaciones preexistentes. El hecho de que el suelo sea colindante con carreteras de circunvalación o con vías de comunicación interurbanas no comportará, por sí mismo, su consideración como suelo urbanizado.

3. Estar ocupado por la edificación, en el porcentaje de los espacios aptos para ella que determine la legislación de ordenación territorial o urbanística, según la ordenación propuesta por el instrumento de planificación correspondiente.

4. También se encuentra en la situación de suelo urbanizado, el incluido en los núcleos rurales tradicionales legalmente asentados en el medio rural, siempre que la legislación de ordenación territorial y urbanística les atribuya la condición de suelo urbano o asimilada y cuando, de conformidad con ella, cuenten con las dotaciones, infraestructuras y servicios requeridos al efecto ".

Como recuerda la Sentencia de 25 de julio de 2013, la jurisprudencia asentada del Tribunal Supremo ha concluido que " la mera existencia en una parcela de los servicios urbanísticos exigidos en el artículo 78 de la Ley del Suelo no es suficiente para su clasificación como suelo urbano si aquélla no se encuentra enclavada en la malla urbana. Se trata así de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables " ( Sentencias de 3 de febrero y 15 de noviembre de 2003 ).

Añadiendo que " no es ni siquiera bastante para que un terreno sea clasificado como urbano que tenga los servicios requeridos legalmente, pues en todo caso es necesario que el terreno se encuentre en la malla urbana, o, lo que es lo mismo, que un terreno que se encuentra aislado de toda urbanización no merece la clasificación de urbano por más que ocasionalmente tenga los servicios urbanísticos a pie de parcela, es decir, los tenga porque pasen por allí casualmente y no porque la acción urbanizadora haya llegado a ella misma ( Sentencias de este Tribunal Supremo de 14 de Marzo de 1993 , 23 de Noviembre de 1993 , 3 de Octubre de 1995 , 2 de Octubre de 1995 y 7 de Marzo de 1995 , etc.) ."

La sentencia de instancia parte del siguiente relato fáctico obtenido del informe aportado con la demanda: " ....se reconoce que se trata de un ámbito que ya en las NNSS de planeamiento de Outes de 1977, al igual que en el PGOM impugnado, se clasifica como suelo urbano consolidado. Pero defiende que en el tramo Sur de la confluencia de la Rúa da Cruz y la Avenida de Fisterra no hay más pavimentación que la del espacio destinado al tráfico rodado, sin aceras ni espacio reservado para el aparcamiento, aportando como anexos II y III fotografías en que se aprecia la diferencia entre las zonas al Norte y al Sur de la confluencia. Con relación a la consolidación por la edificación, sostiene que desde la intersección hasta el límite del SUC, no hay ninguna edificación, por lo que entiende que los terrenos del Anexo I no se incluyen en la malla urbana de Serra de Outes por estar desligados del entramado urbanístico existente. Y con relación a los servicios urbanísticos disponibles, reconoce que paralelo al vial autonómico discurre la red municipal de saneamiento, y que pasa al pie del ámbito del anexo I de su informe, el litigioso, pero considera que no forma parte de la urbanización efectiva de dicho ámbito sino que forma parte de la necesaria conexión de los servicios urbanísticos existentes en otro ámbito de SUC, pero que no tiene servicio de saneamiento municipal a través de colector paralelo al trazado de la carretera AC-550, careciendo también de red separativa de aguas pluviales. Reconoce que por el vial autonómico discurren las redes de abastecimiento de agua potable y de energía eléctrica. Y en lo que respecta a la consolidación por la edificación, que sólo hay una edificación en ruina, por lo que no se dan los presupuestos del artículo 11.1.b) de la LOUGA. De todo ello deduce que son terrenos no integrados en la malla urbana existente, carecen de parte de los servicios urbanísticos, y aun de los que discurren por la carretera autonómica al pie de los terrenos analizados, no les dan servicio, sino que sirven de conexión con los del núcleo urbano de Roo. Por ello concluye que no procede su clasificación como SUC. Y a ello añade que la mayoría del ámbito objeto de estudio ha sido incluído en el área de protección costera del Plan de Ordenación del Litoral, y el resto en el área de mejora ambiental y paisajística. Además recuerda el contenido del artículo 32.2.e) de la LOUGA, conforme al cual el suelo rústico de protección de costas está constituído por los terrenos situados fuera de los núcleos rurales y del suelo urbano, a una distancia inferior a 200 metros del límite interior de la ribera del mar, y por eso entiende que debería ser suelo rústico de protección de costas, que es como aparecía en la aprobación inicial ".

Añadiendo que: " En las aclaraciones en el acto de práctica de la prueba, además, manifiesta que los servicios de saneamiento y agua que discurren desde el núcleo urbano de Roo hasta Serra de Outes forman parte de las redes generales pero necesitan de obras complementarias para servir adecuadamente a las edificaciones que se construyan. El acceso rodado es diferente del resto de la Avenida porque no tiene parte reservada al acceso peatonal, es más propio de una carretera. Que no está incluido en la malla urbana. Y que por estar incluido en el Catastro de urbana y en las NNSS de 1977 no quiere decir que sea suelo urbano ni que se incluya en la malla urbana. "

Del contenido de los citados hechos se concluye que los terrenos objeto del litigio carecían de las características que normativamente se exigen para que puedan ser considerados como suelo urbano, por cuanto, con independencia de que los mismos puedan contar, con mayor o menor suficiencia, de determinados servicios básicos, es lo cierto que la sala ha declarado acreditado que los mismos no se integran en el malla urbana y que los referidos servicios necesitan de obras complementarias para servir a las edificaciones que sobre dichos terrenos se puedan construir.

Por las razones expuestas, debe declararse no haber lugar al recurso de casación, lo que comporta la imposición de las costas a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Ahora bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso de casación, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de tres mil euros (3.000,00 €) por el concepto de honorarios de representación y defensa.