STS 764/2014, 13 de Enero de 2015

Tramitación en primera instancia

1. El procurador David García Riquelme, en nombre y representación de la entidad Estación de Servicio Julite, S.L., interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid, contra la entidad BP Oil España, S.A.U., para que se dictase sentencia:

   "por la que: - Se declare la nulidad del contrato de arrendamiento y del contrato de subarrendamiento y de exclusiva de suministro de fecha 30 de noviembre de 1999 y su correspondiente Escritura Pública en cumplimiento del artículo 81.1 y 2 del Tratado de Amsterdam.

   - Se condene a la demandada BP a indemnizar a esta parte, por los daños y perjuicios ocasionados, con la cantidad que en este momento cuantificamos superior a 150.000 euros que sentadas las bases en este escrito resultara una cantidad a efectos indemnizatorios proveniente del cálculo de la diferencia existente entre el precio efectivamente abonado por ES Julite S.L. y la media de los precios mensuales acreditados ofrecido por otro Operador autorizado, en régimen de compra en firme o reventa, a otras Estaciones de Servicio de la misma zona geográfica por el número de litros vendidos en la Estación de Servicio, desde el 30 de noviembre de 1999 hasta el momento efectivo de cumplimiento de la Sentencia, conforme a las bases expuestas en los Hechos y Fundamentos de Derecho de la presente demanda, y que se cuantificarán en el momento procesal oportuno a la vista de lo que se practique en el periodo probatorio, y que se fijará en el periodo de ejecución de sentencia.

   - Se condene expresamente a la demandada al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento.".

2. El procurador Argimiro Vázquez Guillén, en representación de la entidad BP Oil España, S.A.U., contestó a la demanda y suplicó al Juzgado dictase sentencia:

   "por la que se desestime íntegramente las peticiones formuladas por la actora, con expresa imposición de costas a la misma.".

3. El Juez de lo Mercantil núm. 5 de Madrid dictó Sentencia de fecha 23 de julio de 2007 , con la siguiente parte dispositiva:

   "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador D. David García Riquelme, en nombre y representación de Estación de Servicio Julite S.L. contra BP Oil España SAU, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora.".

   Tramitación en segunda instancia

4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de la entidad Estación de Servicio Julite S.L.

   La resolución de este recurso correspondió a la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, mediante Sentencia de 27 de mayo de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   "FALLO: - Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por ES Julite S.L. contra la sentencia dictada el 23 de julio de 2009 por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid en el juicio ordinario nº 403/07 del que este rollo dimana.

   - En consecuencia, confirmamos íntegramente la meritada resolución.

   - Condenamos a E.S. Julite S.L. al pago de las costas ocasionadas por su recurso de apelación.".

   Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

5. El procurador David García Riquelme, en nombre y representación de la entidad Estación de Servicio Julite S.L., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28ª.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   "1º) Infracción de los arts. 216 , 217 y 218 de la LEC y art. 24 de la Constitución Española .

   2. ) Infracción de los arts. 216 , 217 , 218 , 400 , 412 , 428 , 433.3 , 456 , 458.1 y 460.3 de la LEC .

   3. ) Infracción del art. 217.7 de la LEC en relación con los artículos 2 y 16 del Reglamento (CE ) nº 1/2003.

   4. ) Infracción del art. 217.7 de la LEC .".

   El motivo del recurso de casación fue:

   "1º) Infracción del art. 81 del Tratado CE .-

   a) Infracción de la jurisprudencia contenida en la Sentencia de Pleno de 15 de enero de 2010 .

   b) Infracción del art. 81.1 TCE en relación con lo dispuesto en los arts. 5.a ) y 12.2 del Reglamento (CE ) nº 2790/99.

   c) Infracción del art. 81.2 TCE .".

6. Por diligencia de ordenación de 15 de septiembre de 2011, la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28ª, tuvo por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y recurso de casación y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

7. Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen, como parte recurrente, la entidad Estación de Servicio Julite S.L., representada por el procurador David García Riquelme; y como parte recurrida la entidad BP Oil España S.A., representada por el procurador Argimiro Vázquez Guillén.

8. Esta Sala dictó Auto de fecha 19 de junio de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   "ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de la "JULIETE S.L" (sic) contra la Sentencia dictada, el 27 de mayo de 2011, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª), en el rollo de apelación nº 328/2010 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 403/2007, del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid.".

9. Dado traslado, la representación procesal de la entidad BP Oil España, S.A., presentó escrito de oposición al recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación formulado de contrario.

10. Por providencia de fecha 7 de noviembre de 2014, se acordó someter a la decisión del Pleno de la Sala la deliberación del presente recurso. Se señaló para votación y fallo el día 9 de diciembre de 2014, en que ha tenido lugar.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo ,

Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

   El 30 de noviembre de 1999, BP Oil España, S.A.U. (en adelante, BP) y Estación de Servicios Julite, S.L. (en adelante, Julite) concertaron los siguientes contratos:

   1. Uno por el cual BP vendía a la demandante una finca donde se ubicaba la estación de servicio, por un precio de 691.163,92 euros más IVA. El pago se efectuó, en parte, por medio de un cheque nominativo que se entregó en el momento de la firma del contrato, y el resto por compensación con la compra de la cesión del derecho de superficie de la estación de servicio.

   2. Un arrendamiento de industria, por el que la demandante arrendaba a la demandada la explotación de la estación de servicio por un plazo de quince años, por un precio que era de 1,50 Ptas./litro sobre el volumen total de litros anuales de combustible suministrado a las estaciones de servicio, con un mínimo garantizado de 1.000.000 Ptas. mensuales.

   3. Y un contrato de subarriendo de industria de BP a favor de Julite con exclusiva de abanderamiento y de abastecimiento. La arrendataria debía pagar una renta anual de 10.000 Ptas., más la cuota de IVA. La duración de este contrato también era de quince años.

   Durante la vigencia del contrato, Julite abonaba a BP el importe de los productos suministrados a los 9 días de su recepción, lo que suponía la imposición del sistema de previo pago. Julite realizó inversiones, remodelaciones y adaptaciones en la estación de servicio por importe de 270.000 euros, que fueron pagados por ella.

   Tras la entrada en vigor del Reglamento (CE) 2790/99, BP comunicó a la demandada que la duración del contrato de exclusividad finalizaba el 31 de diciembre de 2006. Finalizada esta fecha, Julite continuó con el abanderamiento y suministro de combustible de BP.

2. El 30 de julio de 2007, Julite interpone una demanda contra BP, en la que pide la nulidad de los contratos de arrendamiento de industria y de subarriendo con exclusiva de suministro, basada en la vulneración del derecho de la competencia tanto por fijación unilateral del precio por parte de la suministradora BP, como por la excesiva duración de la exclusiva de abanderamiento y abastecimiento, (15 años), sin que se ajuste al Reglamento (CE) 2790/99.

   En la demanda se pedía, además de la nulidad de todo este entramado contractual, una indemnización de los daños y perjuicios causados, que se fijaba en una suma superior a 150.000 euros, y que se determinaría en ejecución de sentencia. La indemnización debía consistir en la diferencia existente entre el precio efectivamente abonado por la estación de servicio de la demandante a BP y la media de los precios mensuales acreditados ofrecido por otro operador autorizado, en régimen de compra en firme o reventa, a otras estaciones de servicios de similares características, por el número de litros vendidos desde el 30 de noviembre de 1999, hasta el momento efectivo de cumplimiento de la sentencia.

3. La demandada se opuso expresamente a la nulidad de los reseñados contratos. En su escrito de contestación, BP admite que el plazo de duración de la exclusiva de suministro prevista en el contrato de 30 de noviembre de 1999 quedó afectada por la entrada en vigor del Reglamento (CE) 2790/99, pero en ningún caso determinó la nulidad del contrato, sino que tan sólo afectó a la duración de la exclusiva. En ese sentido, por una parte argumenta que el nuevo reglamento de exención estableció un periodo transitorio para los contratos de compra en exclusiva celebrados al amparo de la legislación anterior, que concluía el 31 de diciembre de 2006, y es a partir de esta fecha que el contrato se extingue por ministerio de la Ley; y, por otra, afirma que comunicó a la estación de servicio que el plazo de duración de la exclusiva se adaptaba a un plazo máximo de cinco años, y por lo tanto concluía el 31 de diciembre de 2006. Y razona que la extinción y la nulidad son dos categorías jurídicas distintas, a los efectos de justificar por qué la extinción no conlleva los efectos ex tunc propios de la nulidad. Consiguientemente, el contrato se adapta al nuevo límite legal. La demandada entiende que llegada la fecha de vencimiento, el 31 de diciembre de 2006, las partes decidieron continuar su relación comercial, al margen del contrato firmado en su día, y si ahora Julite no quiere continuar con el suministro, BP deja de hacerlo. Con ello explica por qué resulta injusta la reclamación indemnizatoria.

   En relación con la determinación de precios, BP insistió en que no fijaba ni imponía ningún precio de venta al público, sino que lo establecía el distribuidor libremente, considerando sus costes y el margen de beneficio que quería obtener, pues los descuentos debían ser con cargo a su comisión.

4. La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda. La sentencia entendió que como la demandante asumía riesgos relevantes (riesgo de los productos desde que los recibe en los tanques, obligación de conservación para evitar pérdidas o deterioros, responsabilidad en caso de pérdida, contaminación o mezcla frente al suministrador o tercero, sistema de pago de 9 días desde el suministro de combustible servido y no el vendido), esto justifica que se le atribuya la condición de operador económico independiente a los efectos de la aplicación del art. 81 TCE .

   La sentencia niega que exista fijación de precios por parte de BP, porque en el contrato no había ninguna cláusula en la que se impusiera a la demandante el precio de venta al público. No se le impedía vender el carburante a un precio inferior al comunicado por ella, y no consta ninguna cláusula que prohibiera a Julite aplicar descuentos en el precio de venta con cargo a su comisión.

   En cuanto a la duración del contrato, la sentencia advierte que entre las partes existía una relación jurídica compleja, en el curso de la cual, BP asumió importantes gastos, en la medida en que adquirió el solar y construyó la estación de servicio, lo que significa que Julite al adquirir la estación de servicio obtuvo significativas ventajas, pues dispuso inmediatamente de la estación en condiciones adecuadas para comenzar a funcionar al día siguiente, sin tener que asumir los costes de construcción, en términos temporales, porque en términos económicos se entiende que sí los asumió al comprar el solar con la estación. Añade que la suscripción de la relación jurídica compleja conllevó paralelamente ventajas significativamente importantes para la demandante.

   El juzgado mercantil entiende que el contrato inicialmente no pudo ser contrario a la normativa comunitaria ( art. 81.1 TCE ), porque la vigencia temporal que tuvo bajo el Reglamento (CE) 1984/1983 justificaba la duración de 10 años, que no llegó a cumplirse. Y tras la entrada en vigor del Reglamento (CE) 2790/99, como se llevó a cabo una adaptación de la duración de la exclusiva limitándola a 5 años, no habría existido tampoco causa de nulidad.

5. La Audiencia Provincial desestima el recurso de apelación y confirma la desestimación de la demanda. En relación con la fijación de precios, y frente a las alegaciones de la demandante apelante, el tribunal de apelación entiende que la directriz 48 de la Comunicación de la Comisión de 2000 ("Directrices relativas a las restricciones verticales") resulta de aplicación a los agentes genuinos, a los que no asumen ningún riesgo o en proporción significativa, que no es el caso.

   Frente al razonamiento empleado en el recurso de que BP utilizaba determinados mecanismos que entrañarían una fijación indirecta de los precios finales de venta al público, aprovechando que se invoca la Resolución de la CNC de 30 de julio de 2009, la Audiencia, en primer lugar, lo considera un argumento nuevo, no esgrimido en la demanda para justificar la imposición de precios, pues en ella se hacía referencia a la fijación de precios de forma expresa. A su juicio, el único de los temas planteados en apelación del que había alguna referencia en la demanda era el relativo al sistema de facturación y la posibilidad de que se repercutiera al empresario de la estación de servicio un IVA superior al que realmente le correspondía como consecuencia de la aplicación de descuentos en el precio de venta al final. Y, al respecto, ratifica el criterio del juzgado de que el hecho de que en el sistema de facturación utilizado por las petroleras no se tenga en cuenta, para determinar la base imponible del IVA, el descuento que los gasolineros puedan realizar con cargo a su comisión, no ofrece base suficiente para afirmar de forma rotunda que estemos ante un mecanismo para conseguir que el precio recomendado pase a operar en la práctica como precio fijo y que tuviera como inevitable consecuencia hacer inviable la realización de descuentos con cargo a la comisión.

   Y concluye, en el mismo sentido en que lo había hecho en otros casos, al afirmar que en el caso concreto el sistema de precio recomendado aplicado con apoyo en el propio clausulado del contrato resulta lícito, sin que se haya podido constatar que el modo de facturación de la petrolera al agente ni la mecánica de cobro mediante tarjetas, hagan inviable la práctica de descuentos con cargo a la comisión del agente.

   En relación con la duración del pacto de exclusiva, por vulneración de los límites temporales, razona que la infracción del plazo máximo de duración del contrato conforme a lo establecido en los reglamentos de aplicación del art. 81.3 TCE a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva no supone que la nulidad se propague a la totalidad del contrato, sino únicamente a la cláusula en cuestión. Entiende que la separabilidad o no de la cláusula contraventora viene determinada, no por su carácter infractor, sino por su incidencia en la conformación o economía del contrato; y en este caso resulta muy relevante la evidente intención concorde de las partes de desvincularse de la duración inicialmente pactada. Con ello declara la validez del contrato, sin perjuicio de su extinción a la conclusión del plazo máximo de duración fijado en el Reglamento 2790/99.

6. La sentencia de apelación es recurrida por la demandante, que formula tanto recurso extraordinario por infracción procesal, como recurso de casación. El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en cuatro motivos y el de casación en un único motivo que contiene, a su vez, tres submotivos.

   Recurso extraordinario por infracción procesal

7. Formulación de los motivos primero, segundo y tercero . Estos tres primeros motivos guardan relación entre sí, pues se refieren a la fijación de precios. i) El motivo primero se formula al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , y denuncia la infracción de los arts. 216 , 217 y 218 LEC y 24 de la Constitución , por error en la valoración de la prueba practicada. Argumenta que de las auto-facturas que emite BP (documento nº 10 de la demanda), y del documento 5 y 12 de la demanda, se constata la imposibilidad de hacer descuentos; y recuerda la obligación que tiene la estación de servicio de asumir los gastos de explotación y mantenimiento de la estación. Destaca la recurrente que del sistema de facturación se desprende que lo fijado por la petrolera no es un precio máximo sino un medio indirecto de fijación de PVP, y que la reseñada documental constata que el importe de la comisión es impuesto por BP unilateralmente.

   ii) El motivo segundo se formula al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC y denuncia la infracción de los artículos 216 , 217 y 218 , 400 , 412 , 428 , 433.3 , 456 , 458.1 y 469.3ª de la LEC , en cuanto no ha habido introducción novedosa de argumentos en apelación, en relación con la incidencia de la Resolución del Consejo de la CNC de 30 de julio de 2009.

   iii) El motivo tercero de formula al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC y denuncia la vulneración del art. 217.7 LEC , en relación con los arts. 2 y 16 del Reglamento (CE ) 1/2003 que establecen los principios de carga de la prueba, pues el Consejo de la CNC en su resolución de 30 de julio de 2009 sanciona a la recurrida por fijar el PVP a los titulares de las estaciones de servicio de su red por medios indirectos, y esta resolución, que es posterior a la fecha de la demanda, pero previa a la formalización del recurso de apelación, debe tenerse en cuenta. En concreto, el contenido de la resolución debe relacionarse con las pruebas practicadas, lo que no supone que estemos ante argumentos novedosos. La recurrente señala, además, que el alcance probatorio de las actuaciones de los funcionarios públicos encargados de la vigilancia de la competencia en nuestro país es absoluto y pleno, y se da la inversión del onus probandi , esto es, quien niega la infracción es quien debe probar su inexistencia.

   Procede desestimar estos tres motivos por las razones que exponemos a continuación.

8. Desestimación de los motivos primero, segundo y tercero . Con estos tres motivos, que se formulan de forma muy defectuosa, como ahora pondremos de manifiesto, se pretende alterar la valoración de la prueba practicada por el tribunal de instancia acerca de la no fijación de precios por parte de la petrolera demandada, para sustituirla por la valoración sostenida por la recurrente, de que efectivamente BP fijaba los precios de forma indirecta.

   i) La Audiencia no ha infringido las reglas de atribución de la carga de la prueba, recogidas en el art. 217 LEC , sino que ha seguido las pautas marcadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y este mismo tribunal, para estos supuestos en que se denuncia como práctica restrictiva de la competencia la fijación de precios por la petrolera.

   El Tribunal de Justicia en su Sentencia de 2 de abril de 2009, caso Pedro IV (C-260/07 ), entiende que « corresponde al órgano jurisdiccional remitente, que es el único que tiene conocimiento directo del litigio de que conoce, apreciar las modalidades de fijación del precio de venta al público en el asunto principal. En concreto, le incumbe verificar, teniendo en cuenta el conjunto de obligaciones contractuales consideradas en su contexto económico y jurídico, así como el comportamiento de las partes del litigio principal, si el precio de venta al público recomendado por el suministrador no constituye en realidad un precio de venta fijo o mínimo » (apartado 79). Y así, el juez nacional debe « examinar si el revendedor tiene una posibilidad real de disminuir ese precio de venta recomendado. En particular, debe comprobar si tal precio de venta al público no se impone, en realidad, a través de medios indirectos o subrepticios, como la fijación del margen de distribución del revendedor o del nivel máximo de las reducciones que puede conceder a partir del precio de venta recomendado, la formulación de amenazas, intimidaciones o advertencias, la previsión de sanciones o el ofrecimiento de incentivos » (apartado 80).

   En el marco de esta doctrina, constituye jurisprudencia de esta Sala, tal y como ha sido sintetizada en la Sentencia 789/2012, de 4 de enero de 2013 , que «si el contrato permite hacer descuentos en el precio de venta al público, la prueba de su imposibilidad real incumbe a la parte litigante que pide la nulidad, normalmente mediante prueba pericial, de modo que por regla general habrá de respetarse el juicio probatorio del tribunal de instancia sobre este punto ( SSTS 2- 11-11 en rec. 1650/08 , 28-9-11 en rec. 600/98 , 13-6-11 en rec. 2220/07 , 5-5-11 en rec. 1043/07 , 28-2-11 en rec. 1420/07 , 3-4-12 en rec. 62/09 y 10-4-12 en rec. 501/09 )».

   La sentencia recurrida se acomoda a esta doctrina y no infringe las reglas de la carga de la prueba, cuando desestima que haya existido fijación de precios, por no apreciar acreditado que existiera imposibilidad real de hacer descuentos a costa de la comisión o margen de beneficio del distribuidor.

   ii) Al mismo tiempo, procede advertir que, como en otras ocasiones, con la denuncia de la existencia de un error manifiesto en la valoración de la prueba o su arbitrariedad lo que se pretende no es más que una nueva valoración conjunta de los medios probatorios que lleve a unas conclusiones de hecho distintas de las obtenidas por la audiencia provincial. Esto resultaría factible en una tercera instancia pero no en un recurso de carácter extraordinario que parte del respeto a los hechos probados así declarados en la instancia, salvo que se imponga lo contrario ante la evidencia de que algún hecho, fundamental para la decisión, se ha fijado de modo ilógico y arbitrario por haber sido valorada con tales deficiencias alguna de las pruebas practicadas, lo que no ha ocurrido. La valoración de la prueba es una función que corresponde a los tribunales de instancia, y «tan sólo cabe, excepcionalmente, justificar un recurso por infracción procesal, al amparo del apartado 4º del art. 469.1 LEC , en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva» ( Sentencia 326/2012, de 30 de mayo , con cita otras anteriores: núms. 432/2009, de 17 de junio ; 196/2010, de 13 de abril ; 495/2009, de 8 de julio ; y 211/2010, de 30 de marzo ).

   No advertimos error notorio ni arbitrariedad cuando el tribunal de instancia, de las auto-facturas, entiende acreditado que el distribuidor pagaba los productos a los nueve días del suministro, pero de este hecho y de las condiciones económicas aplicables no deduce que existiera una imposibilidad real de practicar descuentos, que es la razón por la que concluye que no existía fijación de precios. Sin perjuicio de que cabría postular una valoración distinta, no puede afirmarse que la realizada por la audiencia carezca de lógica o sea arbitraria.

   iii) Finalmente, volvemos a recordar la doctrina reiterada de esta Sala de que la declaración por el tribunal de instancia del carácter de hecho probado de la posibilidad real de hacer descuentos por el distribuidor con cargo a su comisión debe ser respetada en casación, sin que este juicio de hecho pueda resultar desvirtuado por actuaciones de un órgano administrativo como la Comisión Nacional de la Competencia cuya finalidad es distinta de la de un proceso civil (entre otras, Sentencias 166/2012, de 3 de abril y 601/2012, de 24 de octubre ). Y así, la Sentencia 420/2013, de 28 de junio , rechaza las alegaciones sobre el valor vinculante de cosa juzgada en cuanto a los hechos fijados en las resoluciones de órganos administrativos de la competencia al declarar que «las resoluciones sancionadoras del antiguo Tribunal de Defensa de la Competencia y del actual Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia no vinculan al juez civil produciendo efectos de cosa juzgada en el proceso civil e impidiendo la valoración de la prueba acerca de la imposición del precio de venta al público ( STS 8-5-13 en rec. 2003/10 )».

9. Formulación del motivo cuarto . El motivo se formula al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC y denuncia la vulneración del art. 217.7 de la LEC , pues, de la documental aportada con la demanda, se comprueba la imposibilidad de efectuar descuentos por Julite con cargo a su comisión. También se denuncia la infracción de los arts. 216 y 218 LEC , por error en la valoración de los hechos relativos a la duración del suministro de exclusiva contenidos en el contrato de subarrendamiento de industria.

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

10. Desestimación del motivo cuarto . En primer lugar, el motivo está incorrectamente formulado. Como hemos advertido en otras ocasiones, en que se habían mezclado en el mismo motivo normas heterogéneas, como son las relativas al principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ), la carga de la prueba ( art. 217 LEC ) y la exhaustividad y congruencia de las sentencias ( art. 218.1 LEC ), la formulación del motivo no cumple con las exigencias formales del recurso extraordinario por infracción procesal por falta de claridad y, además, manifiesta falta de fundamento. Lo que justificaría por sí la desestimación.

    Por otra parte, se cuestiona la valoración de la prueba al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC , cuando el cauce adecuado es el del ordinal 4º, lo que exige que se cumplan los requisitos previstos en el mismo, a los que nos hemos referido antes. La errónea formulación incide en que no se haya justificado la concurrencia de estos requisitos. Y, además, en relación con la duración de los contratos, lo que se impugna no es una valoración de la prueba en orden a la determinación de unos hechos, sino que la valoración jurídica, que es ajena al recurso extraordinario por infracción procesal y, en su caso, debería ser objeto del recurso de casación.

    Recurso de casación

11. Formulación del motivo único . El recurso de casación se articula en un motivo único, en el que se indica como norma básica infringida el art. 81 TCE , y se desarrolla en tres apartados o sub-motivos.

    i) El sub-motivo primero afecta al pronunciamiento relativo a la fijación de precios de venta al público, e invoca la Sentencia del Pleno de esta Sala de 15 de enero de 2010 (recurso núm. 1182/2004 ). Razona que «(g)arantizar un mínimo al principal conformado por la diferencia entre el PVP fijado por la petrolera y el margen igual fijado por BP OIL no es un precio máximo, es fijar el PVP y, después de efectuada la operación de venta, ayudar al cliente a abonar el producto». Nos encontramos, afirma el recurso, en el supuesto analizado en la citada sentencia, una imposición de un precio fijo o mínimo, que debe llevar a alcanzar la misma conclusión.

    ii) El segundo sub-motivo , referido a la duración del pacto de no competencia, denuncia la infracción del art. 81.1 TCE , en relación con lo dispuesto en los arts. 5.a ) y 12.2 del Reglamento (CE ) 2790/99. Entiende que, conforme a este art. 12.2 del Reglamento de exención, la relación contractual sobrevino nula de pleno derecho por contraria al art. 81 TCE desde el mismo 1 de enero de 2002, al no cumplir a fecha 31 de diciembre de 2001 las condiciones de exención del art. 5 del Reglamento CE 2790/99. En consecuencia, defiende que no es aceptable la prórroga automática de la duración máxima de los acuerdos de suministro en exclusiva hasta el 1 de enero de 2007.

    iii) Y el sub-motivo tercero , sobre el alcance de la nulidad de pleno derecho conforme al art. 81.2 de TCE , entiende que las cláusulas sobre el alcance temporal de exclusiva y la libertad del concesionario para la fijación del precio, no pueden calificarse de cláusulas accesorias. Por su trascendencia no resultan separables del resto por lo que la nulidad debe extenderse a la totalidad de la relación jurídica.

12. Desestimación del primer sub-motivo . Para la resolución de este sub-motivo debemos partir de la doctrina del TJUE y de la jurisprudencia de esta Sala sobre la fijación de precios, que citábamos en la resolución del recurso extraordinario de infracción procesal.

    La doctrina del Tribunal de Justicia se halla contenida en su Sentencia de 2 de abril de 2009, caso Pedro IV (C-260/07 ) que atribuye al tribunal nacional que conoce del litigo «verificar, teniendo en cuenta el conjunto de obligaciones contractuales consideradas en su contexto económico y jurídico, así como el comportamiento de las partes del litigio principal, si el precio de venta al público recomendado por el suministrador no constituye en realidad un precio de venta fijo o mínimo» (apartado 79). Y para ello debe «examinar si el revendedor tiene una posibilidad real de disminuir ese precio de venta recomendado. En particular, debe comprobar si tal precio de venta al público no se impone, en realidad, a través de medios indirectos o subrepticios, como la fijación del margen de distribución del revendedor o del nivel máximo de las reducciones que puede conceder a partir del precio de venta recomendado, la formulación de amenazas, intimidaciones o advertencias, la previsión de sanciones o el ofrecimiento de incentivos» (apartado 80).

    Como también hemos adelantado antes, en el marco de esta doctrina, constituye jurisprudencia de esta Sala, sintetizada en la Sentencia 789/2012, de 4 de enero de 2013 , que «si el contrato permite hacer descuentos en el precio de venta al público, la prueba de su imposibilidad real incumbe a la parte litigante que pide la nulidad, normalmente mediante prueba pericial, de modo que por regla general habrá de respetarse el juicio probatorio del tribunal de instancia sobre este punto ( SSTS 2-11-11 en rec. 1650/08 , 28-9-11 en rec. 600/98 , 13-6-11 en rec. 2220/07 , 5-5-11 en rec. 1043/07 , 28-2-11 en rec. 1420/07 , 3-4-12 en rec. 62/09 y 10- 4-12 en rec. 501/09 )».

    Una vez que ha quedado acreditado en la instancia que el contrato permitía hacer descuentos en el precio de venta al publico, sin que se haya probado su imposibilidad real, no es posible apreciar una vulneración del art. 81.1 TCE al concluir que no existía fijación de precios por parte de BP, si no es cambiando la base fáctica de la sentencia, lo que está vedado en casación.

13. Desestimación del submotivo segundo . Es una cuestión no controvertida que cuando se concertó el contrato de distribución que contiene el pacto de suministro en exclusiva y su duración, regía el Reglamento de exención 1984/83, y estaba amparado por el mismo. Este Reglamento expiró el 31 de diciembre de 1999, de forma que el día 1 de enero de 2000 entró en vigor el nuevo Reglamento (CE) 2790/1999, sin perjuicio de que se prorrogara la aplicación de las exenciones previstas en el anterior hasta el 31 de diciembre de 2000, a los acuerdos que ya estuvieran en vigor el 31 de mayo de 2000.

    Es cierto que, conforme al cambio de criterio jurisprudencial expuesto en la Sentencia 763/2014, de 12 de enero de 2015 , como consecuencia de la doctrina contenida en el Auto del TJUE de 27 de marzo de 2014, asunto Brigth Service (C :2013:142), cuando un «acuerdo cumple los requisitos de exención previstos por el Reglamento nº 1984/83, pero no los establecidos por el Reglamento nº 2790/1999, hay que considerarlo excluido del ámbito de aplicación del artículo 81 CE , apartado 1, hasta el 31 de diciembre de 2001, en virtud del régimen transitorio previsto en el artículo 12 del Reglamento nº 2790/1999 (...)». Y se rechaza expresamente la interpretación que veníamos haciendo con anterioridad, de que tal acuerdo sigue estando excluido del ámbito de aplicación del art. 81.1 CE , por dicho Reglamento de exención, hasta el 31 de diciembre de 2006. Esto es, no cabe sumar al período transitorio previsto en el art. 12.2 del Reglamento, otro período de una duración equivalente al máximo durante el cual un contrato que incluya una cláusula de no competencia puede estar exento en virtud del Reglamento nº 2790/1999 ». La consecuencia de todo ello sería declarar la nulidad sobrevenida del acuerdo, debiendo analizarse a continuación el alcance de la nulidad, si afectaba sólo al acuerdo o se extendía a la totalidad del entramado contractual (a los contratos de arrendamiento de industria, subarriendo y suministro de combustible).

    Pero en el presente caso concurren una serie de circunstancias que eluden la necesidad de aplicar lo anterior, pues, según el tribunal de instancia, tras la entrada en vigor del Reglamento (CE) 2790/99, BP comunicó a la demandada que la duración del contrato de exclusividad finalizaba el 31 de diciembre de 2006, y con ello se llevó a cabo una adaptación de la duración del suministro en exclusiva, al limitarla a 5 años, lo que permitía acogerse al Reglamento de exención durante este tiempo. De hecho, Julite dejó transcurrir ese tiempo, e incluso varios meses más, antes de instar la presente demanda, esto es, la formuló cuando la cláusula de exclusividad ya había cesado.

    Debemos insistir en el matiz de que en el presente caso el pacto de venta en exclusiva, tras la entrada en vigor del nuevo reglamento de exención se redujo a cinco años, y por ello más que aplicarse la prórroga de la exención que provenía del reglamento anterior, que concluía el 31 de diciembre de 2001, resultaba de aplicación la exención del nuevo reglamento por el periodo de cinco años.

    En consecuencia, la exclusiva concluyó una vez transcurridos los cinco años. A partir de entonces Julite quedó libre para seguir bajo el abanderamiento y el suministro de BP, o para contratar con otra petrolera. Por esta razón ni procedía declarar nulidad de la cláusula contractual, ni tampoco determinar el alcance de esta ineficacia y los posibles efectos indemnizatorios.

    Costas

14. Desestimado el recurso extraordinario por infracción procesal y el de casación, imponemos a la parte recurrente las costas generadas por ambos recursos.

    Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Desestimamos el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación de Estación de Servicios Julite, S.L. contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 28ª) de 27 de mayo de 2011, que conoció del recurso de apelación (rollo núm. 328/2010 ) formulado contra la Sentencia del Juzgado Mercantil núm. 5 de Madrid de 23 de julio de 2007 (juicio ordinario 403/2007), con imposición de las costas del recurso a la parte recurrente.

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Estación de Servicios Julite, S.L. contra la reseñada Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 28ª) de 27 de mayo de 2011 (rollo núm. 328/2010 ), con imposición de las costas del recurso a la parte recurrente.

Publíquese esta resolución conforme a derecho y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Francisco Marin Castan.- Jose Antonio Seijas Quintana.- Antonio Salas Carceller.- Francisco Javier Arroyo Fiestas.- Ignacio Sancho Gargallo.- Francisco Javier Orduña Moreno.- Rafael Saraza Jimena.- Sebastian Sastre Papiol.- Eduardo Baena Ruiz.- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Jose Luis Calvo Cabello.- Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Ignacio Sancho Gargallo , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.