STS, 4 de Febrero de 2015

PonenteRAMON TRILLO TORRES
Número de Recurso48/2013
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución 4 de Febrero de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil quince.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso contencioso- administrativo número 48/2013, interpuesto por GONVARRI CORPORACIÓN FINANCIERA, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales don Federico Pinilla Romeo, contra acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 30 de noviembre de 2012 por el que se resuelve la solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado legislador.

Ha sido parte recurrida el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la representación procesal de GONVARRI CORPORACIÓN FINANCIERA, S.L. se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 30 de noviembre de 2012 por el que se resuelve la solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado legislador, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se entregó a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito de fecha 30 de abril de 2013 en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos jurídicos que consideró procedentes, terminó suplicando a la Sala dicte Sentencia por la que estimando el presente recurso, acuerde la anulación la Resolución aprobada el 30 de noviembre de 2012 por el Consejo de Ministros y, consecuentemente, declare la responsabilidad patrimonial del Estado legislador y reconozca el derecho de esta parte a ser indemnizada en la cantidad de 9.825,21 euros, más los correspondientes intereses legales devengados durante la substanciación del procedimiento de reclamación de responsabilidad patrimonial.

SEGUNDO

El Abogado del Estado, se opuso a la demanda con su escrito de fecha 12 de junio de 2013 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derechos que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala se sirva admitirlo, tenga por devueltas las actuaciones y por contestada la demanda, para resolver mediante sentencia que la desestime con imposición de las costas causadas en este proceso a la demandante por temeridad.

TERCERO

Por Diligencia de Ordenación de fecha 17 de junio de 2013 se acordó, no estimándose necesaria la celebración de vista pública y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, conceder a la representación de la parte demandante el término de diez días para que presentase escrito de conclusiones sucintas de los hechos por el mismo alegados y motivos jurídicos en que se apoyasen.

CUARTO

Habiendo evacuado la parte demandante el trámite de conclusiones mediante escrito de fecha 27 de junio de 2014, se dió traslado del mismo a la parte demandada para que presentase sus conclusiones y que realizó mediante escrito de 16 de julio de 2014, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

QUINTO

Por providencia de 1 de diciembre de 2014, se señaló para votación y fallo el día 20 de enero de 2015, en que tuvo lugar su celebración.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

GONVARRI CORPORACIÓN FINANCIERA, S.L., interpone recurso contencioso-administrativo contra una resolución del Consejo de Ministros de 30 de noviembre de 2012, desestimatoria de reclamación por responsabilidad patrimonial del Estado legislador presentada en 10 de mayo de 2011 como consecuencia de la aplicación del artículo 98.2 de la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido , que vinculaba la deducibilidad del IVA a la importación a su previo pago, vinculación que fue considerada contraria al derecho comunitario en dos sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2010 , razón por la que la recurrente solicitó una indemnización de 9.825,3221 euros más los correspondientes intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la solicitud, cantidad coincidente con los intereses de demora y las sanciones impuestas por la Inspección de Hacienda al regularizar el IVA a la importación de los ejercicios 2003, 2004 y 2008 y es que -según la parte- tal como pusieron de manifiesto las mencionadas sentencias del Tribunal Supremo, siendo el IVA a la importación deducible al 100% en el momento mismo del devengo, ni se produjo un perjuicio para la Hacienda que debiera ser compensado mediante el pago de intereses de demora ni se cometió infracción por dejar de ingresar parte de la deuda tributaria por lo que, en definitiva la aplicación de un precepto contrario al derecho comunitario generó un daño patrimonial que la actora no venía obligada a soportar.

El acuerdo del Consejo de Ministros que constituye el objeto del recurso resuelve "inadmitir por extemporánea y en todo caso desestimar la solicitud de indemnización de responsabilidad patrimonial" fundándose sustancialmente en cuatro motivos:

  1. La petición ha sido deducida transcurrido el plazo de prescripción de un año, pues, a tenor de la teoría de la actio nata, el dies a quo de dicho plazo no puede situarse en la fecha de dos sentencias del Tribunal Supremo "que carecen de efectos erga omnes", sino en un momento anterior: el 25 de diciembre de 2008, fecha de publicación de la ley que ajusta el precepto contenido en el artículo 98.Dos de la ley del impuesto a las estipulaciones del Derecho Comunitario, ya que a partir de dicha fecha el interesado "tuvo conocimiento pleno de los elementos que integran la pretensión indemnizatoria, haciendo posible su ejercicio";

  2. No obstante, la pretensión también debe también desestimarse en cuanto el legislador no ha transgredido de forma grave y manifiesta los límites de sus poderes discrecionales para adaptar su normativa a las prescripciones del Derecho de la Unión Europea, toda vez que el propio Tribunal Supremo mantuvo en pronunciamientos cercanos en el tiempo a las dos sentencias de 10 de mayo de 2010 y en supuestos sustancialmente análogos el criterio contrario, refrendando la aplicación -sin objeción alguna a su compatibilidad con la Directiva europea- de la normativa española que vinculaba la deducción de las cuotas de IVA a la importación a su efectivo pago;

  3. Además la lesión patrimonial no puede calificarse como antijurídica, pues los ingresos realizados como consecuencia de las liquidaciones practicadas constituyen "situaciones consolidadas", dada la firmeza de aquellos actos de comprobación, contra los que no reaccionó en su momento el afectado por los mismos;

  4. Por último, de ningún modo concurre la antijuridicidad del daño por cuanto, a tenor de la jurisprudencia que se cita, en los supuestos de responsabilidad patrimonial por infracción del Derecho Comunitario -y a diferencia de los supuestos en que tal responsabilidad se imputa al Estado legislador por la declaración de inconstitucionalidad de las leyes-, la doctrina del acto firme y consentido, unida al principio de seguridad jurídica, "hace inviable revisar situaciones firmes producidas con anterioridad al pronunciamiento que declara el incumplimiento del Derecho europeo".

SEGUNDO

Antes de introducirnos en el análisis de la legalidad de la resolución impugnada debemos contestar a la alegación del Abogado del Estado en la que pone de manifiesto la inexistencia de la concreta actuación de la Administración Tributaria en la que la recurrente funda su demanda de responsabilidad patrimonial, esto es, la indebida aplicación del art. 98 LIVA y la Sexta Directiva.

A idéntica objeción hemos contestado en sentencia de 2 de febrero de 2015 (recurso 46/2013 ):

(...), parece que con tal alegación se cuestiona la admisibilidad de la reclamación por ampararse en un presupuesto de hecho no concurrente: el de que el daño irrogado (el obligado abono de los intereses de demora que se giran sobre la cuota del IVA a la importación) derive efectivamente de la aplicación a la situación tributaria del contribuyente del artículo 98.Dos de la Ley del IVA , pues, según se afirma, tales intereses surgen exclusivamente del artículo 191 del Reglamento de Gestión e Inspección y Procedimientos Comunes y del artículo 26 de la Ley General Tributaria .

No está de más recordar que con tal argumento el Abogado del Estado introduce en el debate procesal una cuestión no solo no analizada en la resolución recurrida, sino que ni siquiera fue objeto de controversia en la vía administrativa. Y es que, como se sigue de la resolución impugnada, el Consejo de Ministros no solo declara expresamente la "admisibilidad formal" de la reclamación indemnizatoria (fundamento jurídico tercero del acto recurrido), sino que -dando claramente por supuesto que los intereses de demora se exigieron como consecuencia de la aplicación al caso del artículo 98.Dos de la Ley del IVA - inadmite sin embargo la pretensión por extemporaneidad y, dialécticamente, la rechaza por no ser la infracción suficientemente caracterizada y por ausencia de antijuridicidad del daño.

Dicho de otro modo, la existencia del daño, su concreción en la obligación de abonar intereses de demora y, sobre todo, su conexión con la norma que regula el momento en que son deducibles las cuotas del IVA a la importación son indubitadamente aceptadas -al menos de manera tácita- en el acuerdo del Consejo de Ministros que nos ocupa, que rechazó la reclamación por motivos completamente ajenos a los que ahora se incorporan al proceso por el representante de la Administración demandada.

En cualquier caso, tampoco puede acogerse la objeción que se contiene en el escrito de contestación a la demanda. Es obvio que el artículo 98.Dos de la Ley del IVA no se refiere a los intereses de demora exigibles por retraso en el ingreso de las cuotas del impuesto. Es claro, por tanto, que la liquidación que fija los intereses por tal concepto no puede ampararse en dicho precepto, sino en aquellos otros que regulan los efectos de dicho retraso (y que, por cierto, no pueden ser los que menciona el Abogado del Estado, pues ni siquiera estaban vigentes cuando tiene lugar la regularización inspectora).

Ahora bien, la circunstancia de que el artículo 98.Dos de la Ley del IVA no se refiera a los intereses de demora no significa que tales intereses no se exijan en el caso que nos ocupa cabalmente como consecuencia de lo que dicho precepto establece.

Es evidente que si la Inspección hubiera entendido que el derecho a deducir nace en el momento en que se devenga el tributo (coincidente en el caso con la importación) no hubiera identificado daño alguno para la Hacienda Pública, pues si el contribuyente tenía derecho a deducir exacta e inmediatamente la misma cuota tributaria, nada adeudaba al Tesoro Público. Quiere ello decir, por tanto, que la exigencia de intereses de demora en el caso que nos ocupa estaba íntegramente vinculada a la aplicación del artículo 98.Dos de la Ley del IVA , por cuanto, insistimos, de haberse seguido el criterio contrario (según el cual, el derecho a la deducción y el devengo se producen en el mismo momento) ningún retraso en el pago podría identificarse.

Por último, tampoco son atendibles los argumentos que, "gráficamente", incluye el Abogado del Estado en el mismo apartado de "hechos" de su escrito de contestación a la demanda. En contra de lo manifestado en dicho escrito, no está en cuestión en el presente proceso la cuota determinada en el procedimiento inspector, sino exclusivamente si el derecho a la deducción de esa misma cuota debe hacerse coincidir con su efectivo ingreso, como entendió la Administración, lo que dará lugar a los intereses de demora si falta el oportuno pago, o, por el contrario, si tal derecho nace en el momento mismo de la importación, en cuyo caso no cabría girar intereses

.

TERCERO

El acuerdo del Consejo de Ministros impugnado declara inadmisible la reclamación por extemporánea, ya que formulada en 10 de mayo de 2011, sin embargo el dies a quo del plazo de prescripción de un año establecido en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 ha de situarse en el momento en el que, como tal precepto dispone, se manifestó el efecto lesivo del acto que motiva la indemnización, que la Administración demandada hace coincidir no con las dos citadas sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2010 sino que -a su entender- en cabal conocimiento del daño irrogado al solicitante habría tenido lugar con la publicación en el BOE el 25 de diciembre de 2008 de la Ley 4/2008, de 23 de diciembre, que dio nueva redacción a los artículos 97 y 99 de la Ley del IVA con la finalidad de hacer efectiva la derogación del artículo 98.Dos y que se produjera la plena adaptación de la legislación española a las estipulaciones del Derecho de la Unión Europea.

Completa su argumento el Consejo de Ministros con las consecuencias que, a criterio de la resolución recurrida, se derivan de la carta de emplazamiento remitida por la Comisión Europea al Reino de España con fecha 12 de octubre de 2006 (al objeto de que se modificaran los requisitos exigidos para la deducción de la cuota devengada en las importaciones de bienes) y del posterior Dictamen motivado emitido por aquella Comisión el 5 de junio de 2008 (en el que se señalaba que la modificación introducida en el artículo 98 de la Ley del IVA por la reforma operada en la Ley 51/2007 era insuficiente e inútil -a efectos del necesario ajuste con la Directiva- si no iba acompañada de la reforma de los artículos 97 y 99 del mismo texto legal ).

También a esta tesis hemos contestado en nuestra mencionada sentencia de 2 de febrero de 2015 :

En primer lugar, para situar la fecha de arranque del plazo prescriptorio en la publicación de la Ley 4/2008, de 23 de diciembre, habría sido necesario, cuando menos, que dicho texto legal contuviera una referencia -aunque fuera mínima- a la vinculación de la reforma de los artículos 97 y 99 de la Ley del IVA con la necesidad de adaptar nuestra regulación en materia de importaciones a las exigencias del Derecho europeo. Sin embargo, la extensa Exposición de Motivos de dicha norma legal dedica apenas cuatro líneas a la justificación de la modificación, limitándose a afirmar que se da nueva redacción a los artículos 97.Uno y 99.Cuatro para ajustarlos "al momento en que nace el derecho a la deducción del IVA correspondiente a las importaciones (...), que vincula este momento a la realización de la operación y no ya al pago de las cuotas" de manera que "se adecúa su redacción a la derogación del artículo 98.Dos de la Ley".

La ausencia de toda referencia en este punto a la necesidad de adaptar nuestra legislación a la normativa y jurisprudencia europeas adquiere especial relevancia en el caso analizado por cuanto la propia Exposición de Motivos sí justifica la reforma de otros preceptos de la Ley del IVA en el obligado respeto al Derecho Comunitario. Concretamente, se motiva la presunción de que las sociedades mercantiles ostentan la condición de empresarios o profesionales "en la jurisprudencia comunitaria sobre la materia" y se razona la modificación del artículo 35 de la Ley del IVA en la adecuación del mismo "al contenido de la Directiva 2007/74/CE, de 20 de diciembre, relativa a la franquicia del impuesto sobre el valor añadido y de los impuestos especiales de las mercancías importadas por viajeros procedentes de terceros países".

No parece entonces que pueda defenderse el conocimiento cabal y completo de todos los requisitos para ejercitar la acción por la sola publicación de una reforma en la que el legislador no hace una sola referencia a la previa vulneración (justificadora de tal reforma) del Derecho de la Unión Europea.

En segundo lugar, es sabido que los emplazamientos y comunicaciones que efectúa la Comisión Europea a los países miembros no solo no se publican en el Diario Oficial de la Unión Europea o, en el caso de España, en el Boletín Oficial del Estado, sino que ni siquiera son determinantes, pues, conforme a la normativa comunitaria, aunque es a la Comisión a la que corresponde decidir si procede o no iniciar un procedimiento por incumplimiento, la declaración de que tal incumplimiento se ha producido compete al Tribunal de Justicia.

Acoger la tesis sostenida en el acto impugnado exigiría al interesado conocer el contenido (no publicado) de las comunicaciones que la Comisión Europea dirigió al Reino de España, le obligaría a dar por hecho cierto que esas mismas comunicaciones condujeron al legislador a modificar el régimen del IVA a las importaciones y le llevaría a concluir con absoluta claridad que esa misma reforma ponía de manifiesto -indudable y notoriamente- que la liquidación de intereses girada en su momento constituía un daño antijurídico que le habilitaba para ejercitar una acción de resarcimiento.

En definitiva, entendemos que el cabal conocimiento de la antijuridicidad del perjuicio económico y de su carácter ilegítimo (por oponerse a una Directiva europea de necesario acatamiento) solo tiene lugar, como pronto, a partir de las dos sentencias de esta Sala de 10 de mayo de 2010 , porque en éstas la jurisprudencia sienta por primera vez la doctrina según la cual: a) Las determinaciones de la Sexta Directiva no ofrecen la menor duda interpretativa en cuanto que establecen que "el derecho a deducir nace en el momento en que es exigible el impuesto deducible, acontecimiento que tiene lugar con el devengo, coincidente en el caso con la importación"; b) Los principios de efecto directo y primacía del Derecho comunitario obligan a que "las previsiones del artículo 98.Dos de la Ley 37/1992 (en la redacción anterior al 1 de enero de 2008) deban ceder ante los designios del legislador de la Unión Europea"; c) El importador, en el régimen legal anterior al 1 de enero de 2008, "tiene derecho a deducirse el impuesto sobre el valor añadido que se autorepercutió desde la fecha de la importación, momento en que se produjo el devengo y el tributo era exigible, por lo que (..) no cabe hablar de riesgo de pérdida de ingresos fiscales para la Hacienda", lo que determina -lógicamente- la improcedencia de girar intereses de demora por un daño que no se produjo

.

CUARTO

Decíamos también en la sentencia de 2 de febrero de 2015 que antes de abordar la cuestión relativa a la concurrencia o no de una violación suficientemente caracterizada, procedía analizar los argumentos de la resolución recurrida, según los cuales la liquidación de los intereses de demora no era susceptible de ser revisada al constituir una situación consolidada y la invariabilidad de las situaciones firmes no supone un obstáculo a la procedencia de la responsabilidad patrimoniales en los casos de declaración de inconstitucionalidad de las leyes, no es aplicable a los supuestos de vulneración por las leyes españolas del derecho europeo, como ha señalado el propio Tribunal Supremo en sentencias de 29 de enero de 2004 y de 24 de mayo de 2005 .

Ambas argumentaciones las rechazamos en la sentencia cuyo guión seguimos, en la que sobre el particular fijamos la siguiente conclusión:

a) La doctrina reiterada de este Tribunal (desde la sentencia del Pleno de la Sala Tercera de 2 de junio de 2010, recurso núm. 588/2008 ) tiene declarado que aunque los actos generadores del daño (liquidaciones tributarias, en el caso) sean firmes, ello no impide ejercitar una acción de responsabilidad patrimonial del Estado por actos del legislador declarados inconstitucionales si tales actos fundamentaron la decisión administrativa productora del perjuicio; b) Tal doctrina debe aplicarse también (por exigencias de los principios de equivalencia y efectividad) a los supuestos en los que se plantea una reclamación de responsabilidad patrimonial por infracción del Derecho de la Unión Europea, de manera que la firmeza de los actos administrativos a los que se imputa el daño no resulta obstáculo para el ejercicio de la acción; c) Y ese mismo criterio debe ser en tenido en cuenta aun cuando la vulneración del Derecho Comunitario no haya sido declarada por el TJUE en la fecha en que se ejercita la reclamación si, como ocurre en el caso analizado, la incompatibilidad de la norma española con la europea es declarada por un Tribunal nacional aplicando directamente -sin necesidad de plantear cuestión prejudicial- el Derecho Comunitario a tenor de los principios de efecto directo y primacía y a la vista de la claridad de las determinaciones de la normativa europea que resulta de aplicación

.

QUINTO

Entrando ya en el examen de si la vulneración del derecho europeo por el precepto legal aplicado a la interesada ha de calificarse como suficientemente caracterizada, debemos recordar -con la sentencia de 2 de febrero de 2015 - que:

En el supuesto de las importaciones se produce el fenómeno conocido como "inversión del sujeto pasivo del IVA" pues, a diferencia de lo que sucede en el régimen ordinario, el transmitente del bien (o el acreedor del servicio) no repercute ni ingresa el impuesto en la Hacienda Pública, sino que es el adquirente (del bien o del servicio) el que debe "auto-repercutirse" el tributo.

La Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977 (en adelante, Sexta Directiva) determinó en su artículo 17.1 que el derecho a la deducción del impuesto en estos casos "nace en el momento en que es exigible el impuesto deducible", criterio que ha de completarse con los artículos 10.1 y 10.3 de la propia Directiva, que entienden por devengo "el hecho mediante el cual quedan cumplidas las condiciones precisas para la exigibilidad del impuesto", lo que tiene lugar, en lo que hace al caso, "en el momento en que se efectúa la importación del bien".

En la redacción original de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, el artículo 98 , bajo la rúbrica "nacimiento del derecho a deducir", estableció la regla general según la cual "el derecho a la deducción nace en el momento en que se devengan las cuotas deducibles", salvo en los tres supuestos de inversión del sujeto pasivo que regula (entre los cuales se encuentran las importaciones de bienes), en los que "el derecho a la deducción nace en el momento en que el sujeto pasivo efectúe el pago de las cuotas deducibles".

Tal precepto fue modificado por la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, permitiendo que la deducción se situara en el momento del devengo en los casos de inversión del sujeto pasivo, salvo en lo relativo a las importaciones de bienes, en las que se mantuvo la exigencia del previo ingreso de las cuotas para que nazca el derecho a su deducción.

Solo a partir del 1 de enero de 2008 (con ocasión de la entrada en vigor de la Ley 51/2007, de 26 de diciembre) se suprime en el artículo 98 de la Ley del IVA el requisito del ingreso de las cuotas para que surja el derecho a deducir en las importaciones de bienes, a las que ya les resulta legalmente aplicable el régimen general del devengo.

En dos sentencias de esta misma Sala (Sección Segunda) de 10 de mayo de 2010 (recursos de casación núms. 1432/2005 y 1454/2005 ) se sienta la doctrina, reiterada en numerosos pronunciamientos posteriores, según la cual la previsión contenida en el artículo 98.Dos de la Ley del IVA en la redacción anterior al 1 de enero de 2008, era claramente contraria a la Sexta Directiva pues -según las determinaciones de ésta- "el derecho a deducir nace en el momento en que es exigible el impuesto deducible, acontecimiento que tiene lugar con el devengo, coincidente en el caso con la importación", de manera que, aplicando directamente las previsiones de aquella Directiva, el importador, en el régimen legal anterior al 1 de enero de 2008, "tiene derecho a deducirse el impuesto sobre el valor añadido que se auto-repercutió desde la fecha de la importación, momento en que se produjo el devengo y el tributo era exigible, por lo que (...) no cabe hablar de riesgo de pérdida de ingresos fiscales para la Hacienda", lo que determina -correlativamente- la improcedencia de girar intereses de demora por un daño que no se produjo.

Y a esa misma conclusión, en cuanto al nacimiento del derecho a deducir, llega la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de marzo de 2012 (asunto Veleclair, c-414/10 ) en una decisión prejudicial planteada por el Consejo de Estado francés en relación con un precepto similar del Código General Tributario de Francia: el artículo 17.2.b ) de la Directiva, dice el TJUE, "no permite a un Estado miembro supeditar el derecho a la deducción del IVA a la importación al pago efectivo previo de dicho impuesto por el deudor cuando éste es también el titular del derecho a la deducción"

.

SEXTO

Recordábamos en la sentencia de 2 de febrero de 2015 que

Es sabido que la jurisprudencia comunitaria, en los términos que se exponen con extraordinaria claridad desde la sentencia de 5 de marzo de 1996 (Brasserie du Pêcheur, c-46/93 ), posteriormente reiterados en numerosos pronunciamientos, tiene declarado que "el Derecho comunitario reconoce un derecho a indemnización cuando se cumplen tres requisitos, a saber, que la norma jurídica violada tenga por objeto conferir derechos a los particulares, que la violación esté suficientemente caracterizada, y, por último, que exista una relación de causalidad directa entre la infracción de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por las víctimas".

En cuanto a esos tres requisitos, el segundo es, ciertamente, el que más dificultades plantea a efectos de su concreción, de suerte que ha sido el propio TJUE el que ha sentado los criterios decisivos que deben seguir los jueces nacionales para considerar que, efectivamente, una violación del Derecho comunitario reúne la condición de "suficientemente caracterizada", señalando que el esencial es el de "la inobservancia manifiesta y grave, por parte tanto de un Estado miembro como de una Institución comunitaria, de los límites impuestos a su facultad de apreciación", para lo cual habrá de considerarse "el grado de claridad de la norma vulnerada, la amplitud del margen de apreciación que la norma infringida deja a las autoridades, el carácter intencional o involuntario de la infracción o del perjuicio causado, el carácter excusable o inexcusable de un eventual error de Derecho, la adopción o el mantenimiento de medidas o de prácticas nacionales contrarias al Derecho Comunitario".

Se ha dicho también por ese mismo Tribunal de Justicia que "una violación del Derecho Comunitario es manifiestamente caracterizada cuando ha perdurado a pesar de haberse dictado una sentencia en la que se declara la existencia del incumplimiento reprochado, de una sentencia prejudicial o de una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia en la materia, de las que resulte el carácter de infracción del comportamiento controvertido", que "la obligación de reparar los daños causados a los particulares no puede supeditarse a un requisito, basado en el concepto de culpa, que vaya más allá de la violación suficientemente caracterizada del Derecho comunitario" y que "una mera infracción del Derecho comunitario por parte de un Estado miembro puede constituir una violación suficientemente caracterizada, pero no la constituye necesariamente".

Por último, no está de más recordar que, según la repetida jurisprudencia del Tribunal de Justicia, "la obligación, a cargo de los Estados miembros, de reparar los daños causados a los particulares por las violaciones de Derecho comunitario que les son imputables no puede limitarse únicamente a los daños sufridos con posterioridad a que se haya dictado una sentencia del Tribunal de Justicia en la que se declare el incumplimiento reprochado".

Trasladando estas consideraciones al supuesto analizado, puede afirmarse con seguridad que el legislador español (en el artículo 98.Dos de la Ley del IVA , en la redacción aplicable al caso) vulneró el Derecho comunitario en cuanto exigía un requisito para la deducción del tributo auto-repercutido, el del previo ingreso de las cuotas del impuesto a la importación, no previsto en el artículo 17 de la Sexta Directiva. Tal infracción, sobre cuya existencia no se suscita controversia entre las partes, fue nítidamente señalada en las dos sentencias de la Sección Segunda de esta Sala de 10 de mayo de 2010 (cuyos criterios constituyen ya jurisprudencia consolidada) y ha sido declarada, con idénticos argumentos jurídicos que los tenidos en cuenta por este Tribunal, en la sentencia del TJUE de 29 de marzo de 2012 (Veleclair, c-414/2010 )

.

Ahora bien, a pesar de ello, como entonces dijimos, la Sala no considera que la violación normativa en que se basa la pretensión indemnizatoria deba calificarse de suficientemente caracterizada.

Notamos, en primer lugar que tanto los ejercicios en que se regulariza el IVA a la importación de la recurrente (2003, 2004 y 2006) como la fecha de los actos de conformidad de las que surge la liquidación de los intereses de demora (2005 y 2008) son anteriores a la sentencia de esta Sala de 10 de mayo de 2010 en las que por primera vez se declara la contravención en la regulación del IVA a la importación de las determinaciones de la Sexta Directiva.

Pero es que además, como destacamos en la sentencia de 2 de febrero de 2015 ,

(...) la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre la cuestión, recaída en fechas cercanas a la de esas dos sentencias, no había considerado en modo alguno que la normativa española contraviniera el Derecho europeo, hasta el punto de aceptar, sin plantearse siquiera aquella posible vulneración, que la deducción de las cuotas de IVA a la importación estaba condicionada a su previo ingreso. En efecto:

1. En la sentencia esta Sala (Sección Segunda) de 10 de julio de 2007 (recurso de casación núm. 306/2002 ) no se opuso tacha alguna a la aplicación del artículo 98.Dos de la Ley del IVA en la redacción aquí aplicable. El acto recurrido en la instancia (liquidación por IVA de los ejercicios 1990 a 1995) se impugnaba por un sujeto pasivo inverso que no había ingresado el IVA autorepercutido y que pretendía que los intereses de demora se extendieran solo durante el plazo de un mes porque (afirmaba) en la autoliquidación siguiente podía haberse deducido las cuotas no ingresadas. La Sala de instancia rechazó el argumento por entender que "no existe un derecho de deducción automática del IVA", criterio confirmado por el Tribunal Supremo, que señaló que "cuando no se repercute, o se repercute insuficientemente se produce un perjuicio para la Hacienda que no cesa al mes siguiente, y del que la ley hace responsable al sujeto pasivo", razón por la cual -según se afirma expresamente- "la ley supedita el derecho a la deducción del impuesto a la previa repercusión del mismo", añadiendo que "este requisito de naturaleza jurídica, y no económica, tiene plena justificación desde una perspectiva estructural y completa del impuesto, que exige abandonar los criterios de interpretación estrictamente económicos".

2. En la sentencia de 14 de noviembre de 2007 (recurso de casación núm. 5688/2002, también seguido ante la Sección Segunda de esta Sala ) se discutía también la extensión de los intereses de demora en los casos en los que el sujeto pasivo inverso no había ingresado el IVA auto-repercutido. El fundamento de la citada sentencia del Tribunal Supremo es contundente en este caso al afirmar que "el artículo 98.2 de la Ley 37/92 , en la redacción dada por la Ley 42/94, de modo taxativo supedita el nacimiento del derecho a la deducción al pago de las cuotas deducibles por lo que el incumplimiento de este requisito comporta la desestimación del recurso".

3. En la sentencia de 26 de septiembre de 2008 (recurso de casación núm. 547/2004) se aborda la impugnación de un pronunciamiento de la Sala de la Audiencia Nacional en el que se declara que el perjuicio económico que sufrió la Hacienda como consecuencia de la falta de autorepercusión de determinadas cuotas se extiende desde la fecha en que aquellas hubieran debido ser ingresadas hasta aquella en que se practica la regularización tributaria, a pesar de que concurrían en la recurrente los requisitos precisos para proceder a la inmediata deducción en el siguiente período de liquidación. El Tribunal Supremo confirma la tesis de la sentencia de instancia, señalando, también con enorme claridad en punto a la aplicación del criterio del ingreso (y no del devengo de las cuotas de IVA), que "si la empresa tenía la obligación de ingresar en el Tesoro la cuota correspondiente en el momento en que nació la obligación tributaria, su incumplimiento determinaba el pago de intereses de demora (...) porque en estos casos no existía un derecho automático a la deducción de las cuotas, sino que ese derecho nacía en el momento en que el sujeto pasivo efectuaba el pago de las cuotas deducibles, y consecuentemente el incumplimiento de esta obligación determina el nacimiento de intereses de demora al no haber dispuesto la Administración del ingreso en el momento establecido".

4. En la sentencia de la Sección Segunda de esta Sala de 12 de febrero de 2009 (recurso de casación núm. 11040/2004 ) se impugnaba una sentencia de la Audiencia Nacional que había declarado que procedía girar intereses de demora en los casos de IVA a la importación por falta de ingreso de las cuotas, ya que "el mecanismo de la deducción del IVA no opera automáticamente". La sentencia de esta Sala, con cita de otros pronunciamientos anteriores, tras referirse a que la Administración no tuvo a su disposición las cuotas no ingresadas, señala que "no cabe olvidar que en el caso del IVA a la importación el derecho a la deducción no sigue la regla general sino que nace en el momento del pago de las cuotas del impuesto y no en el del devengo de las cuotas deducibles, según establece el art. 98 de la Ley 37/92 ", por lo que "existe en este caso una obligación de pago previa que no se da con el resto de cuotas soportadas del IVA en las que el derecho a la deducción nace en el momento mismo del devengo y, en consecuencia, el incumplimiento de esta obligación determina el nacimiento de los intereses en la forma que señala la sentencia". Y concluye así: "es doctrina reiterada de esta Sala y Sección que el dies ad quem del plazo de liquidación (de los intereses) se produce en el día en que se practica la correspondiente liquidación por la Administración".

Este era también el criterio de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que había venido afirmando con absoluta reiteración que procedía girar en estos casos intereses de demora por cuanto el derecho a la deducción (en el régimen anterior al 1 de enero de 2008) "nace en el momento en que el sujeto pasivo efectúe el pago de las cuotas deducibles". Así se ha afirmado expresamente en sentencias de la Sección Sexta de dicha Sala de 30 de octubre de 2009 (recurso núm. 386/2008 ), 6 de noviembre de 2008 (recurso núm. 5181/2008 ) ó 22 de febrero de 2007 (recurso núm. 355/2005 ).

A ello debe añadirse que en los distintos recursos en los que se abordaba esta cuestión, ni siquiera se suscitaba por los contribuyentes que la deducción del IVA autorepercutido debía ser automática o que el artículo 98.Dos de la ley del impuesto era contrario a la Sexta Directiva: se pretendía, por el contrario, que se girasen intereses de demora exclusivamente por el plazo de un mes (hasta la correspondiente declaración mensual), período en el que el Tesoro sufrió el perjuicio económico derivado del retraso.

Y tampoco, por último, se había suscitado controversia alguna sobre la cuestión, antes de que se dictasen las dos sentencias de esta Sala de 10 de mayo de 2010 , ante los órganos jurisdiccionales de la Unión Europea. La única sentencia del TJUE relativamente conectada a nuestro objeto litigioso es la de 8 de mayo de 2008 (Ecotrade, asuntos acumulados c-95/07 y c- 96/07), pero las cuestiones prejudiciales suscitadas por el Tribunal de Génova (Italia) se referían exclusivamente a la posibilidad de someter el ejercicio del derecho a deducir a un plazo de caducidad o a condicionarlo a ciertas obligaciones formales o contables, cuestiones claramente distintas a las ahora analizadas.

Por lo demás, tampoco puede apreciarse contumacia o reiteración en el incumplimiento del Estado español tras conocer la existencia de la vulneración comunitaria, ni que las autoridades fiscales españolas hayan seguido aplicando el criterio infractor una vez declarada la disconformidad del Derecho español con el europeo.

Y es que no solo consta en autos que el legislador modificó la normativa interna tras las comunicaciones de la Comisión europea en la materia (sin que se planteara un recurso por incumplimiento), sino que la Inspección de los Tributos y los órganos de revisión económico-administrativos (especialmente, el TEAC) han modificado su criterio en relación con los intereses de demora tras conocer las decisiones jurisprudenciales (del Tribunal Supremo y del TJUE) recaídas en relación con el momento en que debe considerarse que nace el derecho a la deducción de las cuotas en los supuestos del IVA a la importación.

Además, y en los términos vistos más arriba, las autoridades fiscales españolas aplicaron la legislación vigente -el artículo 98.Dos de la Ley del IVA en la redacción anterior al 1 de enero de 2008- en los términos que los órganos judiciales internos habían establecido pues, insistimos, el estado de la jurisprudencia anterior a las repetidas sentencias de esta Sala de 10 de mayo de 2010 era concluyente: no existía, en el régimen del artículo 98.Dos de la Ley del IVA , en la redacción aplicable ratione temporis, un derecho automático a la deducción de las cuotas, sino que ese derecho nacía en el momento en que el sujeto pasivo efectuaba el pago de las cuotas deducibles.

No puede entonces afirmarse que en la liquidación que está en el origen de la acción de resarcimiento ejercitada fuera evidente la vulneración del Derecho de la Unión Europea, pues tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la doctrina de los Tribunales inferiores abonaban claramente la aplicación del precepto tenido en cuenta por la Administración Tributaria. Ni siquiera puede decirse, en los términos vistos, que estuviera en cuestión -en aquel momento- la conformidad del precepto de la Ley del IVA con la Sexta Directiva, extremo sobre el que no consta que existiera debate jurídico alguno.

Debemos, pues, rechazar el recurso por cuanto es conforme a Derecho la decisión del Consejo de Ministros que descarta que la infracción del ordenamiento comunitario sea suficientemente caracterizada, conclusión que no puede enervarse por la sola circunstancia -en la que hace especial hincapié el demandante- de que en los pronunciamientos judiciales anteriores a las dos sentencias de este Tribunal de 10 de mayo de 2010 no se suscitara controversia alguna sobre la aplicación del Derecho de la Unión Europea.

Ciertamente no se planteó la cuestión en aquellas decisiones jurisdiccionales. Pero ello no contribuye en modo alguno a abonar la tesis de la evidencia y claridad de la infracción del Derecho comunitario. Es más: ni siquiera las partes en aquellos procesos plantearon la aplicación de la Sexta Directiva y el consiguiente desplazamiento del precepto español, pues se limitaron a solicitar una reducción de los intereses de demora sobre la base del perjuicio inexistente para la Hacienda Pública durante todo el período liquidado o a invocar la doctrina del enriquecimiento injusto. Y tampoco el Tribunal Supremo (que, obvio es decirlo, conocía las determinaciones de la Sexta Directiva y sus potestades para actuar, en su caso, como juez comunitario o para plantear una cuestión prejudicial) identificó, en aquellos pronunciamientos, un desajuste entre nuestro Derecho interno y el de la Unión Europea, pues en todos ellos entendió aplicable a la cuestión controvertida las prescripciones del artículo 98.Dos de la Ley del IVA y concluyó que el derecho a la deducción de las cuotas surgía con el ingreso de éstas y no con la importación misma, sin que se planteara que tal conclusión supusiera contradicción alguna con la Directiva de obligado acatamiento

.

SÉPTIMO

Procede que impongamos las costas a la parte recurrente, que fijamos en la cuantía máxima de cuatro mil euros por todos los conceptos (art. 139 de la LJC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por GONVARRI CORPORACIÓN FINANCIERA, S.L., contra acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de noviembre de 2012, que había desestimado de reclamación por responsabilidad patrimonial del Estado legislador como consecuencia de la aplicación del artículo 98.Dos de la Ley 37/1992 . Con imposición de las costas a la parte recurrente, con el límite que fijamos en el último fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Segundo Menendez Perez Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Maria del Pilar Teso Gamella Jose Luis Requero Ibañez Jesus Cudero Blas Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ramon Trillo Torres, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.

3 sentencias
  • STSJ Cataluña 5016/2015, 23 de Julio de 2015
    • España
    • 23 Julio 2015
    ...la ausencia de un correlativo motivo (jurídico) de censura que -bajo los requisitos que impone el artículo 196.2 de la LRJS (ex STS 4 de febrero de 2015 )- se dirija a fundamentar (mas allá de lo que se dirá) la pertinencia de una eventual prescripción del ejercicio de la potestad sancionad......
  • SAP Madrid 875/2015, 16 de Octubre de 2015
    • España
    • 16 Octubre 2015
    ...del Tribunal Constitucional, anulando las Sentencias impugnadas." En el mismo sentido se pronuncia la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2.015, que, con cita de la que parcialmente acabamos de transcribir, hace mención a que el nombre y los apellidos constituyen un e......
  • STSJ Cataluña 343/2021, 29 de Enero de 2021
    • España
    • 29 Enero 2021
    ...costas. Por su parte, la parte actora -ahora apelada- defiende que no procede acordar la nulidad de actuaciones, con cita de la STS de 04/02/2015, rec. 5777/2011, ya que la documentación aportada el 19/02/2018, era la misma que la que ya constaba adjunta a la solicitud presentada en vía adm......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR