STS 66/2015, 11 de Febrero de 2015

Al amparo del art 5.4 LOPJ y 24 CE por considerar infringido dicho precepto en cuanto a la presunción de inocencia .

Segundo .- Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1º de la LECr , por aplicación indebida de los arts 515.1 y 517.2 CP .

Tercero .- Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1º de la LECr , por inaplicación indebida del art. 21.6 CP .

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 2 de Octubre de 2014 evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por providencia de 16 de Enero de 2015 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 4 de Febrero de 2015 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

Se formula, como primer motivo, la infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 LOPJ y 24 CE , por considerar infringido dicho precepto en cuanto a la presunción de inocencia y el derecho a un proceso con todas las garantías .

1. Se alega que en los hechos declarados probados, no parece hasta el apartado séptimo el acusado y recurrente, mencionándose la utilización de un vehículo de su propiedad para transporte de tabaco, pero sin concretar fechas ni circunstancias, ni si intervino como conductor o acompañante, ni que tuviera conocimiento alguno del carácter ilícito de esos transportes. Igualmente en cuanto al tabaco hallado en su domicilio, comparte la vivienda con otras personas como con Gheorge Lazar, quien desde su declaración en el Juzgado reconoció ser el tabaco suyo, habiendo sido encontrado, junto con dinero, en su habitación, cuando en la suya solo apareció un cartón y una nota manuscrita. Y que no pasa de mera sospecha que recibiera productos adquiridos por los "pasadores".La declaración en el plenario de Ildefonso , que toma en cuenta el tribunal, no estableció la participación del recurrente. Y los agentes de la Guardia Civil no relataron tampoco ninguna intervención concreta.

2. Realmente, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S. 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 , 9-4-03 ), conforme al art. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre ).

   Por lo que se refiere a los indicios , la prueba indiciaria es aceptada por la doctrina jurisprudencial de esta Sala como hábil para enervar la presunción de inocencia. A través de esta clase de prueba, es posible afirmar la realidad de un hecho principal necesitado de prueba como conclusión de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones. Estos requisitos han sido reiteradamente descritos por la Jurisprudencia, con mayor o menor amplitud.

   En definitiva, la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 1090/2002, de 11 de junio ; STS núm. 499/2003, de 4 de abril ; STS 27-10- 2005, nº 1200), exige que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí, y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable según las reglas del criterio humano, de forma que aparezca como la conclusión adecuada al razonamiento previo, y que la sentencia lo exprese. La razonabilidad del juicio de inferencia no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta,.

   En cuanto a la ausencia de explicaciones verosímiles , la STS de 9 de junio de 1999, nº 918/1999 , señala que "no se trata, con la apreciación de este último indicio -o contraindicio- de valorar contra el acusado sus propias manifestaciones exculpatorias, ni de invertir la carga de la prueba, sino de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada".

   Y la STS 17-11-2000, nº 1755/2000 recuerda que "como señaló el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia Murray contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 , cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna".

   La doctrina de esta Sala (Cfr STS 1905/2002, de 14 de noviembre ), ha establecido que cuando se trata de testigos que en el Juicio Oral se ha retractado de sus anteriores manifestaciones , el Tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, concediendo mayor credibilidad a unas o a otras, en todo o en parte, siempre que en las declaraciones practicadas en fase de instrucción se hayan cumplido todos los requisitos constitucionales y procesales exigibles en ese momento, y que de alguna forma se hayan incorporado al debate en el Juicio Oral, de modo que su autor haya podido explicar ante el Tribunal las razones de una y otra manifestación y los motivos de su retractación. Normalmente, esa incorporación al Juicio Oral se realizará a través de las previsiones del articulo 714 LECrim , pero dejando a un lado exigencias puramente formalistas es suficiente con que hayan sido puestas de relieve a través del interrogatorio, pues lo realmente importante es que tales manifestaciones contradictorias hayan sido incorporadas al debate entre las partes ante el Tribunal.

   De este modo la valorabilidad de la declaración sumarial contradictoria exige los siguientes requisitos: a) que haya contradicción entre la declaración del plenario y la sumarial; es decir que se aprecie falta de conformidad entre lo declarado en el sumario y lo declarado en el Juicio Oral, bien porque se advierta alguna contradicción, bien porque se detecte alguna divergencia, o incluso porque el declarante diga no recordar algún extremo sobre el que declaró en el sumario; b) que la declaración sumarial haya sido regularmente obtenida, lo que se cumple cuando con observancia de las exigencias legales que condiciona su práctica éste haya tenido lugar ante la presencia del Juez de Instrucción, esto es bajo el control y supervisión del mismo; c) que se lean los aspectos contradictorios, aunque no se precisa formal expresión de la lectura cuando de la pregunta realizada al testigo se evidencie que se le ha puesto de relieve la contradicción o divergencia entre la declaración sumarial y la del plenario; d) que exista la posibilidad de que el testigo explique la contradicción entre sus manifestaciones. Es entonces cuando puede el Tribunal sopesar la credibilidad del testigo decantándose por lo manifestado en fase sumarial o por lo declarado durante el Juicio Oral. Expresión de lo expuesto son, entre otras muchas, las Sentencias 145/1998 de 8 de febrero ; 197/1997, de 18 de febrero ; 973/1997, de 4 de julio ; 1089/1997 de 24 de julio ; y 1241/2005 de 27 de octubre .

3. En el caso que nos ocupa, tal como expresa la sentencia impugnada en su FJ 7º, la concreta integración del recurrente en la organización criminal y su coautoría, en el delito continuado de estafa, quedan acreditadas con las declaraciones, policial y sumarial, del testigo Ildefonso . Este último, ante la Policía, manifestó haber utilizado las tarjetas falsificadas, comprando tabaco por valor de unos 1500 euros, que entregaba a un chico rumano, llamado Daniel , quien tenía una furgoneta marca Nissan Serena, de color azul. Daniel le daba 250 euros por cada 1500 euros que le consiguiera de tabaco. Dicha declaración fue ratificada ante el Juez de Instrucción, donde reconoció, nuevamente, haber utilizado las tarjetas que ya le daban falsificadas. Admitió que compraba tabaco con las mismas y entregaba tal mercancía a las personas que le indicaban. Casi siempre que compraba tabaco se lo daba a Daniel . Cobraba 250 € por cada 1500 € de tabaco. Ese dinero se lo pagaba Daniel . Ildefonso declaró, en el juicio seguido contra el recurrente, y fue interrogado sobre el contenido de sus anteriores manifestaciones, ofreciendo respuestas evasivas. Reconoció que él ya había sido condenado por comprar tabaco con tarjetas falsas, que le facilitaban otras personas. Admitió conocer a Daniel por ser los dos de Rumanía. Sin embargo, no recordaba a quién entregaba el tabaco, fraudulentamente adquirido.

   La Sala de instancia, en este sentido, constata -en su FJ 7º- la "escasa convicción mostrada por el declarante en el plenario y un evidente ánimo de omitir implicaciones hacia terceros. Ello no obstante, interrogado reiteradamente en relación con el contenido de las dos declaraciones sumariales, se limitó a afirmar que no recordaba, pero no negó haberlas realizado ni la posibilidad de que recordara mejor los hechos en el momento en que las prestó, ni dio explicación alguna del claro contenido incriminatorio de sus manifestaciones frente al miembro de la organización del que recibía el dinero y al que entregaba el tabaco, en su momento señalado de forma contundente como Daniel . No invocó en ningún momento haber sufrido presión alguna que hubiera podido mediatizar su declaración, lo cual, no sería predicable respecto de la prestada ante el Juez, con asistencia letrada y todas las garantías".

   Por tanto, se cumplen todas las exigencias establecidas por la jurisprudencia, anteriormente indicadas, de tal manera que la declaración sumarial de Ildefonso quedó incorporada al plenario, sometiéndose a la contradicción de las partes.

   4 . A partir de esta premisa condicionante de la valorabilidad de la declaración sumarial contradictoria, ha de despejarse la cuestión del régimen de su valoración como elemento probatorio: en efecto el que a través de la testifical practicada en el Juicio Oral se haya incorporado, por la vía del art. 714 de la LECriminal , la declaración sumarial al plenario, no modifica lo que ésta fuera cuando se practicó, y por tanto siga siendo cuando se incorpora, una declaración de coimputado. El mecanismo testifical de la vía de incorporación no altera la naturaleza originaria de la declaración incorporada, puesto que tal naturaleza, de la que depende el régimen de su validez y valoración, está condicionada por todos aquellos factores y circunstancias concurrentes en el momento de practicarse la declaración sumarial que justifican que sea uno u otro el régimen jurídico a que se somete su valor como elemento de prueba.

   Al tratarse de una autoincriminación que afecta a tercero, la declaración del imputado, respecto del otro interviniente, ha de ser considerada y valorada como tal, es decir, exige la pertinente corroboración .

   Los elementos de corroboración consisten en los efectos encontrados en el domicilio del recurrente: una caja de cartón de tabaco LM Blue Label, una caja de un teléfono móvil, en cuyo interior se encontraba el contrato de compra, adquirido por otro de los implicados en la organización - Matías -, y un teléfono móvil de la marca Motorola, en cuya agenda aparecían múltiples contactos de sujetos implicados en estas actuaciones. Además, fue intervenida una nota manuscrita del acusado, según reconoció en su declaración sumarial, en la que constaban diversas anotaciones, que reflejan cantidades de tabaco coincidentes con las que, habitualmente, compraban, para la organización, los "pasadores" de tarjetas.

   Dicha nota es análoga a la encontrada en poder del coimputado Matías . Las dos notas incautadas y las partidas de tabaco aprehendidas resultan coincidentes con los alijos intervenidos, en los domicilios de otros acusados, pertenecientes a la organización.

   Por otra parte, la furgoneta , marca Nissan Serena, utilizada en varias ocasiones para realizar las compras de tabaco, a la que se refirió el testigo Sr. Ildefonso , pertenece al recurrente.

   Resultan igualmente incriminatorias las declaraciones efectuadas por los Agentes de la Guardia Civil, según recoge la sentencia. "Así agregaron los funcionarios que los objetos intervenidos citados lo fueron en el domicilio de Daniel ; afirmando categóricamente que no tenían dudas de que se trataba de su domicilio , ya que él mismo tenía en su poder las llaves de la casa y que efectuaron comprobaciones con la propiedad del inmueble y efectuaron seguimientos previos; comprobando que la furgoneta del acusado se estacionaba en las inmediaciones y que el acusado, y otros que compartían el domicilio, bajaban del vehículo y se introducían en la casa.

   También especificó uno de los agentes que fue precisamente a través del teléfono intervenido a Daniel cómo localizaron a Adela , novia de Ildefonso , declarante en el juicio, ambos condenados como "pasadores" de la tarjetas, que compraban el tabaco y lo entregaban, entre otros, a Cojocaru, a cambio de una comisión muy inferior a su importe.

   Fue practicada prueba pericial, mediante la cual resultaron acreditados la forma de falsificación de las tarjetas , los útiles recuperados, las tarjetas fraudulentamente obtenidas y los cargos fraudulentos a que su empleo en diversas localidades y establecimientos dio lugar.

   A todo ello se añade, como se ha expuesto, la falta de verosimilitud de las declaraciones del acusado , el cual dijo desconocer a gran número de los restantes acusados , pese a que una de ellas fue identificada precisamente a través del contacto telefónico que figuraba en su móvil; habiendo declarado otro que era Daniel el sujeto al que entregaba el tabaco y del que recibía el importe de 250 € por cada 1500 de tabaco. Por otro lado, el acusado dijo no vivir en el domicilio en el que se efectuó el registro y del que disponía de la llave y en una de cuyas habitaciones se encontró el tabaco y los restantes efectos descritos en el factum, entre ellos, la nota que hacía referencia a cantidades y marcas y nombres de personas, nota que en sus declaraciones sumariales reconoció ser de su puño y letra. Además, el mismo presenció el registro , sin haber negado en ningún momento que fuera su domicilio, en cuyas inmediaciones fue detectada la furgoneta de su propiedad y la que fue objeto de seguimientos por parte de la Guardia Civil.

   Tampoco resultó creíble la alegación relativa a que prestó su furgoneta a otro de los implicados y de que desconocía que se iba a utilizar para el transporte de tabaco adquirido fraudulentamente, dado que no efectuó aclaración de la necesidad del referido préstamo cuando su compañero disponía de otro vehículo; habiendo sido , en cualquier caso, identificado cuando viajaba en el móvil en compañía de otros de los acusados.

   Aún menos convincente resultó la explicación dada a la nota manuscrita , en la que aparecen cantidades y marcas de tabaco, respecto de la cual el acusado dijo en el juicio que se refería a tabaco, que un amigo de Andorra le había traído los cartones para vender y que las anotaciones recogían los nombres de las personas a las que debía entregar el tabaco, afirmación que choca frontalmente con la posterior aseveración de no conocer a ninguno de los teóricos destinatarios de los paquetes; siendo cuando se le preguntó cómo iba efectuar la entrega, si desconocía los destinatarios, cuando dijo que "ahora" ya se acordaba.

   Incidió, por otro lado, el acusado en diversas contradicciones respecto de sus manifestaciones sumariales, de las que tampoco dio explicación. En concreto indicó que la nota manuscrita que se hallaba en su poder se la habían entregado cuando previamente había reconocido que era de su puño y letra."

   Por todo ello concluye la sala de instancia que: "Atendida la reiterada doctrina que pregona la aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia de las declaraciones de coimputados prestadas con las debidas garantías ante el Juez Instructor e introducidas para su contradicción en el Plenario, siempre que aparezcan corroboradas por datos objetivos relativos a la concreta participación del acusado del delito que se le imputa, indicios corroboradores claros y plurales que en el presente supuesto concurren y a los que se ha hecho referencia, a los cuales se suman las testificales de los agentes intervientes y la absoluta falta de credibilidad de la versión exculpatoria del acusado, considera este Tribunal, que han sido practicadas pruebas bastantes de la autoría del acusado de los delitos de asociación ilícita y de estafa continuado cometido mediante el empleo de tarjetas de falsificadas."

   La razonabilidad de las inferencias y conclusiones de la Sala de instancia son evidentes a partir de las pruebas practicadas y el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula, por infracción de ley , al amparo del art. 849.1º de la LECr , por aplicación indebida de los arts. 515.1 y 517.2 CP .

1. Se sostiene que el recurrente ha sido condenado por un delito de asociación ilícita por el que no fue procesado; los anteriormente enjuiciados como "pasadores", que reconocieron el uso fraudulento de tarjetas de crédito, lo fueron únicamente por delito continuado de estafa, por lo que resulta desproporcionado el castigo de aquél en tal concepto. Cuando se solicitó la apertura del juicio oral por delito de falsificación de moneda en 20-12-2010 el Ministerio Fiscal desestimó la existencia del delito de asociación ilícita, y el auto que resolvió en 17-3-2011 la declinatoria de jurisdicción por él planteada, así lo reconoce.

2. Ciertamente, como indica la STS nº 1162/2011, de 8 de noviembre , es a las partes del enjuiciamiento a las que corresponde llevar al tribunal una exposición fáctica que considera hecho delictivo y, a tal efecto, propone una calificación de los hechos en un tipo penal. El tribunal no puede variar sustancialmente esos hechos, pues serían unos hechos que no han sido objeto de acusación, y el tribunal, que no es órgano de acusación, habría elaborado su propia relación fáctica sorprendiendo a la defensa que no ha podido ejercitar su función de defensa de una imputación, ya que se ha visto sorprendida por el relato fáctico del tribunal. El escrito de conclusiones debe ser completo al objeto de que el acusado conozca con precisión cuáles son las acciones o hechos que se consideran, desde la acusación, delictivos. En este sentido, el TEDH ha señalado S. 10.2.1983, caso Albert y le Compte, el deber de ilustración de la imputación como exigencia de todo procedimiento de carácter sancionador, y obviamente, la exigencia de responsabilidad penal participa de esta naturaleza.

   Sobre el contenido del escrito de conclusiones provisionales debemos destacar la Sentencia 2906/1993, de 22 de diciembre , en la que se afirma que lo relevante en el mencionado escrito de conclusiones no es tanto el mero hecho natural o relato de un acontecimiento realmente producido, sino sus aspectos trascendentes para la subsunción, esto es, aquellos hechos naturales fijados normativamente y que integran el tipo penal a aplicar, lo que quiere decir que del hecho de la vida objeto del proceso han de tomarse en cuenta y ser fijados en el momento de la acusación aquellos extremos fácticos que integran el sustrato de los distintos elementos típicos que componen el precepto penal cuya aplicación se solicita y las circunstancias influyentes en la responsabilidad del acusado, así como la identificación de las personas a quienes se imputan tales hechos.

   A partir de ahí, como declaró el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 33/2003, de 13 de febrero , la información a que tiene derecho el acusado tiene por objeto los hechos considerados probados, de modo que sobre ellos recae primordialmente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral, pero también la calificación jurídica de los hechos fijada por las actuaciones, dado que ésta no es ajena al debate contradictorio.

   Además, como recuerda la STS 940/2012, de 24 de noviembre (igualmente la de 3-4-2013, nº 263/2013), el principio acusatorio impide la condena sin una acusación previa de la que la parte acusada haya podido defenderse, sostenida por alguien distinto del Tribunal responsable del enjuiciamiento. Esta Sala ha señalado, entre otras, en STS núm. 1954/2002, de 29 de enero , que "... el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria ".

   Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica , de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

   Y, al respecto la STS 5/2003, de 14 de enero , indica que "el auto de apertura del juicio oral responde a la necesidad de un previo pronunciamiento judicial para poder entrar en el juicio oral. Es lo que se ha venido llamando el juicio de racionabilidad en cuanto supone una estimación de que hay motivos suficientes para entrar en el juicio. Esa función la viene desarrollando el auto de procesamiento en el procedimiento ordinario. En el procedimiento abreviado el Instructor tiene la facultad de denegar la apertura del juicio oral ...La fase de investigación ha de servir tanto para preparar el juicio oral como para evitar la apertura de juicios innecesarios. Ese es el cometido del auto de apertura del juicio oral pero en modo alguno viene a condicionar los delitos concretos objeto de enjuiciamiento. Lo que si condiciona el contenido de la sentencia es la acusación con la que se debe corresponder, debiendo atenerse a la que resulte de las conclusiones definitivas así formuladas en el acto del juicio oral, aunque difiera de la provisionales anteriormente presentadas, siempre que se mantenga la identidad esencial de los hechos sobre los que recae la acusación y se someten a enjuiciamiento. Si así fuere, no se producirá vulneración del principio acusatorio ni puede aducirse indefensión, ya que el acusado estará perfectamente impuesto e informado de lo que se le imputa y puede ejercer su defensa sin restricción alguna. En este sentido se manifiesta la doctrina de esta Sala, como es buen exponente la Sentencia 1/1998, de 12 de enero de 1998 en la que se expresa que "es doctrina consolidada -se recuerda en la S. de esta Sala de 11-11- 92, con cita de las STC 10-4-87 y 16-5-89 y de las de esta misma Sala de 19-6-90 y 18-11-91 - que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión - Sentencia de esta Sala de 6 de abril de 1995 - suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso".

3. En el caso de autos, aplicando la doctrina expuesta, cabe señalar que no ha habido vulneración del principio acusatorio, que, en el fondo, es lo que está planteando el recurrente.

   En efecto, se comprueba, que en el relato fáctico del escrito de conclusiones provisionales de la acusación (fº. 363 y ss del rollo de Sala), posteriormente elevado a definitivas, se describen todos los elementos que permiten tipificar el delito de asociación ilícita previsto en los artículos 515.1 y 517.2 CP , y así lo califica el Fiscal, si bien en atención a la reforma operada por la LO 5/2010, interesa la aplicación del artículo 399 bis apartado 1 del CP , con la agravación de cometer el hecho en el marco de una organización criminal .

   Ahora bien, la Sala de instancia, por las razones que expone, en los FD 2º a 5º, entiende más favorable la legislación vigente en el momento de cometer los hechos y los califica como delito de asociación ilícita.

   Y, ciertamente, puede constatarse , observando las actuaciones , que el Juzgado de Instrucción Central nº 5, por auto de 8-3- 2010, declaró procesado, junto con otros diez más, a Daniel , narrando en el primero y en el segundo de sus antecedentes fácticos que, todos ellos " formaban un grupo organizado dedicado a la confección, clonación y copiado de tarjetas de crédito ...Que el periodo de actuación del grupo se extendió entre los meses de enero de 2009 y marzo del mismo año en la Comunidad Valenciana. Que en los registros domiciliarios se hallaron instrumentos idóneos para desarrollar esta ilícita actividad....Que en el domicilio de Daniel , sito en la C/ DIRECCION001 NUM019 , NUM020 , NUM021 . De Benissa se hallaron varios cartones de tabaco (8 Marlboro y 8 Winston), un ordenador portátil compaq y una impresora Epson; asimismo una hoja con anotaciones: de Alejo 10 Kamel, Clemente 5 LM 5 LM 5 Kamel y Bula 10 LM 10 LM 5 Kamel, que coincidirían los importes con las sumas que el grupo solía hacer con tarjetas inauténticas, entre 1.500 y 2.500 euros ".Y entendió que el procesamiento recaía, respecto de los citados, por delito de falsificación de moneda del art 386 CP , en relación con otro de estafa de los arts 248 y 249 CP .

   Por su parte, el Fiscal (fº 40 del Rollo) manifestó en 20-12-2010, quedar instruido y conforme con el auto de conclusión del sumario e interesar la apertura del juicio oral respecto de los mencionados procesados. Y la representación del Sr. Daniel , mediante escrito presentado en 10-1-2011(fº 85), manifestó darse por instruido . Y la Sala por auto de 14-2-2011 (fº 123 y ss) declaró abierto el juicio oral para los procesados.

   También es cierto que el Ministerio Fiscal, mediante escrito presentado en 17-2-2011, interesó declinar la competencia de la Audiencia Nacional a favor de la Audiencia Provincial de Alicante, por entender no derivarse participación de los investigados en una asociación ilícita dedicada a la fabricación de tarjetas falsas por requerir mayor estabilidad y permanencia y mayor concreción en cuanto a las infracciones criminales a realizar.

   La Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, mediante auto de 17-3-2011 (fº 167 y ss), acordó inhibirse a favor de la Audiencia de Alicante. La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, por auto 22-7-2011 decidió rechazar la inhibición y devolver las actuaciones. Por auto de 25-1-2012 (fº 200 y ss) la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional promovió cuestión de competencia negativa frente a la Sección Décima de la Audiencia de Alicante, que fue resuelta por auto de 31-5-2012, de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (fº 233 y ss), declarando la competencia de la Audiencia Nacional, manteniendo la doctrina de que "cuando el procedimiento ha superado la fase de instrucción y ya se ha procedido a la apertura de la fase de juicio oral, no puede modificarse la competencia, debiendo acudirse a la perpetuatio jurisdictionis incluso en casos en que la acusación desistiera de la calificación más grave que dio lugar a la atribución de competencia".

   Pues bien, tras estas incidencias, se comprueba por tanto que el recurrente ha tenido pleno conocimiento de los elementos fácticos y jurídicos apreciados en la sentencia, pues se encontraban enunciados en la acusación formulada por el Ministerio Fiscal.

   No cabe apreciar indefensión, y el motivo ha de ser desestimado.

Como motivo tercero se alega infracción de ley , al amparo del art. 849.1º de la LECr , por inaplicación indebida del art 2 1. 6 CP .

1. Reclama el recurrente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, teniendo en cuenta que el auto de conclusión del sumario fue notificado a su representación el 2-12-2010, y no fue señalada la vista del juicio oral, hasta la diligencia de ordenación, notificada el 4-3-2013. Ese largo y excesivo periodo de tiempo fue destinado a resolver una cuestión procesal, la declinatoria de jurisdicción entre la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y la Audiencia Provincial de Alicante, sosteniendo la primera que no era competente precisamente por no concurrir el delito de asociación ilícita.

2. La sentencia de instancia en su antecedente de hecho segundo -y según consta en los autos- establece que; " El también procesado Daniel , no pudo ser citado para el acto del juicio celebrado contra los demás acusados, por estar en ignorado paradero; siendo declarado en rebeldía con fecha 4 de junio de 2013. Puesto a disposición del Tribunal, con fecha 16 de enero de 2014 fue acordada su prisión provisional por esta causa".

Asimismo, hemos de indicar que los demás acusados fueron juzgados con fecha 19 de junio de 2012, recayendo sentencia de conformidad de la misma fecha.

Es evidente que si el recurrente no fue juzgado con anterioridad, se debió, única y exclusivamente, a su voluntad, dado que se había sustraído a la acción de la justicia, por lo que no es posible atender su petición vista la literalidad del propio artículo 21.6ª CP .

Esta Sala acordó, en el Pleno de 21 de Mayo de 1.999, la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado mediante la aplicación, como circunstancia analógica vinculada al artículo 21.6º del Código Penal , de la atenuante de dilaciones excesivas e indebidas, en los casos en que se hubiere producido en el enjuiciamiento de los hechos un retraso injustificado no reprochable al propio acusado ni a su actuación procesal, dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículo 24.2 CE ).

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Daniel , haciéndole imposición de las costas de su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .