SAP Asturias 19/2015, 26 de Enero de 2015
| Ponente | JOSE MARIA ALVAREZ SEIJO |
| ECLI | ES:APO:2015:169 |
| Número de Recurso | 462/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 19/2015 |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00019/2015
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000462 / 2014
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veintiséis de enero de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 331/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo, Rollo de Apelación nº462/14, entre partes, como apelante y demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por el Procurador Don Salvador Suárez Saro y bajo la dirección del Letrado Don Juan Barthe Marco y como apelada y demandante SOTORRIO HERNÁNDEZ, S.L., representada por el Procurador Don Antonio Sastre Quirós y bajo la dirección del Letrado Don Alberto Zurrón Rodríguez.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha tres de noviembre de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sastre Quirós, en nombre y representación de "Sotorrio Hernández, S.L", frente a la entidad "Banco Popular Español, S.A" y:
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- Declaro la nulidad de la "cláusula suelo" contenida en la estipulación tercera bis, apartado 4º, del préstamo hipotecario suscrito por los litigantes en escrituras pública de 28 de febrero de 2.008.
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- Condeno a la entidad demandada a reintegrar a la actora las cantidades percibidas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo declarada nula, con los intereses devengados desde la fecha de cada cobro periódico.
Sin imposición de costas. ".
Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Banco Popular Español, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.
La parte apelante, Banco Popular Español, S.A., articula su recurso en los motivos siguientes: En primer lugar, indebida aplicación de la normativa señalada en las Condiciones Generales, al no concurrir en la actora la condición de consumidor; en segundo lugar, indebida aplicación de la normativa sobre abusividad de la Ley de Consumidores y Usuarios, habida cuenta del carácter transparente de la cláusula suelo y su redacción; en tercer lugar, falta de aplicación de la eficacia no retroactiva de la nulidad de la cláusula suelo y, en su caso, de la generación de intereses a partir de la sentencia. Finalmente, señaló que, en cualquier caso, no debería proceder la condena en costas.
En cuanto a la primera cuestión, señala la recurrente que la entidad demandante es una sociedad mercantil con ánimo de lucro y, en el presente caso, el préstamo fue destinado a la adquisición de una vivienda por dicha sociedad destinada a uno de sus administradores, por lo que en ningún momento la actuación de aquélla podría considerarse a título particular, por más que lo fuera para satisfacer las necesidades personales de aquél.
La Sra. Juez de instancia consideró que la mercantil en cuestión había actuado con un propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional, por lo que, conforme al art. 3 del R.D. Legislativo 1/07, ostentaría la condición de consumidor.
La Sala comparte dicho criterio, pues lo cierto es que la vivienda fue adquirida para satisfacción del uso personal de uno de sus administradores, y no para incorporarla a su actividad mercantil, a lo que añade la apelada que en ningún momento la demandada y hoy recurrente hizo objeción a la aplicación de la normativa del consumo invocada en la demanda al contestar la misma, ni en la audiencia previa, es más, aludió de forma reiterada a la jurisprudencia en dicha materia.
En lo que se refiere a la transparencia de la cláusula suelo y su control, este punto ya fue examinado de una manera impecable por la Sra Juez de instancia.
Por abundar en ello, puede traerse a colación el auto reciente dictado por este Tribunal en fecha 16-12-2.014, con cita del auto de 9 de mayo de 2.014 de la AP de Barcelona, Sección decimocuarta, en la que se declara: "En nuestra normativa interna, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación al contrato a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC (RCL 1.998, 960) -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, y 7 LCGC -"[no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:
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Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]" La detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1.994, que regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores, que, en lo que aquí interesa y de forma sintética, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el Notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja), garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por el art. 7 de la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del euribor, lo que en definitiva supone el cumplimiento del control o filtro de inclusión.
Ahora bien, cuando las condiciones generales estén incluidas en contratos con consumidores es necesario además que superen el control de transparencia. Como señala el artículo 80.1 TRLCU " En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:
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Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido " .
Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por la STS 406/2.012, de 18 de junio (RJ 2.012, 8.857), el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil (LEG 1.889, 27) del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.
Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.
En resumen:
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Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente; b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de " su importancia en el desarrollo razonable del contrato " .
Concluía el TS en un supuesto similar al de autos, en el que se examinaba la cláusula suelo techo (si bien la acción ejercitada es una acción colectiva de cesación), que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores.
Así, declara el TS que " pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de...
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