SAP A Coruña 17/2015, 28 de Enero de 2015
| Ponente | JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG |
| ECLI | ES:APC:2015:111 |
| Número de Recurso | 453/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 17/2015 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00017/2015
CORUÑA Nº 3
ROLLO 453/14
S E N T E N C I A
Nº 17/15
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
CARMEN MARTELO PEREZ
En A Coruña, a veintiocho de enero de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0001364 /2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000453 /2014, en los que aparece como parte demandada-apelante, Cosme, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
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JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA, asistido por el Letrado D. NURIA COUCEIRO GOMEZ, y como parte demandante-apelada, Fátima, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSÉ LUIS CASTILLO VILLACAMPA, asistido por el Letrado D. DAVID NUÑEZ BONOME, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, sobre DIVORCIO CONTENCIOSO.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMER AINSTANCIA Nº 3 DE LA CORUÑA de fecha 16-6-14. Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON JOSE LUIS CASTILLO en nombre y representación de DOÑA Fátima contra DON Cosme representado por el Procurador DON JUNA LAGE debo decretar y decreto el Divorcio del matrimonio celebrado entre DOÑA Fátima Y DON Cosme sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y acordando las medidas que se transcriben a continuación.
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- La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores, A DOÑA Fátima, siendo la patria potestad compartida. 2.- La obligación de DON Cosme de abonar en concepto de pensión por alimentos la cantidad de 500 euros mensuales a DOÑA Fátima, que serán abonados por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que se designe, cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico, incluyendo, óptica, odontólogo y dentista.
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- En cuanto al régimen de visitas, y a falta de acuerdo, el padre tendrá en su compañía a los menores, pudiendo recogerlos persona designada por el padre o la madre, en el domicilio familiar a) fines de semana alternos desde las 14 horas del viernes hasta el lunes que los reintegrará en el centro escolar b) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre la primera quincena del mes de julio y agosto los años pares y la segunda quincena del mes de julio y agosto los años impares c) en las vacaciones de navidad los menores estará con el padre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años impares d) en Semana Santa estará con el padre desde el Domingo de Ramos al Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares e) en Carnavales, corresponderá por entero al padre los años pares f) un día intersemanal, el miércoles, desde las 14 horas hasta las 19 horas.
El progenitor que tenga a los menores en su compañía facilitará la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños de los menores o de los progenitores.
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- El uso del domicilio familiar sito en esta ciudad con los enseres y ajuar doméstico se atribuye a DOÑA Fátima, en compañía de los hijos pudiendo DON Cosme retirar del mismo sus pertenencias de carácter personal.
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- El pago del crédito hipotecario será del 50 por ciento por los cónyuges."
Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.
Es objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en esta alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto, la demanda de divorcio que es formulada por la actora Dª Fátima contra el demandado DON Cosme, con el que contrajo matrimonio el 1 de noviembre de 1997, fruto de cuya relación nacieron dos hijos, Salvador, que cuenta en la actualidad con 15 años de edad e Casilda de 2 años.
Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta ciudad, en la que se atribuyó a la madre la guardia y custodia de los hijos del matrimonio, se determinó el régimen de visitas del padre con respecto a los menores, se fijó a cargo del demandado una pensión de alimentos de 500 euros al mes, se asignó a madre e hijos el uso de la vivienda familiar, se decretó que el pago del préstamo hipotecario, que grava dicha vivienda se abone por ambos litigantes por mitad, y se denegó la fijación de pensión compensatoria a favor de la madre.
Contra dicho pronunciamiento judicial se interpuso recurso de apelación por parte del demandado, solicitando que se fijara que la guardia y custodia de su hijo Salvador se le atribuyera a él, solicitó la rebaja de la pensión de alimentos a la suma de 300 euros al mes, más la mitad del colegio de Salvador, 45 euros, y la mitad de la guardería de Casilda, 50 euros, en total, casi uno 400 euros, instando igualmente la modificación del régimen d visitas establecido en la sentencia apelada. La actora solicitó la confirmación de la sentencia apelada.
Este Tribunal ya advertía, en sus sentencias de 27 de abril de 2012, 8 de mayo y 16 de octubre de 2013, que la decisión con respecto a la guardia y custodia de los hijos menores del matrimonio es una de las más delicadas y difíciles de estos procesos, al confluir no sólo factores objetivos, sino también otros subjetivos, emocionales y personales, que pueden dar lugar a distintos modos de ver y sentir el problema, así como a cuál sea la solución más ajustada.
Es necesario partir de la base de que las medidas relativas a los hijos habrán de adoptarse teniendo especialmente en cuenta el interés y beneficio de los menores, que conforma verdadero principio de orden público ( SSTS de 12 de febrero de 1992, 17 septiembre de 1996, 23 de mayo de 2005, 31 de julio y 28 de septiembre de 2009, 21 de febrero, 25 de abril y 13 de junio de 2011, 25 de febrero y 26 de octubre de 2012, 31 de enero de 2013 y 11 de diciembre de 2014 ), todo ello como salvaguarda de los derechos fundamentales y libre desarrollo de la personalidad del menor ( STS de 5 de febrero de 2013, nº 26/2013 ).
En efecto, el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España, establece: «En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño». Este principio se reproduce igualmente en el art. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y tiene anclaje constitucional en el art. 39 de la Carta Magna española. Se consagra igualmente en la legislación interna, y, en concreto, en el Código Civil y en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y ha regido la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como de Tribunal Constitucional y Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos, de 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia, y de 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros contra Francia ).
El interés superior del niño, o del menor, es un concepto jurídico indeterminado, esto es, una cláusula general susceptible de concreción que el...
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