STS, 26 de Noviembre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha dictado la sentencia impugnada en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 12 de enero de 2007, por el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao, entre los litigantes indicados en el encabezamiento, sobre despido.

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente: Primero.- El actor DON Silvio, con D.N.I. nº NUM000, ha venido prestando su servicios para la entidad demandada FINAGA, S.A., desde el 27- 03-2001 como oficial de primera, y salario de 63,98 euros día con prorrateo de pagas extras. Segundo.- En el transcurso de dicha relación laboral el actor suscribió los siguientes contratos: a.- Contrato de duración determinada para Obra o servicio determinado suscrito el 27-03-2001 siendo la misma los trabajos de albañil con la categoría de oficial de 1ª para la realización del cierre de fachadas hasta planta trasera, bloques B y C, para la obra de Erandio Sector A. El día 10-05-2001 las partes firmaron un Acuerdo en virtud del cual el actor pasó a desempeñar sus servicios en la realización del cierre de fachadas hasta planta CUARTA, bloques D y E, para la empresa FINAGA S.A., en la obra que se esta realizando en Erandio Sector A. El día 4-07- 2001 las partes firmaron un Acuerdo en virtud del cual el actor pasó a desempeñar sus servicios en la realización del cierre de fachadas, bloques F y G, y tabaquería plaza-1 sótano, y plaza-2 sótano, para la empresa ABAROA, S.A., en la obra que se esta realizando en Erandio Sector A. El día 7-11-2001 las partes firmaron un Acuerdo en virtud del cual el actor pasó a desempeñar funciones de ALBAÑILERIA en portales, escaleras y trasteros, para la obra que la empresa ABAROA SA esta realizando en Erandio Sector A. b.- Contrato de duración determinada para Obra o servicio determinado suscrito el 22-01-2002 siendo la misma los trabajos de albañilería con la categoría de oficial de 1ª para la realización de los trabajos de albañilería hasta cerramiento de fachada mediante ladrillo del bloque B, portal 5, para la obra que la empresa ABAROA SA esta realizando en Sector B de Astrabudua. El día 22-02-2002 las partes firmaron un Acuerdo en virtud del cual el actor pasó a desempeñar funciones de ALBAÑILERIA en general, hasta cerramiento de fachada lonjas portales mediante ladrillo del bloque B, portales 3 y 4, para la obra que la empresa ABAROA SA esta realizando en Sector B de Astrabudua. c.- Contrato de duración determinada para Obra o servicio determinado suscrito el 3-09-2002 siendo la misma los trabajos de albañilería con la categoría de oficial de 1ª para la realización de los trabajos de cierre de fachadas de los bloques 1, y 2, en las obras de construcción de 56 viviendas, trasteros, locales y garajes, para la obra que la empresa ABAROA SA esta realizando en Sector R5, parcelas C1 y C2, LANDETXO BEKOA DE MUNGUIA. El día 1-11-2002 las partes firmaron un Acuerdo en virtud del cual el actor pasó a desempeñar funciones de albañilería hasta finalización de tabaquería interior de camarotes y trasteros de los bloques 1, y 2 en las obras de construcción de 56 viviendas, trasteros, locales y garajes, para la obra que la empresa ABAROA SA esta realizando en Sector R5, parcelas C1 y C2, LANDETXO BEKOA DE MUNGUIA. El día 9-12-2002 las partes firmaron un Acuerdo en virtud del cual el actor pasó a desempeñar funciones en las obra DE MUNGUIA Sector R5, parcelas C4 y C5 para la realización de los trabajos de albañilería hasta finalización de cierre de fachadas y tabiqueria interior de camarotes y trasteros, en las obras de construcción de 56 viviendas, trasteros, locales y garajes, que la empresa ABAROA, S.A., esta realizando en el Sector R5, LANDETXO BEKOA. El día 2-04-2003 las partes firmaron un Acuerdo en virtud del cual el actor pasó a desempeñar, por necesidades de obra, a la alternancia entre las obras de MUNGUIA Sector R5, parcelas C4 y C5, funciones en las obra DE MALLABIA UAR-4. El día 2-04- 2003 las partes firmaron un Acuerdo en virtud del cual el actor pasó a desempeñar, por necesidades de obra, a la alternancia entre la obra de MALLABIA y la obra de MUNGUIA Sector R5, parcelas C6 y C7, los trabajos de albañilería hasta finalización de cierre de fachadas y tabaquería interior de camarotes y trasteros de los bloques 6 y 7, en las obras de construcción de 52 viviendas, locales y garajes, que la ABAROA, S.A. esta realizando en el Sector R5, parcelas C6 y C7, LANDETXO BEKOA. El día 1-09-2003 las partes firmaron un Acuerdo en virtud del cual el actor pasó a desempeñar, los trabajos de albañilería hasta finalización del acuchillado y barnizado del bloque 6, en las obras de construcción de 52 viviendas, locales y garajes, que ABAROA SA esta realizando en el Sector R5, parcelas C6 y C7, LANDETXO BEKOA. El día 29-10-2003 las partes firmaron un Acuerdo en virtud del cual el actor pasó a desempeñar, los trabajos de albañilería hasta finalización de la pintura en garajes de los bloques 6 y 7, en las obras de construcción de 52 viviendas, locales y garajes, que ABAROA SA esta realizando en el Sector R5, parcelas C6 y C7, LANDETXO BEKOA. d.- Contrato de duración determinada para Obra o servicio determinado suscrito el 10-11-2003 siendo la misma los trabajos de albañilería con la categoría de oficial de 1ª para la realización de los trabajos de albañilería,en el conjunto de la promoción de 100 VV de Astrabudua Sector UA-6, hasta terminación de tabiqueria de trasteros del bloque 3 y cerramientos de los locales pertenecientes al portal nº 3 del bloque 2, exceptuando remates de obra, forrado de instalaciones y pasos, que la empresa ABAROA SA esta realizando en Sector UA-6 de Astrabudua. El día 11-02- 2004 las partes firmaron un Acuerdo en virtud del cual el actor pasó a desempeñar funciones para la realización de los trabajos de albañilería, en el conjunto de la promoción de 100 VV de Astrabudua Sector UA-6, hasta terminación de tabiqueria de trasteros del bloque 2, exceptuando remates de obra, forrado de instalaciones y pasos, que la empresa ABAROA SA esta realizando en Sector UA-6 de Astrabudua. El día 20-05-2004 las partes firmaron un Acuerdo en virtud del cual el actor pasó a desempeñar funciones para la realización de los trabajos de albañilería,en el conjunto de la promoción de 100 VV de Astrabudua Sector UA-6, hasta terminación de pintura en fachadas del bloque 2, exceptuando remates, cierres de montacargas y acabados que la empresa ABAROA SA esta realizando en Sector UA-6 de Astrabudua. El día 6-07-2004 las partes firmaron un Acuerdo en virtud del cual el actor pasó a desempeñar funciones para la realización de los trabajos de albañilería, en el conjunto de la promoción de 100 VV de Astrabudua Sector UA-6, hasta terminación de pintura en fachadas del bloque 2, exceptuando remates, cierres de montacargas y acabados que la empresa ABAROA SA esta realizando en Sector UA-6 de Astrabudua, y la obra de MUNGUIA Urbanización R5 para la realización de los trabajos de su categoría hasta la terminación del embaldosado de acera del bloque 3, incluyendo la hidratante de agua que esta situada sobre dicha acera, sita en Landetxo Bekoa de Mungia para las obras que esta construyendo ABAROA, S.A. e.- Contrato de duración determinada para Obra o servicio determinado suscrito el 20-09-2004 siendo la misma los trabajos de albañilería con la categoría de oficial de 1ª para la realización de los trabajos de albañilería hasta el cerramiento de fachada con ladrillo de hueco doble del bloque F excepto hueco de plataforma de descarga y montacargas correspondiente a la obra que ABAROA SA esta realizando en la obra de BERRIZ. El día 15-10-2004 las partes firmaron un Acuerdo en virtud del cual el actor pasó a desempeñar funciones para la realización de los trabajos de albañilería hasta el cerramiento de plataforma de descarga y montacargas correspondiente a la obra que ABAROA SA esta realizando en la obra de BERRIZ SAPUR 4. El día 11-11-2004 las partes firmaron un Acuerdo en virtud del cual el actor pasó a desempeñar funciones para la realización de los trabajos de albañilería hasta el cerramiento de hueco de plataforma de descarga y montacargas del bloque C, correspondiente a la obra que ABAROA SA esta realizando en BERRIZ. El día 24-11-2004 las partes firmaron un Acuerdo en virtud del cual el actor pasó a desempeñar funciones para la realización de los trabajos de albañilería hasta el cerramiento de hueco de plataforma de descarga y montacargas del bloque E, correspondiente a la obra que ABAROA SA esta realizando en BERRIZ SAPUR 4. El día 13-01-2005 las partes firmaron un Acuerdo en virtud del cual el actor pasó a desempeñar funciones para la realización de los trabajos de albañilería hasta el cerramiento de hueco de plataforma de descarga y montacargas del bloque f, correspondiente a la obra que ABAROA SA esta realizando en BERRIZ SAPUR 4. f.- Contrato de duración determinada para Obra o servicio determinado suscrito el 1-05-2005 siendo la misma los trabajos de albañilería con la categoría de oficial de 1ª en la obra BARACALDO, LA PAZ, hasta el tabicado de trasteros, exceptuando huecos propios para transito de personal y maquinaria en la obra de LA PAZ C2 108 VV; trabajos de albañilería HASTA EL CERRAMIENTO DE LAS FACHADAS PRINCIPALES EXCEPTUANDO huecos de plataforma de descarga y montacargas..., en la obra de LA PAZ C3 49 VV libres; Trabajos de albañilería hasta el cerramiento de las fachadas principales exceptuando huecos de plataforma de descarga y montacargas en la obra de LA PAZ C3 10 Vpo. correspondiente a la obra que ABAROA SA esta realizando en BARACALDO. Con fecha 28-06-2005 las partes firmaron acuerdo de continuidad de contrato de trabajo fijo de obra sin cambio de centro de trabajo, acordando:

"PRIMERA-. Que referencia hecha al centro de trabajo C2-108 W; C3-49 W libres; C3-10 W VPO, ha de entenderse hecha a los centros de trabajo La Paz C-2 108 V., La Paz C-3 49 V, La Paz C-3 V.P.O., La Paz C-4 80 V, Urbanización UE-1 y Rotonda CN- 634 / Bl 4743; por cuanto todos ellos forman parte de una única obra general en desarrollo del P.E.R.I. 02, La Paz, con una urbanización y centro administrativo común y un único vallado perimetral de toda la obra. SEGUNDA.- El trabajador Silvio, pasará el próximo día 28/06/05 a prestar sus servicios, en este mismo centro de trabajo, realizando las tareas propias de su categoría hasta la finalización paulatina de la obra consistente en el tabicado de trasteros, exceptuando huecos propios para el transito de personal y maquinaria en la obra la Paz C2-108 VV; cerramiento de las fachadas principales exceptuando huecos de montacargas, huecos de plataformas de descarga, etc. en la obra La Paz C3-49 W Libres; Cerramiento de las fachadas principales exceptuando huecos de montacargas, huecos de plataformas de descarga, etc., en la obra la Paz C3-10 W VPO; Cerramiento de las fachadas principales exceptuando huecos de montacargas, huecos de plataformas de descarga, etc., en la obra LA Paz C4-80 W VPO.". Con fecha 15-09-2005 las partes firmaron acuerdo de continuidad de contrato de trabajo fijo de obra sin cambio de centro de trabajo, acordando: "PRIMERA-. Que referencia hecha al el centro de trabajo de Baracaldo La Paz, ha de entenderse hecha a los centros de trabajo La Paz C1 37 w. La Paz C-2 108 V., La Paz C-3 49 V, La Paz C-3 V.P.O., La Paz C-4 80 V, Urbanización UE-1 y Rotonda CN-634 / Bl 4743; por cuanto todos ellos forman parte de una única obra general en desarrollo del P.E.R.I. 02, La Paz, con una urbanización y centro administrativo común y un único vallado perimetral de toda la obra. SEGUNDA-. El trabajador Silvio, pasará el próximo día 15/09/05 a prestar sus servicios, en este mismo centro de trabajo, realizando las tareas propias de su categoría hasta la finalización paulatina de la obra consistente en la terminación de la colocación de la tela asfáltica en la terraza de áticos, exceptuando remates finales de ejecución en la obra La Paz C3 49 w libres; la terminación de la colocación de la tela asfáltica en las terrazas de áticos, exceptuando remates finales de ejecución en la obra La Paz C3 10 w Vpo,; y la ejecución del raseo de fachadas de viviendas, exceptuando huecos de montacargas, y remates finales de ejecución en la obra La Paz C4 80 w Vpo, correspondiente a la obra que la empresa Abaroa S.A. está realizando.". Con fecha 15-12-2005 las partes firmaron acuerdo de continuidad de contrato de trabajo fijo de obra sin cambio de centro de trabajo, acordando: "ÚNICA. Que el trabajador Silvio, pasará el próximo día 15/12/05 a prestar sus servicios, en el mismo centro de trabajo, realizando las tareas propias de su categoría hasta la finalización paulatina de todas las obras siguientes:

* Terminación del cierre de cajas de escaleras, exceptuando remates finales y huecos propios de transito de materiales, en la obra La Paz C4 80 w VPO.

* Terminación del tabicado de trasteros de sótanos en la obra La Paz C3 49 w.

* Terminación del tabicado de trasteros de sótanos en la obra La Paz C3 10 w VPO.

* Terminación de la tabiquería de fachada desde planta 1o hasta planta cubierta, exceptuando huecos de montacargas y trabajos propios de cubierta (chimeneas,...) en la obra La Paz C1 37 w.". Con fecha 3-03-2006 las partes firmaron acuerdo de continuidad de contrato de trabajo fijo de obra sin cambio de centro de trabajo, acordando: ÚNICA-. Que el trabajador D. Silvio pasará el próximo día 03/03/2006 a prestar sus servicios, en el mismo centro de trabajo, realizando las tareas propias de su categoría hasta, la finalización paulatina de la obra consistente en los trabajos del tabicado de trasteros en los garajes de la Paz C4.". Con fecha 31-03-2006 las partes firmaron acuerdo de continuidad de contrato de trabajo fijo de obra sin cambio de centro de trabajo, acordando: ÚNICA-. Que el trabajador D. Silvio pasará el próximo día 31 de Marzo de 2006 a prestar sus servicios, en el mismo centro de trabajo, realizando las tareas propias de su categoría hasta la finalización paulatina de la obra consistente en los trabajos del tabicado de trasteros en los garajes de la Paz C1". Con fecha 31-05-2006 las partes firmaron acuerdo de continuidad de contrato de trabajo fijo de obra sin cambio de centro de trabajo, acordando: ÚNICA-. Que el trabajador D. Juan Miguel pasará el próximo día 31 de Mayo de 2006 a prestar sus servicios, en el mismo centro de trabajo, realizando las tareas propias de su categoría hasta la finalización paulatina de la obra consistente en los trabajos de Albañilería en el Bloque C1 de la Paz. Tercero.- La entidad demandada se dedica a la actividad de la Construcción encontrándose incluida dentro del ámbito funcional de aplicación Convenio Colectivo Provincial de la Construcción de Vizcaya para los años 2003 a 2005 (publicado en el B.O.B de 9 de septiembre de 2003), y Colectivo Provincial de la Construcción de Vizcaya para los años 2006 a 2008 (publicado en el B.O.B de 9 de junio de 2006 el cual se da por reproducido. Cuarto.- El día 19-10-2006 la entidad demandada entregó al actor la carta que transcrita literalmente señala: "Muy Sr. nuestro, Por la presente le notificamos que: El acuerdo de fecha 31 de Mayo de 2006, que la empresa Finaga, S.A. tiene concertado con Vd. y por el que se daba continuidad al contrato de trabajo fijo de obra de fecha 01 de Mayo de 2005, y en el que se fijaba una nueva obra como objeto del contrato, quedará resuelto y por tanto extinguida la relación laboral entre ambas partes, el próximo 26 de Octubre de 2006, habida cuenta de la finalización paulatina de la obra objeto de aquel acuerdo y de la finalización paulatina de los trabajos propios de su categoría y oficio en dicha obra. En su virtud, cesará en sus actividades laborales el citado día 26 de Octubre de 2006, a la finalización de la jornada laboral, teniendo a su disposición la liquidación-finiquito, que incluirá en todo caso la indemnización correspondiente y prevista en el artículo 12.6 a) del Convenio de la Construcción de Vizcaya vigente, a partir del próximo 06 de Noviembre de 2006. De conformidad con lo dispuesto en "el artículo 14 del mencionado Convenio Colectivo, le acompañamos la PROPUESTA DE FINIQUITO, en el modelo de recibo previsto en el anexo V de dicha norma, que deberá firmar Vd. en el momento de recibir el importe correspondiente, en caso de conformidad.

PROPUESTA DE FINIQUITO

D. Silvio que ha trabajado en la Empresa Finaga, S.A. desde 01 de Mayo de 2005, hasta 26 de Octubre de 2006, con la categoría de Operario Oficial de 1ª, declaro que he recibido de ésta la cantidad de 5228,06 euros Brutos, en concepto de liquidación total por mi baja en dicha empresa, quedando así indemnizado y liquidado por todos los conceptos que pudieran derivarse de la relación laboral que unía a las partes, que queda extinguida, manifestando expresamente que nada mas tengo que reclamar. En Barakaldo, a 06 de Noviembre de 2006".

La edificación de 37 viviendas libres, locales, garajes, y trasteros-parcela C, sita en LA PAZ, BARACALDO, concluyó el 13-11-2006 según certificación del Colegio de Arquitectos de Vizcaya, si bien los trabajos de albañilería concluyeron en la ultima semana de octubre, quedando pendientes únicamente los trabajos de carpintería (colocación de puertas...). Sexto.- El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. Séptimo.- Con fecha 10 de noviembre 2.006, se presentó papeleta de demanda de conciliación habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación con fecha 27 de noviembre de 2.006, con resultado SIN AVENENCIA".

El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por DON Silvio contra FINAGA, S.A., debo declarar y declaro improcedente el despido del actor, condenando a la empresa demandada FINAGA, S.A., a su elección a su inmediata readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o a abonarle una indemnización de 16.072,51 euros, con satisfacción en ambos casos, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (26-10-2.006), hasta la notificación de la sentencia al empresario, o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuese anterior a la sentencia y el empresario acreditase lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder al FOGASA conforme a la legislación vigente. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia en la secretaría de este juzgado en los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia sin esperar a que la misma adquiera firmeza".

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia ha sido mantenido íntegramente en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, hoy recurrida en unificación de doctrina, siendo la parte dispositiva de la misma del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que inadmitimos el recurso formulado en nombre y representación de Finaga, S.A. contra la sentencia de fecha 12 de enero de dos mil siete, dictada en el proceso 827/06 por el Juzgado de lo Social número 4 de Bilbao, siendo también parte don Silvio, anulamos las actuaciones que sean relativas a este recurso a partir de la admisión a trámite del mismo y hasta la fecha, declarando la firmeza de tal sentencia".

La parte recurrente considera contradictorias con la impugnada en el caso las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 19 de abril de 2005 y 3 de octubre de 2006, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 11 de junio de 2002 y sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 23 de noviembre de 2004.

La parte dispositiva de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de fecha 19 de abril de 2005 es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: En el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Millán, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Santa Cruz de Tenerife), de 10 de diciembre de 2.003, en el recurso de suplicación nº 665/03, interpuesto frente a la sentencia dictada el 24 de abril de 2.002 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos nº 1265/2002, seguidos a instancia de dicho recurrente contra la CONSEJERIA DE EDUCACION, CULTURA Y DEPORTES DEL GOBIERNO DE CANARIAS, sobre despido, declaramos la falta de listisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado al Obispado de Tenerife y la inadecuación del procedimiento de despido que se ha seguido. Decretamos la nulidad la sentencia dictada en suplicación, de la sentencia de instancia y de todas las actuaciones desde el momento inmediatamente anterior a la admisión de la demanda a efectos de que por el juzgador de instancia se acuerde conceder a la parte demandante un plazo de cuatro días para que: 1º) Amplíe la demanda contra el Obispado de Tenerife, frente al que, en su caso, deberá acreditarse también la presentación de la correspondiente papeleta de conciliación, sin perjuicio de que la acreditación del cumplimiento efectivo de este trámite previo pueda realizarse hasta el acto de juicio; 2º) Aclare la demanda en el sentido de que lo que se ejercita es una acción para instar la contratación como profesor a partir del curso 2002-2003 con abono de las retribuciones dejadas de percibir hasta que se produzca la contratación y admisión al trabajo, con condena a la Administración educativa demandada a realizar esa contratación y abonar las mencionadas retribuciones y al Obispado a formular la propuesta correspondiente y a pasar por las consecuencias que para él puedan derivarse de la contratación y admisión al trabajo del actor; 3º) Opte entre el proceso ordinario o el proceso de tutela de los derechos fundamentales, con indicación en ambos casos de que deberá ser citado el Ministerio Fiscal. Si se opta por el proceso de tutela de los derechos fundamentales no será necesario acreditar que se ha presentado papeleta de conciliación frente al Obispado; 4º) Acompañe las copias de la demanda y de los correspondientes documentos que requiera la ampliación del proceso al Obispado y al Ministerio Fiscal".

La parte dispositiva de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de fecha 3 de octubre de 2006 es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Desestimamos los recursos de casación, promovidos por el Letrado D. RAFAEL SENRA BIEDMA, en nombre y representación de la FEDERACIÓN DE SERVICIOS FINANCIEROS Y ADMINISTRATIVOS (COMFIA) DEL SINDICATO CCOO y por la Procuradora Dª Mª LUISA MONTERO CORREAL, en nombre y representación de la CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA "LA CAIXA", contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de fecha 12 de julio de 2005, en Recurso nº 146/2005, deducidos por COMFIA, frente a LA CAIXA, sobre CONFLICTO COLECTIVO. Sin imposición de costas".

La parte dispositiva de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 11 de junio de 2002, es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la demandada Paula contra la sentencia de fecha 7 de septiembre de 2001, dictada por el Juzgado de lo Social de Lleida, en los presentes autos núm. 580/2001 sobre despido, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, y con desestimación de la demanda interpuesta por la actora Daniela, declaramos su despido procedente y convalidamos la extinción de su contrato de trabajo sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación".

La parte dispositiva de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 23 de noviembre de 2004, es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Declaramos de oficio que no cabe recurso alguno contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vizcaya de fecha 26-4-04, recaida en autos 937/03, seguidos a instancia de Ana frente al FOGASA, Hotel La Salve XXI S.L. y Hotel Norte 2000 S.L. En consecuencia, anulamos las actuaciones practicadas por dicho juzgado a partir del momento inmediatamente anterior al de la notificación de dicha resolución, así como las realizadas en la sustanciación del recurso de suplicación indebidamente interpuesto contra la misma resolución sin que haya lugar a resolver dicho recurso".

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de 2 de octubre de 2007. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral, contradicción entre las sentencias reseñadas en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción del art. 240.2 párrafo 2 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio del Poder judicial y el correlativo art. 227.2 párrafo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; infracción de los arts. 238.3, 240.1 y 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985 y correlativos arts. 225.3, 227.1 y 228.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; e infracción de los arts. 193.3 y 197 de la Ley de Procedimiento Laboral. Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

El recurrente ha aportado la preceptiva certificación de las sentencias del Tribunal Supremo y Tribunales Superiores de Justicia, que considera contradictorias a los efectos de este recurso.

Por Providencia de 18 de octubre de 2007, se tuvo por personado e interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitió a trámite el recurso. Personada la parte recurrida, le fue efectuado el correspondiente traslado del recurso, al que contestó en escrito de fecha 18 de julio de 2008.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de proceder a la estimación del motivo tercero del recurso y la desestimación de los demás. El día 19 de noviembre de 2008, previamente señalado al efecto, tuvieron lugar la votación y el fallo de la presente resolución.

Son varios los motivos de casación que propone el escrito de formalización del recurso, y no en todos aporta, como es preceptivo, la sentencia de contraste que es imprescindible en la casación especial para unificación de doctrina. Siguiendo el detallado informe del Ministerio Fiscal, es aconsejable por razones de método abordar con carácter previo el tercero de ellos, que, denunciando infracción del art. 193.3 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), invoca como sentencia contraria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 11 de junio de 2002 (sentencia nº 4476/2002 ).

Es en este motivo y en esta sentencia aportada y analizada para el juicio de comparación donde se aborda y resuelve de manera directa la cuestión procesal objeto del litigio, que no es otra que la consideración como subsanable o insubsanable de la consignación exigida para recurrir en suplicación una sentencia de despido improcedente en un supuesto en el que falta uno de los dos componentes de la condena pecuniaria que pudiera corresponder en tal caso (art. 228 LPL ): los "salarios de tramitación", que integran tal condena junto con la indemnización básica en proporción al tiempo de servicios [art. 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores (ET)].

La sentencia recurrida entiende que el defecto de consignación es insubsanable, mientras que la sentencia contraria llega a la conclusión opuesta. En ambos casos se habían dejado de consignar los llamados salarios de tramitación y se cuestionaba la aplicación del art. 193.3 LPL. Como advierte el propio informe del Fiscal, a diferencia de lo que ocurre con otros motivos del recurso, el análisis comparativo de las referidas sentencias es suficiente en el motivo tercero a efectos del requisito de relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada, en cuanto que permite a la otra parte, para la defensa de su posición, y a esta Sala del Tribunal Supremo, para la decisión del litigio con arreglo a derecho, una identificación precisa y concreta de los términos de la controversia jurídica planteada.

Por tanto, podemos y debemos resolver la indicada cuestión de interpretación del citado precepto legal, que, en lo que interesa al presente litigio dice así: "Si el recurrente hubiera incurrido en defectos u omisiones consistentes en la insuficiencia de consignar la condena o de asegurarla..., el Juez concederá a la parte el tiempo que considere pertinente para... la subsanación de los defectos apreciados...".

Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha decidido en varias sentencias precedentes la cuestión de interpretación del art. 193.3 LPL objeto del recurso; y lo ha hecho, últimamente en la sentencia de 3 de noviembre pasado (rec. 3287/2007 ), considerando que la falta de uno de los ingredientes de la sentencia de condena por despido improcedente determina la insuficiencia de la consignación y no la inexistencia de la misma; de donde se deduce que tal defecto de consignación es subsanable. Mantenemos esta posición en la presente sentencia, lo que conduce a la estimación del motivo y del recurso.

Las razones a favor de considerar subsanable la falta de consignación de uno de los elementos de la indemnización de despido, ampliamente expuestas en STS 3-11-2008 (citada) se pueden resumir como sigue: 1) <>; 2) la consignación de la cantidad de condena es también única, sin "individualización" de sus componentes, cuando, como ocurre en la condena al empresario por despido improcedente, sean más de uno; 3) tal como es interpretado por el Tribunal Constitucional en la consolidada doctrina del "formalismo enervante", el derecho a la tutela judicial efectiva, sin perjuicio de su consideración como derecho "de configuración legal" (STC 176/1990, entre otras muchas), y aun reconociendo que "el principio pro accione actúa con menor intensidad en los supuestos de acceso al recurso que en los casos de acceso a la jurisdicción" (STC 258/2000 y 6/2001, entre otras muchas ), descarta también una aplicación rigurosa y desproporcionada de los defectos en el cumplimiento de los requisitos procesales impeditiva del acceso al recurso, cuando tales defectos puedan ser subsanados sin detrimento de otros derechos o bienes constitucionales (STC 36/1986 y STC 343/1993 ); y 4) la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, teniendo en cuenta la anterior doctrina constitucional, ha distinguido en la interpretación del art. 193.3 entre el "total incumplimiento del deber de consignar", por voluntad del recurrente de ignorarlo o incumplirlo "o por la falta de la más elemental diligencia", y la insuficiencia de la consignación por error (STS 17-2-1999, rec. 741/1998 ), limitando la consideración de requisito procesal insubsanable a la falta total de consignación (STS 17-2-1999, rec. 741/1998; 14-6-2000, rec. 3338/1999; STS 14-7-2000, rec. 4528/2000 ).

La sentencia estimatoria de unificación de doctrina debe resolver el debate de suplicación con arreglo a la doctrina unificada. Ello comporta en el caso la casación y anulación de la sentencia recurrida, que había inadmitido el recurso de suplicación y anulado las actuaciones relativas al mismo, y que había declarado la firmeza de la sentencia de instancia. Procede la devolución de las actuaciones a la Sala de suplicación para que, partiendo de la premisa de que el defecto de consignación producido en el caso es subsanable, resuelva lo procedente sobre la subsanación del mismo, y en su caso, una vez verificada la subsanación, decida en derecho sobre las restantes cuestiones planteadas en el recurso.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.