STSJ Castilla-La Mancha 17/2015, 19 de Enero de 2015
| Ponente | MARIA BELEN CASTELLO CHECA |
| ECLI | ES:TSJCLM:2015:287 |
| Número de Recurso | 183/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 17/2015 |
| Fecha de Resolución | 19 de Enero de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1
ALBACETE
SENTENCIA: 00017/2015
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Primera.
Recurso de Apelación 183/13
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. José Borrego López
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. Mariano Montero Martínez
D. Manuel José Domingo Zaballos
Dª. Mª Belén Castelló Checa
D. Antonio Rodríguez González.
SENTENCIA Núm. 17
Albacete, diecinueve de enero de dos mil quince.
Vistos por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, el recurso de apelación interpuesto por COPCISA SA, representada por el Procurador Sr. Fernández Muñoz, contra la Sentencia de fecha 7 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 1 de Guadalajara en el procedimiento ordinario 231/2010, y como parte apelada el Ayuntamiento de Guadalajara, representado y dirigido por sus Servicios Jurídicos, en materia de contratación administrativa.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 1 de Guadalajara dictó en fecha 7 de febrero de 2013 Sentencia con la siguiente parte dispositiva:
CON DESESTIMACIÓN DEL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO TRAMITADO EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 231/2010, interpuesto por la entidad mercantil COPCISA S.A, representado/da por el/la Procurador/ra de los Tribunales Don/Doña Antonio Estremera Molina, contra el Excmo. Ayuntamiento de Guadalajara, representado/da por el/la Letrado/da Don/Doña Miguel Ángel de la Torre Mora, y por la resolución de fecha 20 de octubre de 2010 por la que entre otros pronunciamientos impone a la entidad mercantil COPCISA S.A una penalización por demora en la ejecución de la obras incluidas en el proyecto inicial y proyecto modificado de construcción del Centro Municipal Integrado en Aguas Vivas, por importe de 228.593,55 euros, hasta el 18 de octubre de 2010, importe que será descontando de las certificaciones pendientes de emitir, o en su defecto con cargo a las garantías definitivas, DEBO ACORDAR Y ACUERDO que los actos administrativos recurridos son conformes a derecho, en relación con los extremos objeto de impugnación, por lo que lo debo CONFIRMAR y lo CONFIRMO en todos sus extremos y términos. SIN REALIZAR ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO EN CUANTO A LAS COSTAS.
Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte demandante COPCISA SA interpuso recurso de apelación dentro de plazo solicitando que se dicte sentencia por la que se estime íntegramente el recurso de apelación y en consecuencia revoque la sentencia recurrida y estime el recurso contencioso-administrativo formulado, anulando la resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Guadalajara de 20 de octubre de 2010.
Admitidos a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte apelada Ayuntamiento de Guadalajara para que hiciese alegaciones, formulando oposición al recurso de apelación y suplicando que se desestime el recurso de apelación interpuesto y confirme la sentencia cuestionada, con condena en costas a la parte apelante.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. No habiéndose solicitado la práctica de prueba, se señaló para votación y fallo el día de 15 de enero de 2015, fecha en la que tuvo lugar.
El presente recurso se interpone contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo 1 de Guadalajara que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por COPCISA SA contra el acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Guadalajara de fecha 20 de octubre de 2010, por el que se impone a la empresa COPCISA SA, una penalización por demora en la ejecución de las obras incluidas en el proyecto inicial y proyecto modificado de construcción de Centro Municipal Integrado en Aguas Vivas, por importe de 228.593,55 euros, hasta el día 18 de octubre de 2010, importe que será descontado de las certificaciones de obra pendientes de emitir o, en su defecto, con cargo a las garantías definitivas.
La sentencia, tras analizar los hechos que integran el expediente, refiere que siendo que la penalización impuesta es por demora en la ejecución de la obra una vez modificado el proyecto inicial, se trata de resolver si el retraso penalizado de 303 días, desde el 19 de diciembre de 2009 al 18 de octubre de 2010, que la Administración dedujo en base a los informes de la Dirección Facultativa, es culpa del contratista, como sostiene la Administración, o como sostiene la recurrente se debió a exigencias indebidas y criterios arbitrarios para la recepción de las obras, retrasos del Ayuntamiento en las legalizaciones, sin perjuicio de la inexistencia de urgencia en la toma de posesión del edificio.
Rechaza la alegación de que la penalidad se ha impuesto como si se tratase de una sanción administrativa vulnerando el artículo 95.3 del TRLCAP, ya que se ha impuesto en base a la cláusula VII.7 del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares de fecha 21 de septiembre de 2006, unidas al contrato de 6 de marzo de 2007 y transmitidas al contrato de 28 de octubre de 2009.
También rechaza la alegada extemporaneidad de la resolución recurrida, por haber transcurrido casi todo el periodo de supuesta demora cuando se ha notificado a la contratista la incoación del expediente, no pudiendo afirmar que la potestad de la Administración contratante para penalizar una demora en el plazo de ejecución deba ser ejercitada dentro del marco temporal de realización de la obra, pues la posibilidad de penalizar la demora no deja de ser una alternativa a la resolución del contrato de conformidad con lo previsto en el artículo 95.3 del RDL 2/2000, y aunque persigue el objetivo de compeler al contratista al cumplimiento de su obligación principal, es un derecho de la Administración que puede ejercitar al momento de conceder la prórroga o antes de la terminación del contrato, concepto distinto al de terminación de la obra y que va más allá de la fecha de esta. Añade que el artículo 99 del Reglamento que trata la efectividad de las penalidades establece dos posibilidades; sobre la certificación de la obra, pagos parciales, o sobre la garantía de conformidad con el artículo 43.2 del RDL 2/2000, y que no existe apoyo legal alguno para establecer un plazo de caducidad del derecho a penalizar por razón de la demora, lo que impide hablar de preclusión, y por lo tanto es factible penalizar una demora incluso cuando se ha concluido la obra y se ha recepcionado, por lo que no existe inconveniente en penalizar un periodo que en parte ya ha transcurrido cuando se inicia el expediente, es decir, el periodo de abarca desde el 19 de diciembre de 2009 al 16 de julio de 2010. Respecto el fondo del asunto, tras analizar los informes obrantes en el expediente, concluye que a fecha 19 de diciembre de 2009 las obras no estaban concluidas, y por ello todos y cada uno de los requerimientos del Ayuntamiento para la subsanación de los defectos y deficiencias advertidas se han ido cumplimentando por la recurrente, y si se refieren cambios de criterios o arbitrariedad en los mismos, ninguna prueba al respecto se ha practicado, siendo que correspondía su práctica a la recurrente, rechazando también la alegación de que la urgencia del Ayuntamiento en la recepción de las obras era inexistente, pues el plazo de cumplimiento del contrato es un elemento esencial que en ningún caso puede quedar a la disposición de una de ellas, siendo que las obras debían entregarse el 19 de diciembre de 2009 y la posesión no se materializó hasta el 11 de marzo de 2011, resultando conforme el artículo 95 del TR aprobado por RD Legislativo 2/2000 acreditada la demora en la terminación de las obras.
Concluye que en el presente recurso no concurren las circunstancias necesarias y suficientes para afirmar que el retraso en la ejecución del contrato no es imputable a la mercantil adjudicataria, ya que las circunstancias que pudieran darse por acreditadas por el recurrente no presentan entidad suficiente para un retraso de casi un año, fuera del ámbito del principio de riesgo y ventura contemplado en el artículo 98 del TR vigente, procediendo la desestimación del recurso al no haberse acreditado que el comportamiento del Ayuntamiento fuera el causante de la demora en la ejecución de las obras y que se hubiera excedido el ámbito del riesgo y ventura de todo contrato de obra.
La parte apelante COPCISA SA, articula su pretensión estimatoria del recurso de apelación invocando en síntesis que;
-La sentencia ha aplicado erróneamente el artículo 95.3 del TRLCAP y el artículo 99.1 del RCAP, en contra de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia, pues se ha sancionado al contratista por incumplimientos pasados, en vez de utilizar las penalidades contractuales como instrumento de coerción sobre el contratista, mientras el mismo realizaba la actividad de ejecución, tal y como ha señalado el TSJ de Cataluña en sentencia de 14 de mayo de 2008 confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de mayo de 2012, la Audiencia Nacional mediante sentencia de fecha 29 de febrero de 2012, y otros TSJ, como el TSJ de La Rioja mediante sentencia de fecha 29 de noviembre de 2012 .
-Cuestión de responsabilidad por la demora. Ausencia de valoración de la prueba por parte de la sentencia. La sentencia no ha valorado la prueba que se ha practicado a instancia de COPCISA SA, ni los documentos, ni las declaraciones de los testigos ni el informe pericial, que demuestran que el...
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