SAP Las Palmas 595/2014, 30 de Septiembre de 2014
| Ponente | RICARDO MOYANO GARCIA |
| ECLI | ES:APGC:2014:2906 |
| Número de Recurso | 484/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 595/2014 |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 3ª |
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de septiembre de 2014.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 21 de octubre de 2011
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. Secundino (apelante- apelado) Y BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. (apelante-apelado).
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante y demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 21 de octubre de 2011, seguidos a instancia de D. /Dña. Secundino representados por el Procurador D. /Dña. RUTH MIRIAM ARENCIBIA AFONSO y dirigidos por el Letrado D. /Dña. OCTAVIO JAVIER SUAREZ SILVA, contra D. /Dña. BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. representados por el Procurador
D. /Dña. LIDIA ESTHER AFONSO ARENCIBIA y dirigidos por el Letrado D. /Dña. EDUARDO LIBRERO COLMENERO.
El Fallo de la Sentencia apelada dice:
Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda, y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos:
Declarar la cancelación del «contrato de permuta financiera de tipos de interés» de 28 de julio de 2008 suscrito entre Secundino y Banco Popular Español, S.A.
Condenar a Banco Popular Español, S.A. a restituir a Secundino CUATRO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (4353,24 #) más los intereses legales moratorios desde el 14 de diciembre de 2010, así como las liquidaciones que pudieran haberse cargado con posterioridad a la presentación de la demanda más los intereses legales desde el cargo; menos el coste de cancelación del derivado a 13 de octubre de 2008.
No ha lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales del incidente.
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 22 de septiembre del 2014. TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.
Es objeto del litigio la pretensión del demandante de la anulación total o subsidiariamente de la cláusula sobre liquidación del vencimiento anticipado, y en último término la resolución por desistimiento sin gasto alguno de cancelación, respecto al contrato de permuta financiera de tipos de interés celebrado entre el actor y la entidad financiera demandada Banco Popular Español S.A. el 28/7/2008, respecto al cual el 13/10/2008 el demandante ya manifestó su decisión de dejar sin efecto el contrato.
La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda, al declarar la cancelación del contrato, condenando a la entidad demandada a reintegrar al actor la suma de 4353,24 # cobrada como gastos de cancelación, más las eventuales liquidaciones posteriores a demanda, pero deduciendo de esa suma el coste de cancelación que habrá de calcularse "conforme a métodos habituales de mercado".
Se alzan contra la sentencia ambas partes litigantes. La entidad bancaria demandada solicita la total desestimación de la demanda, ya que los gastos de cancelación son legales y se han calculado conforme a criterios de mercado, mientras que la parte actora solicita la estimación total de la demanda y por tanto reitera todas las acciones ya expresadas en el fundamento anterior.
Sustancialmente, el actor pretende la declaración de nulidad del contrato de "swap" por error en el consentimiento debido a falta de información en la fase precontractual y contractual conforme a las exigencias legales de los arts. 79 y 79 bis de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, y el R.D, 217/2008, de 15 de febrero en sus arts. 60 a 64 . La posición de la parte demandada, que comparte la sentencia apelada, es que a pesar de tratarse de un cliente minorista, y de comercializarse un derivado financiero de riesgo, el actor recibió suficiente información tanto previa como la reflejada en el propio contrato, suficiente para conocer las características del producto, advirtiéndose en el contrato que podía suponer pérdidas para el cliente si el tipo de interés variable disminuía por debajo del tipo fijo previsto en el contrato, por lo que no existió error o en todo caso este era inexcusable dadas las condiciones personales del actor, persona de elevada formación y capacidad de renta, que además fue asesorado por su hermana, empleada en otra entidad bancaria.
Esta Sala no puede compartir las conclusiones de la sentencia apelada. No se ha acreditado que el actor, cliente minorista quea pesar de su buena posición económica por su trabajo como piloto de líneas comerciales no había emprendido actividades especulativas similares con anterioridad, conociera adecuadamente los riesgos del producto derivado contratado. Se alude a que su hermana pudo asesorarla sobre tales características y riesgos, pero al margen de que quien tenía que realizar la información adecuada era la entidad financiera contratante, dicha pariente ha negado en prueba testifical que asesora financieramente a al actor, y en concreto sobre este producto, sin que exista prueba alguna de dicho asesoramiento. De acuerdo con la normativa expuesta, la jurisprudencia ha exigido una información activa de la entidad crediticia, con simulaciones de escenarios posibles según la fluctuación de los intereses, y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).
En este caso, no consta entrega de documentación previa, ni asesoramiento sobre las estrategias de inversión alternativas, o los concretos riesgos del instrumento de "swap". El actor afirma que se le facilitó de forma verbal información engañosa, presentando el producto como un seguro contra subidas de los tipos de interés, cobertura del préstamo hipotecario que concertaba en esos días el demandante con el mismo Banco. Y que no se le advirtió del riesgo que asumía en el caso contrario, de bajada de los tipos, ni de los gastos de cancelación que podía conllevar el desistimiento del contrato, que tampoco se detallan en el contrato ni en ningún otro documento. Pero aunque esa información verbal no fuera la que expone el demandante, lo cierto es que no se acredita como decimos que se facilitara al cliente la información suficiente ni en la fase previa al contrato ni al firmar el contrato mismo que le permitiera conocer las características de producto derivado financiero de riesgo que constituía el "swap". De todo ello deriva la existencia de un vicio del consentimiento por error esencial y excusable conforme al art. 1265 y 1266 del C.C ., ya que la defectuosa información facilitada supone si no una prueba "iuris et de iure" del error, sí una presunción de error que la sociedad crediticia tendría que destruir mediante prueba en contrario, prueba que en este caso no ha sido efectuada, ya que la relación entre el Banco y el cliente fue de tipo verbal, sin que quede constancia del contenido real de las explicaciones y advertencias dadas por el Banco demandado, más allá de las genéricas e insuficientes previsiones que figuran en los documentos contractuales mismos.
En un caso muy similar expresa con más extensión el T.S, en su sentencia el T. Supremo, STS 8/7/2014, reproduciendo doctrina previa, lo siguiente: "Esta Sala ya se ha pronunciado sobre las cuestiones que se suscitan en el presente recurso en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012, dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, en lo esencial idéntico al presente, en la que se examina el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato, que es, en definitiva, la cuestión jurídica a la que se contrae el recurso por más que en su desarrollo se haga referencia otras cuestiones que, en cualquier caso, también están íntimamente relacionadas con aquella. La doctrina fijada por esta Sala en el marco normativo de la Directiva MiFID -cuya transposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007 que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008 - es plenamente aplicable al presente recurso dada la fecha en la que se llevó a cabo la contratación que ahora es objeto de enjuiciamiento (el 31 de julio de 2008) y determina su desestimación. Se dijo, y se mantiene, que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de...
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