SAP Barcelona 480/2014, 14 de Noviembre de 2014
| Ponente | MARIA DEL MAR MENDEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APB:2014:13722 |
| Número de Recurso | 61/2014 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 480/2014 |
| Fecha de Resolución | 14 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 22ª |
Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo procedimiento abreviado núm. 61/2014
Referencia de procedencia:
JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 EL PRAT DE LLOBREGAT
Procedimiento Abreviado núm. 379/2014
SENTENCIA NÚM. 480/2014
Magistrados/das:
Joan Francesc Uría Martínez
Patricia Martínez Madero
Mª del Mar Méndez González
La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en presente Procedimiento Abreviado núm. 61/2014, Diligencias Previas núm. 379/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat, seguida por delito contra la salud pública, contra Luis Alberto, nacionalizado en Brasil, con pasaporte nº NUM000, nacido en Muana el día NUM001 /81, hijo de Abel y de Rosa, preso por esta causa.
Han sido partes el acusado Luis Alberto, representado por la Procuradora Beatriz de Miquel Balmes y defendido por el Letrado Sergio Rasal Blasco, y el Ministerio Fiscal.
Barcelona, catorce de noviembre de dos mil catorce.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat dispuso tramitar las Diligencias Previas nº 379/2014, posteriormente Procedimiento Abreviado nº 61/2014, por un presunto DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Luis Alberto, según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.
El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368.1 del Código Penal, respecto del acusado, Luis Alberto e interesando la imposición al mismo de la pena de CINCO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN y MULTA de SETENTA MIL EUROS (70.000 #), con responsabilidad personal subsidiaria de TREINTA DÍAS DE PRISIÓN en caso de impago y las costas. Interesa que se proceda al comiso de la sustancia intervenida y que se le de el destino legal procedente, de conformidad con el arty 374 del Código Penal.
Por su parte la defensa, en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales e interesó la absolución del acusado, formulando alternativa que fue presentada en esta sede el día 5 de noviembre de 2014, interesando que se impusiera al Sr Luis Alberto la pena de expulsión del territorio nacional por un plazo de seis años como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368.1 del Código Penal, concurriendo en el acusado la circunstancia atenuante de estado de necesidad del art 21.1ª, en relación con el art 20.5ª, ambos del Código Penal .
Tras los correspondientes informes, y audiencia a Luis Alberto se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª del Mar Méndez González, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
HECHOS PROBADOS
Ha quedado acreditado y así se declara que, sobre las 18:45 horas del día 3 de abril de 2014, Luis Alberto, mayor de edad, nacional de Brasil, con pasaporte brasileño NUM000, con situación administrativa actual que no consta en España, sin antecedentes penales y en prisión provisional, comunicada y sin fianza desde el día 5 de abril de 2014 y detención desde día 3 de abril del mismo año, llegó al aeropuerto del Prat de Llobregat procedente de Pananaribo (Brasil), habiendo realizado el itinerario Panaribo-BelemBrasilia-San Salvador de Bahía- Lisboa- Barcelona.
Requerido para someterse a prueba radiológica por sospechas derivadas del nerviosismo que mostraba el Sr Luis Alberto y de las respuestas incoherentes previas a examinar su equipaje en el aeropuerto de destino, se hallaron en su organismo cuerpos extraños, resultando que transportaba 59 cápsulas de sustancia estupefaciente que, una vez incautada y tras los análisis pertinentes, resultó ser cocaína que arrojó un peso bruto de 687,1 gramos y un peso neto de 596,5 gramos, con una pureza del 70% y una cantidad total por ello de cocaína base de 418 gramos.
Dicha sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo y hubiera alcanzado en el mercado clandestino el valor de 39.044 euros.
Los hechos que el Ministerio Fiscal atribuye al acusado, constitutivos del delito objeto de imputación, han quedado acreditados en todos sus extremos con la suficiencia jurisprudencialmente exigida para poder dictar un pronunciamiento de condena, al existir, desde el punto de vista técnico, pruebas de cargo de las que se derivan inequívocamente elementos incriminatorios con eficacia para desvirtuar la presunción provisional de inocencia que, según doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica, ampara a todas las personas, en tanto no se destruya por una actividad probatoria legítima, practicada (salvo excepciones muy contadas, cual la prueba preconstituida o anticipada de imposible o muy difícil reproducción) en el Plenario (celebrado en condiciones de igualdad entre acusado y acusador) y con el juego de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, concentración y, muy particular y específicamente, de contradicción y defensa.
De las actuaciones practicadas se desprenden elementos de prueba suficientes que permitan estimar la comisión por parte del procesado Sr Luis Alberto del DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA relativo a sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código penal, en su modalidad de posesión preordenada al tráfico, al estar la droga que se pretendía introducir clandestinamente en territorio español inequívocamente predestinada al tráfico con terceros. En este caso la droga fue transportada desde Brasil a Barcelona e interceptada en el aeropuerto, entendiendo el Tribunal Supremo, entre otras en STS Sala 2ª, S 21-4-2010, nº 329/2010, rec. 2212/2009 . Pte: Delgado García, Joaquín, FJ 8º, que ello constituye tráfico por cuanto supone una facilitación de su consumo ilegal en cuanto acercamiento a su destino final.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido considerando la compraventa ilícita, la tenencia, el transporte y/o distribución de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, según recoge la STS de 29.05.00, lo que significa que la simple posesión preordenada al tráfico ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. La tenencia de sustancias estupefacientes preordenada al tráfico requiere la presencia de tres requisitos : 1º.- su objeto material, que lo constituye la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; 2º.- la tenencia o posesión de las indicadas sustancias; y 3º.- el elemento subjetivo, tendencial o intencional, que viene configurado por el hecho de que aquella tenencia ha de obedecer a un ulterior propósito, cual es la transmisión, total o parcial, lucrativa o gratuita, a terceras personas.
En el caso que analizamos no existe duda alguna sobre la concurrencia del primero de los elementos citados, el objeto material del tipo, que en este caso lo constituye la cocaína, sustancia que tiene la consideración de estupefaciente al venir incluída en las listas de la Convención Única de 30 de marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971, ambos ratificados por España, y tratarse, además, de una droga susceptible de causar grave daño a la salud. En igual sentido se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de junio de 2000 al señalar que " ciertamente la cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud, siendo reiterada y constante la doctrina jurisprudencial que así lo tiene declarado, sin que esa cualificación típica esté condicionada al examen del perjuicio concreto que una determinada dosis causa al organismo del presunto comprador. La salud está potencialmente afectada y de modo grave con tales sustancias y eso es lo que el Legislador ha tenido en cuenta al determinar la pena a imponer a los actos de tráfico de tales sustancias ".
Y que se trata de dicha sustancia, en el caso enjuiciado, se acredita fehacientemente por el Dictamen nº B14-02322 de fecha 24 de abril de 2014, del Servicio de Química del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 54 a 56 de la causa, impugnado por la defensa en lo relativo a los 9,9 gramos de discrepancia entre los diferentes pesajes llevados a cabo y que constan en las actuaciones y a las diferentes denominaciones y descripción que se hace de la sustancia intervenida, constando en el registro de salida (folio 50 de las actauaciones) descrita como " polvo blanco " con un peso de 688 grs, Aprox; en el acta de recepción de sustancias (folio 52) como "59 bellotas de...
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