STS, 6 de Febrero de 2015

En la pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional dictó auto de fecha 17 de febrero de 2.014 , denegando la suspensión de la resolución de declaración de entorno especial a los efectos de la entrega de envíos postales ordinarios en la urbanización El Palasiet de Benicásim, dictada por la Sala de supervisión regulatoria del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia el 26 de noviembre de 2.013, que había solicitado la parte demandante, el Ayuntamiento de Benicásim, al interponer el recurso.

Contra dicho recurso la representación procesal de la actora interpuso recurso de reposición que, previos los trámites procesales, fue resuelto por auto de fecha 18 de marzo de 2.014 , desestimatorio del recurso.

Notificado el auto denegatorio del recurso de reposición a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación de la Secretaria de la Sala de instancia de fecha 3 de abril de 2.014, al tiempo que ordenaba remitir la pieza separada al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal del Ayuntamiento de Benicásim ha comparecido en forma en fecha 26 de mayo de 2.014, mediante escrito por el que interpone el recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, por infracción del artículo 130 de la propia Ley jurisdiccional , y

- 2º, por infracción de la jurisprudencia.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case la resolución recurrida, con los efectos procesales que corresponda, procediendo el otorgamiento de la medida cautelar indebidamente denegada.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 17 de junio de 2.014.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia que lo desestime, con costas.

Por providencia de fecha 3 de diciembre de 2.014 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 3 de febrero de 2.015, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

El Ayuntamiento de Benicásim impugna en casación los Autos de 17 de febrero y 18 de marzo de 2.014, dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional. Los autos citados denegaron la medida cautelar de suspensión de la resolución dictada por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia el 26 de noviembre de 2.013, por la que se declaraba entorno especial a los efectos de la entrega de envíos postales ordinarios en determinada urbanización de la localidad.

El recurso se articula mediante dos motivos, ambos acogidos al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . En el primer motivo se alega la infracción del artículo 130 de la citada Ley jurisdiccional , por no atender al perjuicio irreparable que ocasionaría la no suspensión de la resolución impugnada y no apreciar la escasa incidencia de la suspensión solicitada en el interés general.

El segundo motivo se basa en la infracción de jurisprudencia en relación con la ponderación de los intereses concurrentes.

El recurso se formula en términos análogos a los del recurso de casación 1.490/2.014, resuelto por Sentencia de 20 de enero de 2.015 . Reiteramos por tanto en los fundamentos tercero y cuarto las razones expuestas en aquel caso.

Sobre los fundamentos de los Autos impugnados.

La Sala de instancia justifica en el Auto de 17 de febrero de 2.014 la denegación de la medida cautelar de suspensión solicitada con las siguientes razones:

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En defensa de su pretensión la representación procesal del Ayuntamiento de Benicàssim formula las siguientes alegaciones: 1) pérdida de la finalidad legítima del recurso, pues caso de prosperar éste sería difícilmente reparable la privación del servicio que habrían sufrido los vecinos durante el tiempo en que se prolongase la tramitación del procedimiento; 2) la suspensión de la resolución no ocasionaría ala Sociedad Estatal de Correos ningún esfuerzo añadido o inasumible, pues supondría seguir manteniendo el servicio en las condiciones habituales; 3) debe prevalecer el interés de los vecinos en seguir recibiendo el correo en condiciones normales e iguales a los demás habitantes del municipio, así como el interés municipal en que no existan elementos adicionales en la vía pública que deban ser vigilados, frente al interés que pueda tener la Sociedad estatal de Correos en reducir los tiempos de reparto; 4) el servicio postal tiene carácter universal y garantiza, en principio, una recogida y una entrega en el domicilio de cada persona todos los días laborales, incluso en zonas alejadas o escasamente pobladas.

La Abogacía del Estado, por su parte, se opone a la medida interesada alegando que la parte acota no acredita los supuestos daños que alega, que pretende analizar en el incidente cautelar lo que constituye el objeto del pleito y que no existe apariencia de buen derecho.

Ex artículo 130 LRJCA , las medidas cautelares tienen por objeto asegurar la efectividad de la sentencia, pudiendo acordarse únicamente cuando, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la ejecución de la actividad administrativa impugnada pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso.

La exégesis del precepto conduce a las siguientes conclusiones: a) la adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, caso de estimarse el recurso; b) aún concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de los intereses en conflicto; y c) en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada ( STS 21 de marzo de 2001 ).

Conforme a estos presupuestos, las cuestiones a considerar son la pérdida de la finalizada legítima del recurso y la ponderación de los intereses en conflicto, sin que ello suponga excluir la apreciación de la apariencia de buen derecho, pues a los efectos limitados en que es posible su valoración en el incidente de medidas cautelares, "los intereses en conflicto no pueden dejar de contemplarse, en un proceso judicial, dentro del marco jurídico por el que se rigen" ( STS 14 de marzo de 2006 ).

El planteamiento propuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Benicàssim no puede ser asumido por la Sala, pues básicamente las alegaciones en que se basa afectan a cuestiones de fondo, lo que exige un detenido examen de las actuaciones, de los fundamentos que puedan constar en la demanda y en la contestación, así como, en su caso, de los elementos probatorios.

La problemática suscitada es cuestión de que no puede solventarse en esta trámite, pues su alcance jurídico va más allá de lo que constituye la esencia de lo provisional, de modo que su examen y valoración, dado el estrecho margen de que disponemos, supondría entrar en el fondo del litigio.

Como ha declarado esta Sala en anteriores ocasiones, conforme a copiosa jurisprudencia, que por conocida excusa de su cita, el proceso cautelar constituye un ámbito angosto "en el que no es posible avanzar más allá de un análisis sucinto de los intereses en juego, para de ese modo no prejuzgar el fondo del asunto, desconociendo en otro caso las garantías de contradicción y prueba inherentes al proceso".

Por lo demás, la Sala conviene con la Abogacía del Estado en la ausencia de elementos que permitan considerar la existencia de perjuicios de difícil o imposible reparación.

En este contexto, y partiendo de la regla general de ejecutividad de los actos administrativos, cuando no concurren elementos en que apoyar la prevalencia de los intereses privados de la parte recurrente sobre los públicos, de mayor relevancia en general, de grave urgencia o cuando ello no aparece debidamente acreditado ni resulte deducible de racionales indicios, que es lo que aquí sucede, procede rechazar la medida cautelar interesada, pues la Sala no advierte, a partir de los datos con los que por el momento cuenta, la existencia de indicios de una situación que permita considerar que por la ejecución de la resolución administrativa dictada el procedimiento pueda llegar a perder su finalidad legítima, dicho esto a efectos estrictamente cautelares y sin perjuicio, claro está, de lo que más adelante pueda resultar en función de las alegaciones y pruebas que puedan practicarse.

Atendidas las precedentes consideraciones, la Sala estima que no concurren los presupuestos necesarios para acceder a la suspensión interesada, pues ni se aprecia claramente la existencia de periculum in mora ni tampoco hay elementos de convicción de entidad bastante como para dilucidar que la apariencia de buen derecho está inequívocamente del lado de la pretensión de la parte actora, una vez que han sido valoradas las circunstancias concurrentes y verificado el juicio de valor sobre la tensión existente entre los derechos e intereses invocados pro las partes personadas." (razonamientos jurídicos primero a tercero)

El Auto de 18 de marzo de 2.014 funda la desestimación del recurso de reposición en los siguientes términos:

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La parte recurrente no está de acuerdo con la ponderación de los intereses en conflicto que ha llevado a cabo la Sala por entender que "una de las condiciones básicas de prestación del servicio postal es por tanto la distribución en el domicilio de cada persona. Cualquier otro tipo de distribución en otras instalaciones es excepcional ".

Alega igualmente que se está protegiendo por la Sala un interés que es una modalidad excepcional con cita y parcial reproducción del informe de la CNC al Anteproyecto de Ley del Servicio Postal Universal.

Existiría en el municipio una "apariencia de legalidad derivada de la situación preexistente" que a su juicio está más necesitada de protección.

Finalmente considera que el daño no es reparable porque la privación o la percepción en condiciones insuficientes de un servicio universal durante un tiempo no es indemnizable, mientras que el servicio se habría estado prestando por debajo de las condiciones básicas mínimas.

Por su parte el Abogado del Estado considera que el auto debe confirmarse dado que la decisión de la CNMC de declaración de entorno especial de la entrega de envíos postales ordinarios ha venido motivada por el cumplimiento de las tras condiciones que establece el Real Decreto 1829/1999, porque no existen perjuicios irreparables y porque la ponderación de intereses en conflicto llevada a cabo por la Sal es ajustada a derecho.

En primer lugar, y de conformidad con la más establecida doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo, el interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica. en este caso, el Ayuntamiento recurrente no ha establecido la trascendencia de los perjuicios que para los residentes en una urbanización va a tener recoger el correo en la entrada de la misma, frente a la recogida en el buzón individual, no constando la extensión de la urbanización, ni cuales son las circunstancias concretas de la misma que atribuyen al establecimiento de ese sistema tan graves consecuencias.

En segundo lugar, es especialmente relevante la imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 " el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal " (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ). Y en este caso, la Sala ha decidido sin entrar a efectuar valoraciones relativas al fondo del asunto, que son las pretendidas por la recurrente en su escrito de recurso.

El periculum in mora , constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales. En este caso, la Sala no aprecia que el proceso vaya a devenir ineficaz por el hecho de no adoptarse la media cautelar.

El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacada frecuentemente por la jurisprudencia: " al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la mediada en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego ". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los público como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia " cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto " ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos). La Sala ha llevado a cabo tal ponderación, y en contra de lo que alega la actora, ha concluido no la necesidad de "proteger" a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, sino la preeminencia del interés público que encarna la Administración autora del acto administrativo cuya ejecución se pretende suspender." (fundamentos jurídicos primero y segundo)

Sobre el periculum in mora .

En el primer motivo el Municipio recurrente aduce, en primer lugar, que aunque pueda restablecerse el servicio de reparto ordinario del correo postal en un momento posterior, resulta imposible reparar el perjuicio ocasionado durante el tiempo transcurrido hasta el restablecimiento del servicio. Además también alega una errónea apreciación de los intereses enfrentados.

En lo que respecta a la primera argumentación, la parte no justifica la concesión de la medida cautelar solicitada. Lo que la Ley jurisdiccional contempla como fundamento de las medidas cautelares no es tanto la posible causación de un perjuicio concreto, sino la pérdida de finalidad del recurso. Sin duda es cierto que la ejecución de la medida impugnada ocasiona unos efectos (el reparto centralizado del correo de la urbanización afectada durante el tiempo en que se aplique) que es irreversible. Pero en modo alguno puede identificarse dicho "perjuicio", en el parecer del Ayuntamiento recurrente, con que el presente proceso pierda su finalidad, puesto que de terminar el mismo con resultado estimatorio, la entidad recurrente obtendrá el objetivo perseguido cara al futuro y de forma indefinida, de manera que a partir de dicho momento alcanzará su plena satisfacción.

En consecuencia, la denegación de la medida cautelar de suspensión solicitada es conforme a lo prevenido por el artículo 130 de la Ley Jurisdiccional , puesto que manifiestamente tal denegación no priva de sentido al recurso.

Sobre la ponderación de intereses.

Como se ha indicado en el fundamento anterior, en la segunda parte del motivo primero la parte aduce que no se han valorado adecuadamente los intereses en conflicto. Así, afirma, por un lado la suspensión de la medida no produciría, en realidad, ningún perjuicio al interés general. Y, por otro lado, sostiene que se ha dado prevalencia a los intereses de la operadora, de destinar menos medios personales al reparto del correo, frente al interés de los usuarios en recibir el correo en su domicilio; en opinión de la corporación recurrente, debería haber prevalecido éste último, dado que estaría en juego la prestación en condiciones adecuadas de un servicio universal de interés general.

En estrecha conexión con esta argumentación, el segundo motivo se basa en la supuesta infracción de la jurisprudencia de este Tribunal en relación con la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto. Así, afirma, según dicha jurisprudencia, la suspensión cautelar resultaría procedente en los supuestos en los que la inmediata ejecutividad del acto impugnado suponga la prestación de un servicio público en condiciones más desfavorables.

Sin embargo, ni la alegación citada del primer motivo ni el segundo motivo pueden prosperar. En efecto, las sentencias que invoca en el segundo motivo la entidad recurrente se producen sobre supuestos de hechos distintos, y las afirmaciones que en tales casos se hacen no pueden proyectarse con carácter general sobre cualesquiera otras circunstancias. Así, el que este Tribunal haya afirmado en un determinado supuesto que los intereses públicos no requerían la inmediata ejecutividad de una medida no pueda trasladarse si más al presente supuesto. En el concreto caso de autos, la ponderación efectuada por los Autos impugnados, al considerar que la adecuada atribución de medios personales precisamente supone una adecuada racionalización y un mejor uso de los mismos, es razonable y no contradice la jurisprudencia invocada. Deben rechazarse por tanto, las alegaciones del primer y segundo motivos relativos a la valoración de los intereses enfrentados.

Conclusión y costas.

Las razones expuestas conducen al rechazo de ambos motivos y a la desestimación del recurso de casación. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,