STS 864/2014, 10 de Diciembre de 2014

Con el formato del tradicional error iuris ( art. 849.1º) se denuncia en el motivo segundo la aplicación indebida de los arts. 137 y 138 CP , y consiguiente inaplicación indebida también del art. 142.1 CP : estaríamos ante un homicidio imprudente y no un asesinato.

Pertenece al abecé de la técnica casacional la obligación de atenerse escrupulosamente al relato de hechos probados cuando se articula un motivo al amparo del art. 849.1º LECrim como el que es ahora objeto de examen. Tanto el enunciado legal del precepto - dados los hechos que se declaran probados- como la causa de inadmisión prevista en el art. 884.3 LECrim , sostienen esa archirrepetida premisa que es soslayada en el desarrollo del motivo construido al margen del factum y basado en la interesada versión que mantuvo el recurrente y que la Sala no acogió por razones tan fundadas como convincentes (fundamento de derecho noveno).

El tipo de argumentación desplegado por el recurrente es incompatible con este cauce casacional, lo que lleva a convertir lo que era una causa de inadmisión (art. 884.3º) en razón de la desestimación. El meritorio esfuerzo argumental exhibido se estrella contra ese dique. Además para replicar el fondo basta con remitirse al contenido del referido fundamento noveno.

Sin atender al debido principio de separación de motivos (cada queja un motivo diferenciado: art. 874 LECrim ) cuyas consecuencias, no obstante, han sido dulcificadas en la moderna jurisprudencia, el recurrente incluye otras dos reclamaciones en ese primer motivo: aplicación indebida del art. 139 (alevosía) e inaplicación indebida del art. 21.2º al delito de asesinato. El estudio de esta segunda alegación lo postergaremos para unirlo al alegato de contenido similar de otro recurrente.

En cuanto a la alevosía , también el recurrente traiciona la objetividad del hecho probado:

"En un momento en el que Nicanor estaba con Covadonga , comprobando si se había abierto ya la caja, y Sebastián estaba en el patio se oyeron ruidos en la entrada producidos por Casilda que estaba tratando de abrir el cuarto en donde se guardan los útiles para la limpieza, preguntando Nicanor si tenia que venir alguien más diciendo Covadonga que la mujer que se encargaba de la limpieza. Sebastián salió portando la pistola y al verlo Casilda trató de marchase, momento en que fue sujetada por Sebastián con la mano izquierda, que cruzó sobre su cuerpo desde detrás, iniciándose un leve forcejeo en el curso del cual Sebastián hizo un disparo, a una distancia de unos dos o tres centímetros del cuerpo de Casilda , que hizo que la bala penetrasen por la zona esternal derecha, que, desde la zona entre la cuarta y quinta costillas izquierdas, discurrió entre el lateral izquierdo del mediastino y la cara medial del pulmón izquierdos, atravesó el pericardio, lesionando las paredes de la aurícula y ventrículo izquierdos, saliendo del pericardio contundiendo la cara interna de las costillas izquierdas saliendo, tras fracturar el séptimo y octavo arcos costales izquierdos, por la zona costal izquierda, lo que causó y el fallecimiento de Casilda por shock hipovolémico ".

La presencia de una agresión alevosa queda justificada de forma tan precisa como convincente en el fundamento de derecho quinto:

"Sucede que esa supresión de las posibilidades de defensa admite tantas variantes como situaciones son imaginables pero en lo que ahora importa la sentencia 106/2012 de 22 de febrero señala que cuando para causar la muerte de una persona se emplea un arma de fuego de ordinario se ha de estimar que concurre la alevosía porque, como mucho, lo que la víctima puede hacer es una defensa pasiva que no supone riesgo para el autor, y se remite a resoluciones anteriores en las que se afirmó esa doctrina, como las sentencias 815/2006 de 15 de junio , 848/2207 de 31 de octubre y 892/2007 de 7 de diciembre .

En los hechos que esta Sala estima han resultado probados no solo es que se hizo uso de una pistola sino que la misma es disparada contra una persona que no tiene en su poder instrumento alguno con que pudiera repeler la agresión y cuando la víctima esta siendo sujetada por la espalda, para evitar que pueda huir que era su intención, y con un disparo realizado a corta distancia, uno dos o tres centímetros de su cuerpo, según han expuesto los forenses que realizaron la autopsia, y en una trayectoria lateral.

Vemos que en los hechos que ahora se enjuician ni tan siquiera se produjo la posibilidad de una defensa pasiva ya que en las condiciones en las que Casilda se hallaba no tenía siquiera la posibilidad de apartar la pistola de donde resulta claro, a juicio de esta Sala que concurre la alevosía como circunstancia que cualifica la muerte de Casilda ".

Puede matizarse mucho el automatismo que parece preconizar la Sala de instancia entre el uso de un arma de fuego y la alevosía. No necesariamente aquél lleva a ésta. Dependerá de otros factores concurrentes. Pero, desde luego, en la situación descrita un disparo efectuado casi a cañón tocante contra quien se acaba de ver sorprendida por una situación imprevista e imprevisible, está siendo sujetada por la espalda y ve laminada cualquier capacidad de reacción con alguna mínima probabilidad de éxito, hay que hablar de alevosía y, por ende, de asesinato. El forcejeo que esgrime el recurrente y que refleja la sentencia es patentemente inidóneo en esas circunstancias para armar una defensa mínimamente efectiva. El ademán de huída no diluye la alevosía: era un intento condenado al fracaso como demostró la secuencia de los hechos; una defensa absolutamente inútil para la víctima y totalmente inofensiva para el agresor ( sin riesgo para su persona que provenga de la defensa que pudiere hacer el ofendido).

El motivo ha de ser desestimado, salvo en el particular relativo a la atenuante que analizaremos más adelante.

2. Recurso de Nicanor .

Bajo una errónea etiqueta - art. 846 bis c) LECrim en relación con el derecho de defensa y exigencias del principio acusatorio ( art. 24 CE )- y en un mismo ordinal, introduce el recurrente dos líneas discursivas diferentes aunque con algún denominador común que va más lejos del compartido formato casacional. No sobra recordar que la catalogación ajustada de este motivo era el art. 852 LECrim , aunque es obvio que la equivocada cita es deficiencia formal que carece de cualquier alcance. Considera el recurrente que se ha lesionado el principio acusatorio en virtud de dos circunstancias separables:

1. Por la modificación de conclusiones que considera esencial efectuada en el juicio oral por la acusación pública.

2. Por la divergencia entre las tesis de acusación y sentencia en relación al momento en que se situaría el apoyo o asunción del hipotético resultado letal por parte de este recurrente, y que sería base de su condena como partícipe de tal muerte.

En las conclusiones definitivas de la acusación se introdujo en la secuencia fáctica el inciso sin ninguna posibilidad de defensa por parte de Casilda intercalándolo en el pasaje que narraba su fallecimiento: " En esos instantes se personó en la sucursal Casilda , empleada de la limpieza, dirigiéndose los dos acusados citados hacia ella, con idea de impedir que dicha persona frustrase su propósito, asumiendo ambos cualquier resultado de su acción contra aquella, empezando ésta a gritar diciendo "Yo no, Yo no, a mi no", dirigiéndose los dos a ella para obligar a la misma a entrar. Al resistirse, Sebastián , con la intención de acabar con su vida, agarró a la misma con el brazo derecho desde atrás y por el cuello, forcejeando momento en el que le disparó".

Esa alteración fáctica constituyó la base de una agravación en la calificación: el homicidio quedaba convertido en asesinato.

Adelantemos ya que la cuestión resultará en definitiva intrascendente en lo que respecta a este impugnante por cuanto se va a estimar parcialmente un motivo ulterior que combate la aplicación a él de la alevosía.

Pero de cualquier forma conviene recordar que, en contra de lo que sostiene el recurrente, nada impide al Ministerio Fiscal y resto de acusaciones realizar mutaciones fácticas en sus conclusiones provisionales tras la prueba practicada en el juicio (no solo jurídicas: tan modificable es la primera conclusión como las restantes, siempre que se respete la esencialidad de los hechos). Frente a tal escenario la defensa podrá solicitar la suspensión cuando aparezca como medida necesaria para ofrecer nuevas pruebas encaminadas a contrarrestar ese nuevo dato fáctico (nada dice el recurrente sobre esto, ni parece que pueda imaginarse ninguna posibilidad al respecto) o para un estudio de la cuestión introducida que permita armarse con argumentos para rebatirla (sobre esto se dice expresamente que no necesitaba de ningún tiempo adicional pues estaba preparado para discutir dialécticamente la nueva calificación).

No estamos, ante una real indefensión sino más bien ante una artificial apariencia de indefensión, lo que es legítima estrategia defensiva. El recurrente no explica qué finalidad podía tener esa suspensión que no pidió y que ahora insinúa que pudo deberse a que no se lo permitió una indicación de la Audiencia.

El Fiscal estaba habilitado en ese momento para la modificación de conclusiones que efectuó. En el trámite de conclusiones definitivas sin apartarse del objeto de la causa -los hechos punibles que resulten del sumario- el sustrato fáctico propuesto por la acusación puede ser variado introduciendo nuevas circunstancias o aspectos, enriqueciendo el relato (incluso en algunos supuestos más excepcionales y en condiciones más estrictas introducir hechos nuevos ajenos a la fase de investigación). Si se trata de variaciones referidas en todo caso a los hechos investigados, objeto del proceso, no hay obstáculo en esas modificaciones aunque acarreen un cambio en el título de imputación (entre todas, STS 684/2013, de 3 de septiembre ).

Cosa diferente y complementaria es que ante esa novación o mutación de la pretensión acusatoria la defensa disponga de un mecanismo que el legislador pone en sus manos para evitar, cualquier atisbo de indefensión: solicitar la suspensión para plantear alguna prueba que no hubiese articulado pues se presentaba como innecesaria ante la acusación inicial pero se torna conveniente ante la definitiva; o para disponer del tiempo necesario para preparar la contestación a esa imputación.

Las conclusiones provisionales pueden ser modificadas tras la práctica de la prueba ( art. 788.3 LECrim ). En principio, las partes gozan de la más absoluta libertad para realizar en sus conclusiones todas las alteraciones que estimen convenientes. Tratándose de las partes activas han de fijarse algunos límites . No caben mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión penal tal y como quedó plasmada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral. Pero respetando esta limitación la libertad es plena.

Ni se aprecia ninguna merma del derecho de defensa, ni se introdujeron hechos ausentes en las fases previas del proceso: la variación fáctica fue legítima ( SSTS 85/2004 de 22 de octubre , ó de 5 de diciembre de 2005 ).

Apoyemos las anteriores consideraciones con alguna otra referencia jurisprudencial.

La STC 33/2003, de 13 de febrero ratificaba los criterios relativamente amplios en lo relativo a la capacidad de modificar las conclusiones por parte de las acusaciones compensada por la facultad de la defensa de reclamar una suspensión. Si la eventual afectación del derecho de defensa se puede evitar con esa posibilidad de suspensión y la defensa no la reclama, la indefensión será achacable a su indiligencia: "e incluso en el supuesto de que se introduzcan modificaciones que incidan sobre elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que impliquen una nueva calificación jurídica, para declarar vulnerado el derecho de defensa hemos exigido que el acusado ejerza las facultades que le otorga la Ley de enjuiciamiento criminal ( arts. 746.6 en relación con el art. 747 y el art. 793.7 LECrim ), solicitando la suspensión del juicio, para poder articular debidamente su defensa ( SSTC 20/1987, de 19 de febrero, FJ 5 ; 278/2000, de 27 de noviembre , FJ 16), exigencia que responde a la aplicación de la doctrina general de que la indefensión constitucionalmente proscrita es la que deriva de la actuación del órgano judicial y no la que ocasiona la falta de diligencia procesal de la parte en la defensa de sus intereses ( STC 33/2003 , FJ 4)".

En contra de lo que señala el recurrente, una alteración de los hechos relevante jurídicamente habilitaba para la suspensión prevista en el art. 788 que no elevó protesta expresa de no hallarse en condiciones de informar. Tampoco ahora indica ninguna prueba que hubiese podido articular, ni pone el acento en la suspensión o no; sino en que no debió admitirse esa modificación.

La otra faceta de este primer motivo presenta más aristas.

Según el relato del Fiscal los dos acusados se dirigieron hacia Casilda cuando entró asumiendo ambos cualquier resultado de su acción.

Frente a ello la Audiencia fundamenta la condena también por la acción homicida en una asunción del riesgo derivada del conocimiento de que las armas funcionaban.

Esa variación en el soporte de la imputación significaría una modificación impedida por el principio de congruencia y el derecho a conocer la acusación: habría sido sorpresivamente introducida en la sentencia sin que el recurrente hubiese podido defenderse de esa perspectiva.

Se confunde así lo que es una pretensión con lo que son los argumentos ; lo que es una aseveración fáctica con lo que son los indicios o elementos que la respaldan. El Tribunal está atado en lo que son las pretensiones jurídicas (condena por asesinato) y su respaldo fáctico en lo esencial (que el recurrente asumía como posibilidad la muerte de alguno de los empleados del banco). Pero puede apoyar sus conclusiones en argumentos jurídicos diferentes de los enarbolados por la acusación (pretensión y calificación jurídica); o sus hechos probados en elementos probatorios (indiciarios o directos) diferentes de aquellos en los que puso el acento la acusación. Congruencia no es ni mimetismo ni seguidismo argumental. La variación que efectúa el tribunal a quo negando que esté probado que el acusado se dirigiese también hacia Casilda , pero afirmando su dolo homicida, al menos por vía eventual, que deduce de elementos que no introduce ex officio sino que extrae de la prueba practicada (conocimiento del porte de armas) no atenta al principio acusatorio.

Tampoco en este aspecto puede prosperar el motivo.

En un segundo motivo el recurrente busca la protección del derecho constitucional a la presunción de inocencia que entiende lesionado.

Su queja se dirige a dos concretos extremos:

1. La Sala carece de prueba para afirmar que la pistola que portaba estaba en perfecto estado de funcionamiento. Consta que estaba descargada. No hay contradicción alguna entre ambas aseveraciones. Una cosa es que el arma esté en condiciones de efectuar disparos en abstracto y que por tanto su posesión dé vida a un delito de tenencia ilícita de armas; y otra es que en concreto en un momento determinado carezca de munición. Ambas realidades son compatibles y ambas son congruentes con la prueba practicada (ocupación del arma).

2. En un segundo plano discute el recurrente que la Audiencia cuente con base probatoria suficiente como para deducir que conociese que el arma portada por su acompañante estaba en condiciones de efectuar disparos. En su escrito se destacan aquellos aspectos que podrían contradecir esa inferencia: las declaraciones del propio recurrente que alega haber reprochado su acción a Sebastián ; el hecho de estar descargada el arma que él portaba... Sin solución de continuidad, niega que los puntos sobre los que la Sala sostiene esa inferencia sean concluyentes: que permaneciese dos meses huido no significa necesariamente que se sintiese responsable de la muerte penalmente hablando; como tampoco es razonable elucubrar sobre una hipotética planificación en la que Nicanor entrega el arma cargada a Sebastián con la preconcebida idea de estar en mejores condiciones de eludir su responsabilidad, si sucedía algo con el arma.

Esta última forma de razonar, ciertamente alambicada, se presenta por la Audiencia como contestación a un argumento concreto del recurrente y no propiamente como una base de la inferencia. De ser él quien aportó las armas se hubiese reservado para sí la cargada, argüía la defensa. Pero eso tampoco es concluyente; no ya tan solo por la hipótesis que baraja la Sala de instancia, sino porque no necesariamente el ideólogo ha de preferir llevar el arma cargada. Además de la, quizás un poco tortuosa, explicación sugerida por la sentencia hay muchas otras que no permiten considerar definitivo ese argumento (v.gr. uno de los intervinientes podría contar con más experiencia en el manejo de armas de fuego).

Es verdad también que las declaraciones del coacusado en relación a quién aportó las armas no suponen prueba suficiente por muchas razones. Pero la Audiencia no basa sus afirmaciones en esas declaraciones. De hecho declara que no está acreditado quién aportó las armas.

Explica la Sala así su convicción:

" Sin duda mayores problemas presenta la explicación de la atribución a Nicanor del resultado mortal dado que no es quien realiza el disparo y no ha quedado claramente determinado cual de los dos acusados fue quien aportó las armas. Si a ello sumamos que en su declaración este acusado ha afirmado que cuando le es entregada la pistola por Sebastián se cerciora de que la misma no puede hacer fuego, algo objetivo porque tras su recuperación se pudo comprobar que estaba descargada, y que no existe una prueba objetiva que la contradiga, es fácil apreciar la dificultad.

Con todo acierto ha indicado la defensa de este acusado que la imputación para Nicanor de la muerte de Casilda solo puede hacerse por medio de la aplicación de la doctrina de la desviación previsible pero que para ello es preciso el conocimiento de la situación de riesgo que genera el peligro jurídicamente desaprobado, lo que en este caso supone, a su juicio, que no pueda atribuírsele porque no está probado ese conocimiento.

Tal forma de razonar, correcta en principio, parte de que se haya de dar credibilidad a la versión ofrecida por el acusado frente a la que ofrece Sebastián , quien como ya se dijo afirma que las armas las llevaba Nicanor , y expone las razones por las que debemos otorgar ese mayor crédito.

Sin embargo esta Sala incluso examinando solo la versión del acusado llega a conclusiones muy distintas a las expuestas por su defensa.

Si fuera cierto que Nicanor se preocupa de comprobar que la pistola que ha recibido no puede hacer fuego y cree en la afirmación de Sebastián de que la que él porta está en la misma situación su reacción, una vez que se realiza el disparo, no podía ser la que tuvo de mera pasividad ante el acontecimiento tan sorpresivo que para el debía ser él oír el disparo.

Ni el mismo Nicanor , ni tampoco Sebastián , ni Ramón ni ninguno de los testigos que se encontraban dentro de la sucursal ha dicho que tan pronto como el disparo se produce Nicanor se dirija en tono de reproche hacia Sebastián , tan solo a éste acusado le ha sido preguntado por la defensa de Nicanor y lo ha negado, con el fin de pedirle explicaciones acerca de que habiéndole dicho que la pistola que llevaba éste era igual que la suya haya podido disparar cuando le había dicho lo contrario. Si en un primer momento su intención fuera la de huir, y por tanto fuera razonable el que no se entretuviera en exigir las explicaciones, no sucede lo mismo cuando ya en el interior de la furgoneta, en la huida, no iniciase una discusión, un reproche o algún comentario de queja por el engaño que pretende sufrido. Incluso el propio hecho de que estuviera en ignorado paradero dos meses en lugar de confesar desde el inicio su, según él, nula aportación en la muerte de Casilda es un dato más que juega en contra de que se pueda admitir que para él el resultado del disparo era algo que no podía esperar de ningún modo.

Tal comportamiento solo tiene dos explicaciones, a juicio de esta Sala, o bien el acusado sabía perfectamente que la pistola estaba cargada y podía disparar o bien cuando, según su versión, la recibe se despreocupa por completo del estado en el que están ambas, de modo que siendo consciente, porque así lo ha asumido, que se trata de dos pistolas el resultado final es un riesgo que implica una desviación previsible del inicial plan.

Pero es que, incluso siguiendo las propias palabras de Nicanor , aunque hubiera sabido que las pistolas no eran simuladas y que estaban cargadas no tiene la certeza de que hubiera desistido de su participación...

Pero la tesis de la defensa solo tiene sentido asumiendo la versión del acusado que se ha de descartar por todo su comportamiento posterior, al que se ha hecho referencia, en cuanto a la nula petición de explicaciones a Sebastián por el disparo y por el fatal desenlace que ha presenciado, porque Sebastián llevó el cuerpo de Casilda hasta el interior y lo tiró al suelo de donde se deducía con total claridad que el coacusado daba por muerta a la mujer, pues no pide explicaciones ni hace nada por atenderla".

La clave está en fijar dónde comienza el dolo eventual y la apertura a la teoría de la desviación previsible y asumida en casos de coparticipación. Basta la indiferencia hacia el riesgo y hacia el resultado posible de ese peligro que se desencadena. Para negar el dolo eventual sería necesario concluir que Nicanor , de conocer que el arma estaba cargada, no hubiese aceptado participar en el atraco que se planificaba desde días antes. La tesis de la sentencia es razonable y se asienta sobre una prueba suficiente: la actitud anterior, coetánea y posterior permiten descartar esa hipótesis. Nicanor asumía y le era indiferente tanto que el arma de su acompañante estuviese cargada, como que hiciese uso de ella.

El motivo claudica.

Cosa diferente, y con ello nos adentramos en el análisis del siguiente motivo -el tercero- es que desde esa plataforma, es decir en los límites inferiores o menos intensos del dolo eventual, se pueda dar el salto a la asunción también de la forma alevosa de la agresión. No todo ataque con un arma de fuego es alevosa, como parece sostener la Audiencia. En cualquier repertorio encontramos con facilidad supuestos en que se califican como homicidio muertes acaecidas en contextos similares a los aquí examinados: disparo en el curso de un atraco. Si esos disparos se hubiesen producido para repeler una actitud defensiva y rebelde de alguno de los presentes; o para zafarse de una eventual sujeción; o en decenas de circunstancias semejantes imaginables, no sería predicable la alevosía, sino tan solo la agravante de abuso de superioridad.

Es patente que esa superioridad era asumida por Nicanor . Ahora bien su responsabilidad a título de dolo eventual no puede llegar hasta atribuirle la forma en que se produjo la agresión con el arma: a cañón casi tocante y mientras la víctima estaba sujeta. No son circunstancias que fluyan naturalmente de los hechos asumidos por Nicanor . A diferencia de lo que sostiene la Audiencia, que no pudiera prever que el disparo se iba a producir en las concretas circunstancias en que se realizó - como proclama expresamente (fundamento de derecho décimo in fine) - es consideración que excluye la atribuibilidad de la alevosía. No toda muerte causada con arma de fuego es alevosa, aunque si la víctima está desarmada sí será apreciable un abuso de superioridad .

Así pues si el motivo segundo no es estimable, sí lo es parcialmente el tercero lo que deberá dar lugar a la casación de la sentencia para dictar segunda resolución en armonía con estas consideraciones.

Una puntualización resta: en este tercer motivo analizado se discute otra vez la corrección de la atribución de participación a Nicanor en el homicidio. Se incide en temas de prueba del elemento subjetivo . Ciertamente esas cuestiones -inferencias- tradicionalmente se discutían a través del art. 849.1º. Hoy está claro que se trata de un tema fáctico y que la presunción de inocencia también abraza esos elementos internos, a pesar de que habitualmente se edificarán sobre prueba indiciaria. Por tanto lo que sobre tal punto razona este tercer motivo está ya contestado : la actitud interna que describe la Sala y da por probada - Nicanor conocía que el arma estaba cargada o le era indiferente que lo estuviese y la eventualidad de un homicidio causado por su acompañante no le disuadió de prestarse a protagonizar el atraco-, es sostén suficiente del dolo eventual en virtud de la jurisprudencia invocada por recurrente y sentencia.

El cuarto motivo ( art. 849.1 LECrim ) versa sobre la atenuante de drogadicción apreciada por la Sala con rango ordinario. Reclama su cualificación , y su extensión a los delitos de homicidio y de tenencia ilícita de armas infracciones de las que fue excluida por la Audiencia.

No es posible darle la razón en el primero de sus pedimentos. Falta en la sentencia la base fáctica necesaria para ello. Si la atenuante ordinaria exige que la adicción sea grave, es claro que para su cualificación será necesaria una extrema intensidad por encima de lo catalogable como "grave". No hay datos para eso aunque demos por cierto lo prolongado en el tiempo del hábito de consumo de drogas. Un adicción de larga duración como consignan los hechos probados es una adicción grave. Eso es lo que requiere la atenuante ordinaria. No hay elementos para dotarla de un alcance mayor.

En cambio sí que es asumible el razonamiento que se hace en cuanto a la exclusión de la atenuante de los delitos diferentes al robo. La actividad criminal en su conjunto tenía por objetivo hacer acopio de medios para abastecer la adicción. En esa conducta integrada por varias acciones ensambladas entre sí y con un objetivo común, no puede escindirse cada uno de los episodios para situar la atenuante en exclusiva en el delito patrimonial o de enriquecimiento específico, como si las demás infracciones no estuviesen también al servicio de esa finalidad y fuesen ajenas a la condición de dependiente. Cuando se falsifica un documento para obtener dinero para hacerse con drogas, la atenuante alcanzará no solo a la estafa. Igual cabe decir de todas las infracciones concomitantes y accesorias a esa finalidad principal del drogodependiente delincuente. No son separables a estos efectos las distintas acciones del complejo delictual.

Cabría excluir la tenencia ilícita de armas si estuviese descrita una posesión continuada. Pero es hipótesis admitida por la Audiencia que la posesión del arma pudo ser meramente episódica o puntual, es decir, la indispensable para perpetrar estos hechos. Como no está probado quién venía poseyendo las armas, habrá que optar por lo más favorable que significa que solo se dispuso de ella para los episodios concretos del atraco efectuado (o del anterior frustrado).

El motivo ha de ser parcialmente estimado. El contenido similar de un submotivo del anterior recurrente se hace acreedor de igual respuesta casacional: estimación.

Por fin el motivo quinto reivindica otra atenuante: la de confesión del hecho apreciada por la vía de la analogía (arts. 21.4 y 7).

Nicanor se presentó voluntariamente ante la guardia civil y relató los hechos (aunque no de forma coincidente con los probados: trata de excluir su responsabilidad en el homicidio); pero lo hizo más de dos meses después y cuando, según deduce razonablemente la Sala, tenía que ser consciente de que estaba siendo buscado. Sabiendo que habían sido sorprendidos, que se había producido una muerte, que la furgoneta acabaría llevando a su persona, su presentación voluntaria es dato a tomar en consideración por la vía del art. 66 CP pero es insuficiente para dar contenido a una atenuante que exige la confesión de la infracción a la autoridad antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él; lo que es muy distinto a la actitud resignada de quien es consciente de que, antes o después, va a ser localizado y detenido y prefiere dar un paso al frente, por más que esta actitud tampoco pueda ser totalmente ajena a la ponderación propia de la individualización punitiva (art. 66).

El motivo fenece.

3. Recurso de Ramón

Este recurrente articula dos motivos. En el primero postula la cualificación de la atenuante. La contestación a un motivo similar del anterior recurrente es íntegramente trasladable aquí.

Por otra parte reclama también una atenuante analógica en relación con el art. 21.4 CP . Tampoco puede ser acogida tal pretensión: cuando uno ha sido detenido ya en condiciones y situación en que negar las propias responsabilidades se torna absolutamente inútil y además se realiza una declaración en la que se vierten datos que no se ajustan a la realidad, y están interesadamente falseados no puede hacerse merecedor de una atenuante que exige una mínima dosis de espontaneidad: una confesión antes de saber que el procedimiento se dirige contra quien reconoce. Ni siquiera apoyándonos en los datos aportados, deformados conscientemente, se puede dar vida a la atenuante por analogía que se admite en ocasiones. No es viable cuando esos datos están tergiversados.

4. Costas.

Deben declararse de oficio las costas de los dos recursos estimados ( Sebastián y Nicanor ), y condenarse al pago de las suyas a Ramón cuyo recurso ha sido íntegramente desestimado ( art. 901 LECrim ).

Por las razones que se han recogido en la anterior sentencia la muerte imputable a Nicanor a título de dolo eventual no puede abarcar la alevosía. Los hechos respecto de él han de ser penados como un homicidio con la agravante de abuso de superioridad. Los elementos determinantes de la alevosía escapan a las exigencias culpabilísticas.

La atenuante del art. 21.2 CP ha de extender su eficacia a los delitos de tenencia ilícita de armas y asesinato (homicidio en el caso de Nicanor ) tal y como igualmente se ha expresado en la sentencia anterior.

Las variaciones en la subsunción jurídica obligan a redimensionar las penas impuestas lo que requiere la debida motivación. Aunque no se han calificado así podríamos estar ante un concurso medial. No es planteable ahora esa cuestión. Nadie lo ha alegado en casación. Pero es un parámetro que invita a individualizar de forma que no se rebasen los límites de lo que resultaría de aplicar el art. 77 CP . Por tanto evitaremos que la suma de todas las penas rebase la mitad superior de la imponible por el delito más grave.

En el caso de Sebastián por el delito de asesinato se le impondrán quince años y seis meses de prisión, pena que resulta de disminuir como consecuencia de la atenuante apreciada la pena impuesta en la sentencia de instancia que se situaba ya en la mitad inferior. Por el delito de tenencia ilícita de armas se impondrá el mínimo de un año por igual razón.

Para Nicanor teniendo en cuenta además que el arma que portaba estaba descargada, la pena por el delito de tenencia ilícita de armas no puede superar tampoco el mínimo: un año.

Por el delito de homicidio con la agravante de abuso de superioridad y la atenuante de drogadicción, podemos recorrer todo el arco penológico comprendido entre diez y quince años. Al tratarse de dolo eventual, y tomando en consideración tanto que se presentó voluntariamente a la autoridad sin esperar a ser detenido, y que ha realizado algún esfuerzo, aunque sea marcadamente insuficiente, para contribuir a la reparación mediante una indemnización muy parcial, optaremos por el mínimo legal que son diez años.

3. FALLO

Que absolviéndole del delito de asesinato por el que venía siendo acusado CONDENAMOS a Nicanor como autor de un delito de HOMICIDIO con la agravante de abuso de superioridad y la atenuante de drogadicción a la pena de DIEZ AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS con la atenuante de drogadicción a la pena de UN AÑO de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se ratifica en sus propios términos la condena por el delito de robo.

Se mantienen las condenas dictadas frente a Sebastián si bien por la apreciación de la atenuante de drogadicción en los delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas SE SUSTITUYEN las penas privativas de libertad impuestas por las de QUINCE AÑOS y SEIS MESES de prisión por el asesinato y UN AÑO de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas con la accesoria impuesta en la instancia durante el tiempo de las condenas.

Se mantiene en lo demás los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.