ATS 1977/2014, 27 de Noviembre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 22º), en el Rollo de Sala 26/2014 dimanante de las Diligencias Previas 238/2013 del Juzgado de Instrucción nº 4 de El Prat de Llobregat, se dictó sentencia en fecha 18 de julio de 2014 en la que se condenó a Fabio , como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años y seis meses de prisión, y multa de seiscientos mil euros (600.000 euros), con imposición de la mitad de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales, Dña. María del Mar Gómez Rodríguez actuando en representación de Fabio con base en cuatro motivos: 1) Por infracción de precepto constitucional con base en el articulo 852 de la LECrim , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, del artículo 24.2 de la CE . 2) Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim . 3) Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. 4) Por infracción de ley, del artículo 849.1 de la LECrim , pues la estimación del motivo tercero da lugar a la infracción de los artículos 368 y 369 del CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Maza Martin.

A) En el primer motivo se alega infracción de precepto constitucional con base en el artículo 852 de la LECrim , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, del artículo 24.2 de la CE .

El motivo se divide en siete submotivos.

1. El Submotivo primero se refiere a la infracción del derecho a la presunción de inocencia por la indebida condena al acusado por un delito contra la salud pública.

   El motivo se divide en quince apartados, en los que básicamente el recurrente efectúa un análisis individual de cada uno de los indicios que se enumeran en la sentencia para fundamentar la condena, con el fin de desvirtuar cada uno de ellos, y mantener que se ha vulnerado en cada uno de los supuestos el derecho a la presunción de inocencia. Se enumera así la infracción del citado derecho al declararse probado en la sentencia que organizó el traslado de la droga, que era el destinatario del paquete, que vigilaba y supervisaba la recepción de la droga para hacerse cargo de la misma, que tuvo la posesión de la sustancia y que estaba destinada a la venta a terceros; se cuestiona además que se valoren como indicios: la hoja de papel encontrada en su poder con un numero de teléfono, los restos de la caja de cartón, o la caja de herramientas hallados en el trastero, así como el uso que se daba a ese trastero o el arrendamiento del mismo al coacusado; se hace mención también de las intervenciones telefónicas y de la apertura y volcado de los teléfonos.

   En definitiva, como se apuntó, se examinan los indicios a partir de los cuales la Sala consideró que el acusado había participado en la organización y traslado de la droga recibida. Se argumenta que no existe ninguna prueba de que haya sido el acusado quien haya organizado el envío de la droga hasta España, siempre lo ha negado, y no tiene ninguna relación con el remitente el Sr. Jose Francisco .

   Tampoco se acredita que fuera el destinatario del paquete, sino que como tal figura Joaquín , y consta como lugar de entrega el local nº NUM000 , y no el siete que es el del recurrente; el número de teléfono que aparece en los documentos no es el suyo; y efectivamente es Joaquín quien va a recoger el paquete, hace el pago de las correspondientes tasas y cuando se le detiene no está en el bar del recurrente, lo que excluye que hubiera quedado con él para entregarle la droga recibida.

   Niega el recurrente que estuviera efectuando actos de vigilancia cuando tiene lugar la entrega del paquete, como dice la sentencia con único fundamento en las declaraciones de los agentes.

   Se alega además que el recurrente no llegó a poseer la droga en ningún momento, el paquete lo recibe Joaquín y el recurrente desconocía el contenido del mismo. No existen pruebas de actos de venta o distribución.

   Respecto a la hoja manuscrita donde aparece un teléfono, que en la sentencia se atribuye al remitente del paquete, debe señalarse que el nombre no coincide exactamente con el del remitente, que tampoco coincide el número que figura con los números de teléfono que tiene el destinatario del paquete, y que en cualquier caso, la hoja figura en el atestado y ha sido introducida a la causa a través del mismo, pero no consta como pieza de convicción.

   Los restos de cajas de cartón son irrelevantes e igualmente la caja de herramientas que se halla en el local arrendado a Joaquín .

   En cuanto a las intervenciones telefónicas, se entiende que deberían constituir una prueba de descargo, es decir, que no basta con mantener que, al no haberse realizado su audición en el juicio no se tendrán en cuenta, sino que ha de añadirse que ninguna de las conversaciones se refería al recurrente. No consta que desde los tres móviles que le son intervenidos al recurrente (folio 208), se hayan realizado o recibido llamadas a Joaquín o a la empresa de transportes.

   En la sentencia se declaran como hechos probados que el acusado, Fabio , en fecha no determinada, pero inmediatamente anterior al día 20 de febrero de 2013, organizó y dispuso el transporte de droga con Joaquín , con quien se hallaba de común y previo acuerdo a tal fin.

   Conforme a lo organizado, el día 20 de febrero de 2013 llegó al aeropuerto de El Prat de Barcelona, procedente de Santo Domingo (República Dominicana) la mercancía, constando como expedidor Jose Francisco , y como destinatario Joaquín , con dirección en la RAMBLA000 nº NUM000 .

   La Unidad de Análisis de Riesgo de la Aduana de Barcelona procedió a realizar una inspección física de la mercancía, hallando dentro del continente un motor de gasolina, en cuyo interior, al pasarlo por rayos X, se comprobó que existían una serie de cuerpos extraños, por lo que se procedió a desmontar el cárter del motor, hallándose en su interior un objeto rectangular envuelto en papel de aluminio y plástico, al que se le practicó una punción, desprendiéndose una sustancia blanquecina que, sometida al reactivo drogotest, dio resultado positivo a la cocaína.

   Se autorizó la circulación y entrega controlada del envío anteriormente referido a su destinatario, Joaquín , en el lugar consignado, sito en la RAMBLA000 nº NUM000 de Hospitalet de Llobregat. Sobre las 15:25 horas del día 25 de febrero de 2013, agentes de la Guardia Civil que se hicieron pasar por transportistas, entregaron al acusado Joaquín el envío en el lugar consignado, firmando éste la conformidad con la recepción, procediéndose poco después a su detención por los agentes que formaban el dispositivo de entrega controlada. El acusado Fabio , que se hallaba en las inmediaciones del local en que se entregó la mercancía, vigilando y supervisando la recepción del envío por parte del otro acusado, para hacerse cargo de la sustancia estupefaciente inmediatamente después de la entrega, fue igualmente detenido a escasos metros del local.

   En el interior del motor de gasolina se hallaron un total de ocho paquetes, con un peso bruto total de seis mil setecientos setenta gramos (6.770 grs), que debidamente analizados por el Instituto Nacional de Toxicología, resultaron ser:

   1) Evidencia 1.1: cocaína, con un peso neto de mil dos gramos con dos decigramos (1002,2 grs), una riqueza del 70% y una cantidad total de cocaína base de setecientos dos gramos (702 grs).

   2) Evidencia 1.2: cocaína, con un peso neto de trescientos noventa y nueve gramos con siete decigramos (399,7 grs), una riqueza del 71% y una cantidad total de cocaína base de doscientos ochenta y cuatro gramos (284 grs).

   3) Evidencia 2.1: cocaína, con un peso neto de ochocientos gramos (800 grs), una riqueza del 71% y una cantidad total de cocaína base de quinientos sesenta y ocho gramos (568 grs).

   4) Evidencia 2.2: cocaína, con un peso neto de setecientos noventa y nueve gramos con nueve decigramos (799,9 grs), una riqueza del 71% y una cantidad total de cocaína base de quinientos sesenta y ocho gramos (568 grs).

   5) Evidencia 2.3: cocaína, con un peso neto de setecientos noventa y seis gramos con nueve decigramos (796,9 grs), una riqueza del 71% y una cantidad total de cocaína base de quinientos sesenta y seis gramos (566 grs).

   6) Evidencia 3.1: cocaína, con un peso neto de ochocientos gramos y tres decigramos (800,3 grs), una riqueza del 71% y una cantidad total de cocaína base de quinientos sesenta y ocho gramos (568 grs).

   7) Evidencia 3.2: cocaína, con un peso neto de setecientos noventa y siete gramos y cuatro decigramos (797,4 grs), una riqueza del 71% y una cantidad total de cocaína base de quinientos sesenta y seis gramos (566 grs).

   8) Evidencia 3.3: cocaína, con un peso neto de ochocientos un gramos y tres decigramos (801,3 grs), una riqueza del 71% y una cantidad total de cocaína base de quinientos sesenta y nueve gramos (569 grs).

   La sustancia incautada hubiera alcanzado en el mercado clandestino un precio de doscientos cuarenta y dos mil ochocientos euros con dos céntimos de euro (242.800,02 €).

   En el momento de la detención de Fabio le fueron intervenidos entre otros objetos, tres teléfonos móviles, y 463,60 euros.

   Durante la instrucción de la causa se decomisó el vehículos modelo Alfa Romero, propiedad de Fabio , así como una caja de herramientas.

   En relación con la prueba de que se dispuso respecto a Fabio , la sentencia refleja los siguientes indicios:

   -Las declaraciones de los agentes de Aduanas que manifiestan que presenciaron cómo hablaban los dos acusados y después el recurrente se escondía detrás de una grúa y se quedaba nervioso, vigilando y en actitud de espera, hablando por teléfono; mientras Joaquín permanecía en la entrada del local, abría la puerta él mismo y facilitaba la entrada de los supuestos transportistas, recibiendo la mercancía y dejándola depositada dentro, en una zona comunitaria del local. Después, cerró el local, y hablando por teléfono comenzó a dar vueltas por las inmediaciones durante unos minutos, parándose en la entrada de un locutorio, donde fue detenido. En el mismo tiempo, Fabio , igualmente, callejeó, hablando por teléfono, y dando vueltas a la manzana, hasta que fue también detenido.

   Las declaraciones de estos agentes a juicio de la Sala tienen plena credibilidad al no constar que conocieran de antes a los acusados, lo que descarta cualquier sentimiento de animadversión que pudiera llevarles a mentir en sus declaraciones.

   -Los propios acusados admiten que se conocían antes de estos hechos, que ya en otra ocasión Fabio había subarrendado a Joaquín el trastero sito en el nº NUM001 del local NUM000 de la RAMBLA000 ; si bien aseguraban que no tenían relación personal, sino que simplemente Joaquín era cliente del bar de Fabio .

   -El recurrente no acredita que uso daba al trastero, ni que lo hubiera subarrendado a Joaquín . No se explica a juicio de la Sala que lo arrendara para guardar bebidas, pues solo era un empleado del bar; además debía estar vacío, pues lo iba a subarrendar y había una caja de herramientas en la que se encontró una huella dactilar suya.

   -A pesar de sostener ambos acusados que tienen una relación superficial, en uno de los tres teléfonos móviles intervenidos al recurrente se encuentran dos números que corresponden al otro acusado; ambos asignados a un sistema de marcación rápida, y precedidos de unas claves que permiten ocultar el número desde el que se llama, lo que evidencia la intención del recurrente de ocultar sus relaciones con Joaquín .

   -Uno de esos dos números se corresponde además con el número de contacto obrante en el documento del paquete. Entiende la Sala que carece de sentido que Joaquín niegue la titularidad y el uso del numero, y que lo tengan tanto el remitente de las mercancías como el recurrente; resulta por el contrario de este dato una evidente conexión entre el remitente y los dos destinatarios.

   -En el teléfono de Fabio figura una llamada realizada al contacto " Santo ", en el mes de enero, que no se justifica, pues supuestamente no tenían relación, y no hablan del subarriendo hasta el 24 de febrero, según ambos dicen. El registro de esa llamada aparece en el volcado del móvil efectuado por el Secretario del Juzgado.

   -Las precauciones adoptadas por el acusado Fabio al vigilar la entrega del paquete, que solo se pueden explicar respecto de quien espera una sustancia ilícita.

   -Cuando se detiene a Fabio , en el interior de su cartera se encuentra una hoja de papel, con la inscripción " Jose Francisco NUM002 ", que evidencia también la conexión con el expedidor de la droga.

   -En el trastero se encuentran restos de una caja, correspondiente a otro envío recibido en fecha 24 de octubre de 2012, en la que coinciden todos los extremos (expedidor, consignatario y mercancía declarada) lo que constituye un indicio, a juicio de la Sala, de que los dos acusados se hallaban de mutuo acuerdo, desde al menos un año antes, para realizar actividades similares a la que es objeto de este procedimiento.

   -Un mes antes de la entrega el recurrente adquirió un vehículo AUDI Q7, pese a que en el informe de la Agencia Tributaria consta que en el año 2012 el acusado había percibido unos ingresos de 6.230 euros y habría efectuado unos gastos de 23.350 euros, en los que no se incluyen los gastos de subsistencia ni los de vivienda, ya que no poseía ningún inmueble en propiedad. El acusado en el Plenario manifestó haber realizado otras actividades laborales que en absoluto acreditó, como tampoco acreditó que el vehículo Audi Q7 lo hubiera adquirido por encargo de un hermano, como declaró en el Plenario.

   Le fueron intervenidos hasta tres teléfonos móviles, lo que refuerza para la Sala la convicción de su dedicación al tráfico, con el fin de dificultar el control de las llamadas. Resulta ilógica la justificación del acusado en el Juicio, manifestando que el teléfono móvil Nokia lo prestaba a los clientes del bar en el que trabajaba y, a mayor abundamiento, esa justificación no se corresponde con el hecho de que lo llevara encima.

   Respecto al destino al tráfico de la sustancia intervenida, que también se cuestiona por el acusado, la Sala considera que se infiere de la sola cantidad de droga intervenida.

   En definitiva, concluye la sentencia que cada uno de estos indicios analizados individualmente puede ser insuficiente para obtener una convicción sólida sobre la participación del recurrente, pero en su conjunto son demostrativos de que los acusados tenían conocimiento del contenido del envío remitido por tercero y de que los dos pretendían hacerse cargo conjuntamente de la droga.

   Analizadas las extensas alegaciones del recurrente, se comprueba que precisamente lo que hace es examinar separadamente cada uno de los indicios, y tratar de desvirtuarlos de forma individual, si bien esta argumentación no puede prosperar puesto que, como la propia Sala reconoce, por separado cada uno de los indicios no es suficiente para justificar o fundamentar la comisión del delito: ni los actos de vigilancia, ni la relación entre las partes, ni los restos de otra caja o la presencia de las herramientas, ni la agenda telefónica, etc; son suficientes de forma autónoma o individual pues se refieren a diferentes cuestiones que, de forma aislada, no tienen entidad para fundamentar la condena del recurrente; sino que es precisamente la valoración conjunta de todos ellos lo que fundamenta la prueba indiciaria y da racionalidad a la inferencia realizada.

   En relación con la prueba por indicios, esta Sala ha señalado reiteradamente que no cabe valorar aisladamente los mismos, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efecturar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a su juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

   Según SSTS de 14 de febrero y 1 de marzo del 2000 , y 10 de julio de 2014 , entre otras muchas, la fuerza probatoria de los indicios procede precisamente de la interrelación y combinación de todos ellos, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección.

   Así, examinados los indicios de que se dispuso: la actitud del recurrente previa y posterior a la entrega, que es constatada por los agentes; el arrendamiento del trastero; su relación con el coacusado y con el remitente, que queda evidenciada por los números de teléfono encontrados en la agenda, con sistema de ocultación de número; la llamada del mes de enero al coacusado y los restos de otro envío anterior, al mismo lugar y con los mismos datos; la adquisición de un vehículo antes de la entrega, entendemos que la decisión de la Sala es coherente, racional y fundada, y carece de arbitrariedad.

   El submotivo debe desestimarse en aplicación del artículo 885.1º de la LECrim .

2. El Submotivo segundo se refiera a la infracción del derecho a la presunción de inocencia, por condenar al acusado por un delito consumado, en lugar de hacerlo por una tentativa.

   En el desarrollo del submotivo se argumenta que ha quedado acreditado que el recurrente no es el destinatario final del paquete, y que no ha dispuesto de él, pues nunca llegó a tenerlo en su poder. Además el auto de entrega vigilada permitió la sustitución de la sustancia, por lo que tampoco hay disposición por parte de Joaquín .

   En el caso del recurrente su actuación es posterior al acuerdo previo, no existe reparto de funciones, es ajeno a la toma de decisiones, sería a lo sumo un mero intermediario, que recibiría el paquete para dárselo a otro, lo que nunca tuvo lugar porque el paquete fue interceptado.

   El Submotivo tercero se refiere a la infracción del derecho a la presunción de inocencia por condenar al acusado en grado de autor y no de cómplice.

   En el desarrollo del motivo se argumenta que los actos del acusado, en su caso, habrían sido de mera ayuda, sería un mero cómplice, puesto que no se realizaron actos esenciales.

   El Submotivo quinto se refiere a la infracción del derecho a la presunción de inocencia por la condena indebida por un delito contra la salud pública, en la modalidad de notoria importancia.

   En el desarrollo del motivo se argumenta que no existe ninguna prueba, primero de que el acusado supiera que el paquete enviado contenía droga, y en segundo lugar, y como consecuencia de la anterior afirmación, de que conociera el tipo de sustancia y la cantidad enviada.

   En lo que se refiere a las formas imperfectas de ejecución, tal y como señala la STS 07/04/2014 , remitiéndose a una extensa jurisprudencia, cuando se trata de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida.

   Por su parte, la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368. Y así, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir tal figura ( STS 14-04-14 ).

   En relación con la consumación del delito, ha de señalarse que el recurrente contradice el relato de hechos probados cuando señala que no intervino en las negociaciones o acuerdos previos y que es solo un intermediario posterior. Así en el relato fáctico se dice que " Fabio , en fecha no determinada, pero inmediatamente anterior al día 20 de febrero de 2013, organizó y dispuso el transporte de droga con Joaquín , con quien se hallaba de común y previo acuerdo a tal fin". Es decir que sí existía un acuerdo previo, entre ellos dos y con el remitente de la droga, como se deriva de los indicios antes expuestos; por lo tanto, aplicando la jurisprudencia mencionada, es evidente que el delito ha de considerarse consumado, pues no se trata de un intermediario que participa en los hechos una vez que la droga ha sido recibida y que es ajeno a cualquier trato previo, como pretende hacer valer el recurrente. Podemos citar la sentencia 1567/1994, 12 de septiembre , que pone de relieve que al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico ( STS 20/13, 10-1 ). Es decir, el delito está consumado cuando ha habido unos pactos o contratos anteriores a la entrega física de la droga, mediante los cuales ya se había dispuesto sobre la misma ( STS 1094/97, 30-7 ; 870/03, 11-6 ; 873/03, 13-6 ; 473/04, 13-4 ; 796/04, 25-6 ; 163/05, 10-2 ; 178/06, 16-2 ; 615/06, 29-5 ; 265/07, 9-4 ; 441/07, 23-5 ; 52/08, 5-2 ).

   Como consecuencia de lo anterior, si se considera acreditado que el acusado ha participado en las negociaciones previas y en los acuerdos para el envío de la droga, se infiere que había de saber la cantidad que se remitía o al menos que era una cantidad importante, razón por la cual, ha de considerase que es procedente la aplicación de la agravante de notoria importancia.

   Y también a consecuencia de ello se infiere que ha participado en grado de autor y no de cómplice, pues no nos encontramos ante un mero acto de favorecimiento, no esencial, sino que la actuación del acusado en el tráfico de la sustancia fue decisiva desde el momento inicial en que se pacta la remisión de la misma y por lo tanto ha de ser condenado como autor.

   Los submotivos deben desestimarse en aplicación del artículo 885.1º de la LECrim .

3. El Submotivo cuarto se formula por quiebra del principio de proporcionalidad de la pena, por indebida imposición de la pena de siete años y seis meses de prisión.

   En el desarrollo del submotivo se argumenta que aunque la cantidad supera el límite de la notoria importancia, está muy lejos de la extrema gravedad; además no existe afectación del bien jurídico tutelado, la salud pública, y se desconoce qué circunstancias personales del sujeto se han tenido en cuenta para establecer la pena.

   En orden a la motivación de la pena, esta Sala ha recordado con reiteración la «conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada» ( Sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995 , entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala, de 21 de junio de 1999 , la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico. El Tribunal Constitucional en Sentencia de 10-3-1997 afirma que «la motivación exigible a cualquier resolución judicial que afecte a ese valor superior no se reduce a la mera expresión de las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991 , fundamento jurídico 2º, entre otras), sino que debe extenderse a las circunstancias que constitucionalmente justifican la situación de privación de libertad. Por decirlo en otros términos: en la medida en que está en juego el valor superior de la libertad, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión no sólo exige resoluciones judiciales motivadas, sino motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de ese valor superior».

   En este punto la sentencia establece que, valorando la gravedad de los hechos, la cantidad de droga, que supera en mucho el límite de la notoria importancia, y las circunstancias personales del autor, procede su fijación en 7 años y seis meses de prisión, por ser la pena media aplicable, y considerarse ajustada al desvalor medio de la acción.

   Examinada la anterior argumentación puede comprobarse que la pena se ha fijado dentro de los límites legales; se ha motivado, y los argumentos utilizados no pueden considerarse irracionales, ya que es una pena media, que se sitúa entre dos límites, de un lado como bien señala la Sala, la cantidad está por encima de la notoria importancia, más como alega el recurrente dicha cantidad queda lejos de la notoria gravedad; en consecuencia, de conformidad con este parámetro, no procede ni la pena inferior, ni tampoco la más grave que contemple la ley; y en cuanto a las circunstancias personales del recurrente tampoco se señala ninguna que pudiera justificar una pena inferior a la impuesta. Existe, en definitiva, una pena motivada y proporcionada y legal, que entendemos debe ser mantenida.

   El submotivo debe desestimarse en aplicación del artículo 885.1º de la LECrim .

4. El Submotivo sexto se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al haberse impuesto la pena de multa de 600.000 euros.

   En el desarrollo del motivo se argumenta que no existe ninguna prueba acerca de la valoración de la droga. En el folio 167 de las actuaciones no hay prueba pericial, sino que simplemente se establece que la valoración se efectúa sobre los parámetros utilizados por la Oficina Nacional de Estupefacientes. Se añade que la impugnación ya se recogió en el escrito de defensa.

   La determinación de la multa a partir del valor de venta en el mercado de la droga aprehendida -decíamos en las SSTS 73/2009, 29 de enero y 889/2008, 17 de diciembre , entre otras- no está exenta de dificultades. La idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales "... conocimientos científicos o artísticos", cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial - art. 456 LECrim -. Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos. Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial periódicamente a los órganos judiciales. Aun así, no se trata de aceptar de forma incontrovertible que estamos en presencia de un hecho notorio y, como tal, exento de prueba. La posibilidad de impugnación de esa cuantía está fuera de dudas. El principio de contradicción, cuya naturaleza estructural le convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal. Cuestión distinta es que la defensa alegue sobrevenidamente, en fase casacional, que aquellas cifras no se ajustan a la realidad ( STS 1191/2011, de 3 de noviembre ).

   De conformidad con la jurisprudencia expuesta, no hay duda de que puede impugnarse la valoración de la droga. No obstante, en el presente caso, como se refleja en la sentencia, la valoración se basa en el informe que hace la Guardia Civil en función de las tablas que publica la Oficina Central de Estupefacientes del Ministerio del Interior, concretamente en el segundo semestre del año 2012. Señala el recurrente que no estamos ante un informe pericial, pero como se ha indicado, en estos supuestos, no es necesario un informe de esa naturaleza puesto que no se requieren unos conocimientos específicos, sino que es suficiente con observar los precios, en este caso además emitidos por un órgano oficial, que se publican respecto de este tipo de sustancias. Además, el recurrente no indica cuál es el error cometido, o cuál debería ser el valor de la droga, limitándose a impugnar la valoración realizada; y ha existido contradicción pues los agentes firmantes de la valoración han comparecido en el juicio y han sido interrogados sobre esta cuestión.

   Partiendo de dicha valoración entendemos que la multa impuesta es correcta, puesto que se encuentra entre los límites del doble y el triple del valor de la droga, que fija la ley aplicable.

   El submotivo debe desestimarse en aplicación del artículo 885.1º de la LECrim .

5. El Submotivo séptimo se refiera a la infracción del derecho a la presunción de inocencia por el indebido comiso de los efectos intervenidos, concretamente el vehículo propiedad del recurrente.

   En el desarrollo del motivo se argumenta que la sentencia nada dice acerca de que se haya decretado ningún comiso que no sea el de la sustancia estupefaciente, por lo que no cabe el comiso del coche, siendo procedente su devolución a su propietario.

   Los artículos 127 y 374 del Código Penal disponen el decomiso de los efectos provenientes del delito, de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado y de las ganancias que provengan de aquél. Como excepción, se excluyen los que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente.

   Obra en el relato de hechos probados que durante la instrucción de la causa se decomisó el vehículo del acusado y, en consonancia con lo anterior, se establece en el fallo de la sentencia que se dé a los efectos decomisados el destino legal previsto. En consecuencia, aunque no se menciona expresamente el vehículo del acusado, obviamente el mismo se encuentra incluido en dicha mención.

   El submotivo debe desestimarse en aplicación del artículo 885.1º de la LECrim .

Como segundo motivo de casación se invoca la infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim .

En el desarrollo de este motivo se hace referencia a cada uno de los apartados en que se divide el submotivo 1 del motivo anterior:

1) Se alegó vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y ahora se alega la infracción de los artículos 368 y 369 del CP .

2) Se alegó la indebida aplicación del delito consumado y no como tentativa, y en este motivo se mantiene infracción de los artículos 16.1 y 62 Del CP .

3) Se alegó la indebida condena como autor del recurrente, y se invoca la inaplicación de los artículos 29 y 63 del CP , que regulan la complicidad.

4) Se alegó que el recurrente desconocía la cantidad de droga que había en el paquete, y en relación con este apartado, se alega la indebida aplicación del artículo 369.5 CP (agravante de notoria importancia).

5) Habiéndose alegado la falta de proporcionalidad de la pena, se mantiene la infracción del artículo 66.1.6º del CP .

6) En relación con la pena de multa, se consideran infringidos los artículos 377 , 368 y 50 y ss. del CP .

7) En lo que se refiere al decomiso, por infracción de los artículos que lo regulan.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

3. El motivo alegado no permite modificar el relato de hechos probados. En el mismo se recoge que el acusado organizó y dispuso el traslado de la droga, cocaína, que llegaría en un paquete que debía recoger el coacuado Joaquín . La droga iba a ser destinada a terceros, a titulo lucrativo, por un precio de 242.800,02 euros.

Estos hechos son subsumibles en el artículo 368 del CP , pues el acusado comete un acto de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, y del artículo 369.5 del CP , puesto que la cantidad supera ampliamente los 750 gramos exigidos por la jurisprudencia para aplicar la agravante. El delito está consumado, ya que se acredita que el acusado participó en las negociaciones previas, y por lo tanto, ha de imputarse su comisión a título de autor.

En cuanto a las penas impuestas, siete años y seis meses de prisión, y multa de seiscientos mil euros (600.000 euros), con imposición de la mitad de las costas procesales, como se ha indicado, la pena de prisión está dentro de los limites legales, y se ha motivado; la pena de multa también se encuadra en los marcos que fija la ley, y el decomiso que ya fue acordado en instrucción no hace sino ratificarse en sentencia.

El motivo debe desestimarse en aplicación del artículo 884.3 de la LECrim .

A) Como tercer motivo se alega infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

Se alega que el oficio de solicitud de intervención telefónica, no cumple los requisitos jurisprudencialmente exigidos, por lo que debe ser declarado nulo de pleno derecho.

En segundo lugar, se solicita también la nulidad del oficio en el que se solicita la entrega controlada y del auto de apertura, pues no estuvo presente el juez.

Por último, se solicita la nulidad de los oficios remitidos por la Policía, a los Bancos, sin autorización judicial.

Como cuarto motivo se alega infracción de ley, del artículo 849.1 de la LECrim , pues la estimación del motivo tercero da lugar a la infracción de los artículos 368 y 369 del CP , que regulan el delito contra la salud pública.

En el desarrollo del motivo se argumenta que, al declarase la ilicitud de las intervenciones telefónicas y de la entrega controlada, se han aplicado indebidamente los artículos por los que se condena al recurrente por un delito contra la salud pública.

2. En lo que se refiere a la apertura del paquete para sustituir la droga por sustancia inocua, la jurisprudencia de este Tribunal siguiendo el criterio acordado en la Sala General del 9/4/1995, ha sentado que los paquetes postales han de ser considerados como correspondencia postal por la posibilidad de que alberguen mensajes confidenciales mediante cualquier soporte, y, por lo tanto, se encuentran amparados por las garantías del derecho fundamental y sometidos a las normas procesales sobre apertura de correspondencia contenidas en el art. 579 LECrim .; si bien no es necesaria la intervención judicial para la apertura de paquetes expedidos bajo etiqueta verde ( art. 117 del Reglamento del Convenio de Washington ), o cuando a simple vista aparezca que las características del envío no corresponde a las usuales para trasmitir postalmente mensajes personales o cuando en la envoltura se hace constar el contenido no personal, lo que revela al aceptación de que pueda ser abierto para el control de lo que contiene.

3. El recurrente plantea varias cuestiones en este motivo, que han de ser valoradas de forma separada.

En relación con las intervenciones telefónicas, no han sido utilizadas como prueba, habida cuenta de que no se practicó su audición en juicio oral.

Únicamente se tienen en cuenta los listados con las llamadas entrantes salientes y perdidas; esta diligencia fue expresamente solicitada en el oficio remitida por la policía, y autorizada en el auto de fecha 21 de febrero de 2013, que entendemos ha de considerarse motivado, haciéndose referencia en el mismo al paquete con droga interceptado en el Aeropuerto, y a la necesidad de intervenir los teléfonos para lograr el completo esclarecimiento de los hechos; siendo además, que los datos finalmente utilizados, esto es, los listados de llamadas, son mucho menos gravosos y atentan en menor medida al derecho al secreto de las comunicaciones, que el conocimiento del contenido de las intervenciones.

En cuanto a la autorización de la circulación y entrega controlada, la misma, tal y como se recoge en el auto que la autoriza, resulta justificada y proporcionada, así como necesaria para averiguar la identidad del destinatario real del paquete, y de cualquier otra persona que pudiera estar implicada en el delito investigado.

Y en lo que se refiere a la apertura del paquete, de conformidad con la jurisprudencia expuesta, no estamos ante una resolución judicial destinada a proteger los derechos fundamentales a la intimidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones, porque una doctrina reiterada de esta Sala ha declarado que el transporte de mercancías no es comunicación postal, cuando puede deducirse a simple vista, dadas las características del envío, que por su configuración, dimensiones y peso no estamos ante un paquete postal apto para transmitir comunicaciones. En este caso, por la sola forma y el peso del paquete, en el que se había introducido un motor, como se hace constar en las fotografías incorporadas a las actuaciones, es evidente que no se trata de un medio apto para enviar mensajes personales, por lo que no es necesario el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley para la apertura de paquetes personales.

No obstante, obra en autos un auto de apertura del paquete a los efectos de sustituir la droga por otra sustancia, diligencia ésta que, si bien no se realizó en sede judicial, contó con la presencia del Secretario del Juzgado, por lo que ningún derecho puede considerarse lesionado, y ninguna prueba obtenida con la práctica de estas diligencias, en consecuencia, puede ser tenida por ilícita.

En cuanto a los oficios remitidos a las entidades bancarias a los que hace referencia el recurrente, recogidos en los folios 306 a 318 de las actuaciones, realmente en dichas páginas obran dos solicitudes de autorización remitidas por la Agencia Tributaria al órgano judicial. La Agencia Tributaria remite información económica del acusado que obra en su base de datos, y solicita autorización para elaborar un informe patrimonial, por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de blanqueo de capitales; y solicita también autorización para bloquear las cuentas del acusado. Ante esta petición, el órgano judicial en Auto de fecha 22 de marzo de 2013, denegó la práctica de ambas por considerar que no existían suficientes indicios de la comisión del delito en cuya virtud se pedían las mismas, autorizando no obstante que la Agencia Tributaria pudiera realizar, dentro de sus competencias, los informes pertinentes a fin de acreditar la existencia de un posible delito de blanqueo de capitales.

En consecuencia, ningún derecho se considera vulnerado en los datos económicos y patrimoniales que remite inicialmente, y dentro de sus competencias, la Agencia Tributaria al Juzgado, hasta el punto de que, si bien se deniegan las medidas solicitadas, el Juez autoriza para que se puedan realizar nuevos informes, como se señala en el Auto mencionado.

Evidentemente, al no prosperar el tercer motivo, no puede estimarse tampoco el cuarto, pues aparece condicionado a que se hubiera declarado la ilicitud de las intervenciones telefónicas y la entrega controlada del paquete, que como acabamos de exponer se consideran diligencias lícitas y efectuadas conforme a Derecho.

Los motivos deben desestimarse en aplicación del artículo 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: