ATS 1993/2014, 27 de Noviembre de 2014

PonenteANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso1588/2014
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1993/2014
Fecha de Resolución27 de Noviembre de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de dos mil catorce.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 35/2012, dimanante de Diligencias Previas 642/2006 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Martorell, se dictó sentencia de fecha 6 de febrero de 2014 , en la que se condenó "a Teodosio , Jose Miguel , Luis Pedro , Juan Francisco , Alberto y Arcadio , como autores responsables de un delito contra la salud pública, con la concurrencia en su actuación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica muy cualificada por dilaciones indebidas, así como en la actuación del acusado Arcadio , la agravante de reincidencia, a la pena para cada uno de ellos, a excepción de Arcadio , de tres años y cuatro meses de prisión, multa de 4.000.000 de euros, con 80 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, multa de 3.000.000 de euros, con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y para el acusado Arcadio , la pena de tres años y siete meses de prisión, multa de 5.000.000 de euros, con 100 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y multa de 3.000.000 de euros, con 65 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; así como al pago a todos ellos, por partes iguales de 6/7 partes de las costas procesales.

Debemos absolver y absolvemos al acusado Domingo , del delito contra la salud pública por el que fue acusado, declarándose de oficio 1/7 parte de las costas procesales." .

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Juan Francisco , Arcadio , Alberto , Jose Miguel y Luis Pedro , mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales D. Ramón Blanco Blanco, en representación del primero; Dª. Sandra Ana Hernández, en representación del segundo y tercer recurrentes, y D. Marcos Juan Calleja, representando al cuarto y quinto recurrentes.

El recurrente Luis Pedro , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 18.3 de la CE , con relación al derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con garantías, habiendo causado indefensión; 2) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con los arts. 849.1 y 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación debida de los arts. 66.1.2 y 70.1.12, con relación al art. 370.1.3, con relación al 368, todos del CP , y aplicación indebida del apartado 1.1 del art. 66 del CP .

El recurrente Jose Miguel , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 18.3 de la CE , con relación al derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con garantías, habiendo causado indefensión; 2) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con los arts. 849.1 y 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación debida de los arts. 66.1.2 y 70.1.12, con relación al art. 370.1.3, con relación al 368, todos del CP , y aplicación indebida del apartado 1.1 del art. 66 del CP .

El recurrente Juan Francisco , menciona como motivo susceptible de casación, al amparo del art. 851.1 de la LECrim , predeterminación del fallo.

Los recurrentes Arcadio y Alberto , mencionan como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y del derecho a un proceso con garantías y a una sentencia motivada; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 28 del CP , del art. 368 y del art. 369 del CP .

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

RECURSOS DE Luis Pedro

y Jose Miguel

PRIMERO

Se formalizan por las representaciones procesales de los recurrentes sendos recursos en términos prácticamente idénticos lo que permite su análisis conjunto. En el primero de los motivos de recurso al amparo del art. 18.3 de la CE , se aduce la nulidad de las actuaciones por vulneración de derechos fundamentales.

  1. El motivo plantea la existencia de graves anomalías que determina la nulidad de las intervenciones telefónicas de autos alegando dos razones: en primer lugar, se aduce la ausencia de datos que sustenten la solicitud inicial de intervenciones telefónicas por parte de la Brigada de Policía Judicial, acordadas en Auto de 16- 05-06 y en Auto de 18-05-06. De otro lado, no consta una participación activa y relevante del Ministerio Fiscal en el control de las intervenciones, ni el propio control judicial de la medida.

  2. Las investigaciones deben estar justificadas por indicios de responsabilidad criminal - art. 579.3 LECrim -. No es razonable confundir estos indicios, necesarios para incidir en el secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal. No se puede decir que una interceptación telefónica carezca de justificación por haber sido concedida en virtud de meras sospechas siempre que éstas sean razonables y estén suficientemente fundadas. Precisamente por esto, la Policía debe ofrecer al Juez -y éste debe exigirla- su razón de ciencia, es decir, los motivos en que basa su sospecha para que el Juez esté en condiciones de apreciar si se trata realmente de una sospecha razonable y fundada y si, en consecuencia, la intervención que se le solicita, con la restricción del derecho fundamental que lleva consigo, es proporcional al interés invocado por los Agentes de las Autoridad. Por otra parte, la veracidad o solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial. No se trata de exigir una información exhaustiva de la policía, sino de comprobar si las informaciones que proporcionan "objetivamente" representan un sustrato que racionalmente hace pensar en la posible comisión de un delito y en la implicación en él de las personas cuyo derecho fundamental va a ser afectado ( STS 14-06-13 ). En lo que se refiere a los indicios, la generalidad de la jurisprudencia ha exigido que consten datos objetivos, verificables y accesibles a terceros, sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, excluyendo las conjeturas, suposiciones o meras hipótesis subjetivas, que, aunque pudieran avalar una investigación, no tienen consistencia suficiente para justificar la restricción de un derecho fundamental.

    En definitiva, en el derecho español, el juez, en el cumplimiento de su función de protección del derecho fundamental, no puede operar sobre el valor que otorgue o la confianza que le proporcione la sospecha policial en sí misma considerada, sino sobre el significado razonable de los datos objetivos que se le aportan, valorados como indicios, obtenidos por la policía en el intento inicial de verificación de la consistencia de sus sospechas. ( STS 426/2014 de 28 de mayo ).

    Por lo que respecta a la alegada ausencia de control judicial, tiene declarado esta Sala que esa exigencia puede quedar cumplida por distintas vías. La primera, cuando el Juez tenga conocimiento de los resultados de la medida a través de los informes que le ofrece la policía; la segunda, mediante la trascripción parcial de las cintas. Así, «si bien es cierto que hemos declarado que la autorización de prórroga de la medida debe tener en cuenta los resultados obtenidos previamente [...] a tal fin no resulta necesario, como pretenden los recurrentes, que se entreguen las cintas en ese momento por la autoridad que lleve a cabo la medida, pues el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo» ( ATC 11/2007, 15 de enero ). No resulta necesario a tal fin ni la aportación de las transcripciones literales íntegras, ni la audición directa por el Juez de las cintas originales. En las sucesivas resoluciones la legitimidad constitucional de la medida exigirá que el control judicial siga siendo efectivo, pero no que se expresen renovados presupuestos fácticos que, por definición, pueden ser los mismos que los que motivaron la inicial autorización de la injerencia ( STS 22-10-14 ).

  3. Los extremos que plantean los recurrentes en su motivo fueron objeto de respuesta por el Tribunal sentenciador, no en sentencia, sino en Auto dictado al efecto, de 22 de noviembre de 2013, al que se remite la sentencia que ahora se recurre.

    En dicho Auto se constata que la inicial solicitud de intervención -el 16-05-06- lo fue de seis números de teléfono, ofreciendo la fuerza solicitante información relativa a que, en el marco de investigaciones desarrolladas, respecto de actividades llevadas a cabo por un grupo organizado de personas residentes en Cartagena y su zona, para recepción y almacenamiento de alijos de hachís con entrada por vía marítima desde Marruecos, se tuvo conocimiento de que el 26 de abril, Samuel -titular de una línea de las que se solicitaba intervención- junto a su novia se desplazaría a un punto de la costa para recibir una partida de droga procedente de Marruecos, efectuando agentes de la unidad un seguimiento para abortar la operación, desde el domicilio de Samuel , al camión -de alquiler- que conducía. Detalla el informe el recorrido del vehículo, que iba acompañado por un Mercedes -a modo de lanzadera- en el que iba Domingo , cuyo teléfono es uno de los afectados, hasta Torreblanca (Castellón) incluyendo el alojamiento en un hotel, el contacto con los ocupantes de un BMW, documentado a nombre de una ciudadana colombiana, residente en Murcia, el contacto con el ocupante de otro Mercedes, titularidad de un ciudadano vecino de Melilla. Explica el oficio policial que el camión regresó, sin que en su camino de vuelta se adoptaran medidas de seguridad, a diferencia de lo ocurrido en el de ida; manifestado los agentes que la operación no se materializó. El oficio policial continúa detallando que se había sabido que Domingo estaba realizando gestiones para alquilar un camión en Cartagena, habiendo observado la víspera de la solicitud policial a dicho individuo acompañado de un varón de rasgos árabes, a bordo del Mercedes visitando empresas del sector.

    El Auto del Juez instructor adoptó la medida motivando su procedencia en los datos contenidos en el oficio, que resultan suficientes y en modo alguno simples sospechas o conjeturas. Además se trata de investigar la presunta organización dedicada a la introducción de droga desde Marruecos, constatándose la realidad de actividades concretas con intervinientes y vehículos determinados, encaminadas a este fin, aun cuando resultaran, por algún motivo, carentes de materialización.

    Acordadas el 16 de mayo las intervenciones -con cese de la de uno de los teléfonos, transcrito erróneamente, el día 17 de mayo, acordando la del número correcto-, se presentó nueva solicitud el día siguiente, participando al Juzgado que el citado Domingo junto a terceros, se había trasladado a Castellón para recoger un alijo de drogas, habiéndose comprobado que los colaboradores del citado alquilaron en Castellón un furgoneta para la recogida, que se iba a efectuar en las próximas horas. Se informaba en el oficio igualmente de la llegada a Castellón de personas de nacionalidad colombiana, alojadas en Marina DŽOr, facilitando el nombre de Juan Francisco , con el cometido de recoger la droga, siendo usuarios de al menos dos teléfonos; los investigados habían efectuado de madrugada labores preparatorias -situar a los alijadores en la playa, preparar lanchas neumáticas- pero desistieron ante la presencia de una patrulla de la Guardia Civil, posponiendo la operación para la noche del 18 al 19 de mayo. Igualmente, se indicaba que un individuo español fue el que ordenó abortar la operación y había coordinado al resto de participantes, interesando la fuerza policial la intervención de los dos teléfonos de los colaboradores colombianos y el de este individuo por el mismo plazo acordado para los números ya intervenidos. A lo que accedió el Auto de 18 de mayo.

    Se dispuso de datos, aptos para la ponderación por el Juzgado de la proporcionalidad y necesidad de la medida, cuya existencia se constata ahora, que autorizan a concluir que la resolución inicial y la subsiguiente fueron la respuesta judicial habilitante a una petición cursada por las fuerzas de seguridad que explicitaba los fundados indicios que, lógicamente, hacían pensar en una actividad delictiva.

    Lo que el régimen constitucional de autorización judicial de esta clase de medidas trata de asegurar es un uso de las mismas rigurosa y exclusivamente funcional a la persecución de algún delito; de gravedad bastante para que pueda entenderse proporcional y justificado el sacrificio del derecho; que no podría ir más allá de lo estrictamente necesario para los fines de la investigación ( STS 14-5-08 ). De todo lo expuesto conforme a la doctrina aplicable al caso se sigue el rechazo de la pretensión del recurrente sobre la nulidad de las intervenciones.

    Respecto del control judicial de la medida, asimismo cuestionado, también el Auto de la Audiencia -de 22 de noviembre de 2013- respondió a la denuncia que ahora se reitera en esta sede, explicando que, conforme a la doctrina atinente al caso de la que hemos hecho mención, la autoridad judicial fue informada por la fuerza solicitante, sin que sea preciso la audición de las intervenciones ni la lectura de las transcripciones. El Auto de la Audiencia expone que la aportación de las cintas se verificó el 27 de junio, siendo unidas las transcripciones, cotejadas las grabaciones, y ampliadas por la policía las transcripciones aportadas inicialmente, a la totalidad de las conversaciones con interés para la causa, certificando el Secretario que las grabaciones coincidían con las transcripciones. Por último, como el propio motivo menciona, las resoluciones fueron notificadas al Ministerio Fiscal.

    Todo lo expuesto pone de manifiesto que no se ha producido la vulneración de derechos que los recurrentes denunciaban.

    Lo que determina la inadmisión del primer motivo de ambos recursos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

SEGUNDO

Se formula el siguiente motivo de los recursos al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con los arts. 849.1 y 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. Ambos recurrentes se limitan a aducir, tras dar por reproducido lo alegado en el primer motivo, que, en cuanto al condenado Luis Pedro , salvo su detención en el lugar de los hechos, nada le relaciona con ellos, no aparece como interlocutor telefónico, tampoco oyó las conversaciones telefónicas, no pudiendo decir si era él o no. Se defiende la explicación ofrecida sobre la razón de su desplazamiento, se justifica la reacción de huir ante la presencia policial en el peaje.

    Por lo que respecta a Jose Miguel , se alega, asimismo, que su detención en el peaje de Martorell no implica participación alguna, en términos idénticos a los del otro recurrente.

  2. Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).

  3. La falta de soporte argumental de los motivos, más allá de la invocación de la pretendida falta de vinculación con los hechos, determina su inviabilidad. Siendo, como se ha visto y como razonó el Tribunal sentenciador, que las intervenciones telefónicas acordadas en autos no incurren en vulneración constitucional, la validez de las grabaciones y del resto del material determina la existencia de un acervo probatorio, que la sentencia de instancia expone en su fundamentación, de entidad incriminatoria suficiente para la condena de ambos recurrentes.

    Los hechos probados narran cómo los acusados Teodosio , Jose Miguel , Luis Pedro , Juan Francisco , Alberto y Arcadio , se concertaron para adquirir una importante cantidad de hachís procedente de Marruecos con el fin de proceder posteriormente a su distribución y venta. Proyectada la recepción de la mercancía por vía marítima inicialmente para el 18 de mayo de 2006, en zona próxima a las localidades castellonenses de Alcocebre y Torreblanca, el acusado Teodosio llevó a término las gestiones tendentes a alquilar el día anterior, 17 de mayo, una furgoneta en la que cargar el estupefaciente, contactando telefónicamente a tal fin con la agencia de alquiler de vehículos Totmovil sita en Castellón para hacer la consiguiente reserva, desplazándose finalmente hasta ella a bordo de un BMW en que viajaban igualmente otras dos personas; haciéndolo igualmente un turismo Ford Focus ocupado por otras tres personas, una de ellas el acusado Juan Francisco , persona a nombre de la cual se suscribió el contrato de alquiler, introduciéndose el mismo en el establecimiento y saliendo poco después conduciendo una furgoneta Volkswagen, la cual debía ser reportada el 19 de mayo siguiente.

    Ante la presencia en la zona de la Guardia Civil, los acusados desistieron de efectuar el desembarco del hachís en el lugar inicialmente acordado, conviniendo hacerlo a unos ciento cincuenta kilómetros más al norte, a cuyo fin se trasladaron, dirección Cataluña, la citada furgoneta en unión de un Citröen C3, un Volkswagen Golf, un Citröen C-15 y el Ford Focus viajando en los citados turismos los acusados precedentemente reseñados además de otras personas no identificadas. Sobre las 2'00 horas del 19 de mayo de 2006, los acusados Teodosio , Luis Pedro , Juan Francisco , Alberto y Arcadio , junto a otras personas no identificadas y mientras el acusado Jose Miguel permanecía en las proximidades, procedieron al efectivo desembarco del hachís en la playa de la Mora ubicada en el término municipal de Torredembarra (Tarragona), llevando los fardos desde una embarcación ligera, cuyas características no constan al no haber sido posible su incautación, hasta la referida furgoneta apostada en la zona. Verificada la carga, los acusados Alberto y Arcadio , junto al menos una persona no puesta a disposición del Tribunal, regresaron a bordo del Ford Focus hasta el apartamento que en Marina D'Or (Oropesa) había alquilado para ellos el acusado Teodosio , haciendo la reserva a nombre del Sr. Juan Francisco . Al propio tiempo, la furgoneta reemprendió la marcha dirección Barcelona por la A-7, siendo precedida por el Citröen C3 conducido por Teodosio , y en el que viajaba como usuario el recurrente Luis Pedro y seguida por el Volkswagen conducido por el recurrente Jose Miguel , de forma que los vehículos ligeros custodiaban a la furgoneta durante el trayecto al ignorado destino donde los acusados pretendían almacenar el estupefaciente.

    Una vez los citados vehículos llegaron sobre las 8'00 horas al peaje de Martorell, fueron interceptados por agentes que venían controlando a quienes se habían desplazado desde la localidad de Alcocebre (Castellón), tratando de darse a la fuga el recurrente Luis Pedro al reparar en la presencia policial, siendo finalmente detenido tras salir a la carrera del turismo en el que viajaba como usuario.

    Verificado un registro de la furgoneta, en su interior se aprehendieron un total de tres mil ciento veintiséis Kilogramos con seiscientos cuarenta y cinco gramos de hachís (3.126'645 Kg) con un porcentaje mínimo de THC de 3'14%, sustancia predestinada a su ulterior distribución a terceros y cuyo valor ascendía a 4.346.000 euros aproximadamente, así como dos teléfonos móviles. En el interior del Citröen C3 se ocuparon cuatro teléfonos móviles, siendo al menos los dos primeros utilizados por el acusado Teodosio . A su vez, dentro del Volkswagen se intervinieron tres teléfonos móviles utilizados por el recurrente Jose Miguel . Al acusado Teodosio , se le intervinieron 670 euros; al acusado Luis Pedro , 90 euros; al acusado Juan Francisco , 100 euros; y al acusado Jose Miguel , 290 euros.

    Los acusados Arcadio y Alberto , junto con un tercero, fueron detenidos horas después en las inmediaciones del apartamento que habían venido ocupando en Marina DŽOr, cuando iban a introducirse en el Ford Focus a bordo del cual regresaron a dicho apartamento, tras finalizar el desembarco del hachís y su carga en la furgoneta, interviniéndose en poder del primero de ellos un teléfono móvil y 120 euros, y en poder del segundo un teléfono móvil y 150 euros.

    Aun cuando el acusado Domingo tuvo inicialmente el propósito de participar en los hechos relatados, llegando incluso a desplazarse hasta Castellón, a raíz de haberse detectado la presencia de Guardia Civil en la zona donde estaba proyectado de inicio el desembarco del hachís que finalmente fue intervenido, dicho acusado se echó atrás de su inicial propósito ante el temor de que no saliera bien la operación, regresando a Cartagena en la tarde del día 18 de mayo de 2006, no habiendo participado por consiguiente ni en el desembarco del hachís y carga en la furgoneta, ni en su ulterior traslado hasta el peaje.

    El testimonio de los policías nacionales y de los agentes de vigilancia aduanera, reseñado con detalle en la sentencia, acredita que los recurrentes fueron detenidos en las circunstancias expuestas en los hechos, así como el recorrido de todos los vehículos, sus contactos y ocupantes, según los seguimientos efectuados y la entrada y salida en la zona de la playa, su detención y la huida del recurrente Luis Pedro ; del mismo modo el testimonio policial acreditó el inicial desplazamiento días antes del camión y el Mercedes y su contacto con un BMW. Estos mismos testimonios acreditaron la incautación de 121 fardos de hachís con peso de unos 30 kg el fardo.

    Por otro lado, el acusado Teodosio (que en el juicio oral manifestó no querer declarar), ante el Juez de Instrucción admitió que, cuando fue detenido, iban el recurrente Luis Pedro y él en su coche a Barcelona a buscar a unas compañeras y a la esposa e hijas del recurrente Jose Miguel . Por su parte éste, que en el juicio no contestó a las preguntas del M. Fiscal, negando a preguntas de su defensa cualquier intervención en los hechos, ante el Juez instructor coincidió con Teodosio al indicar que iba a Barcelona a buscar a su familia pues había alquilado un apartamento en Oropesa, que vivía en Barcelona con su mujer y su hija y que le acompañaba otro coche, un Citröen, donde iban un chico español y un amigo -el recurrente Luis Pedro -. Luis Pedro , que en el juicio no quiso contestar al M. Fiscal porque manifestaba no recordar nada, pese a lo cual a preguntas de su defensa negó los hechos, expuso ante el Juez que iba con Teodosio a Barcelona a buscar a unas amigas (nada dijo de ir a buscar a la familia de Jose Miguel ), venían de Oropesa y a Jose Miguel lo conocía por ser un amigo del barrio y que ese día iba en el coche propiedad del declarante acompañándoles. La sentencia razona lo ilógico de tales declaraciones, más allá de lo cual los acusados admitieron conocerse y venir viajando juntos. Todos coincidieron en desmarcarse de la furgoneta que viajaba entre los dos turismos cuando fueron interceptados en el peaje, extremo desvirtuado no sólo mediante el testimonio de los agentes, a través del cual quedó acreditado que los tres vehículos de desplazaron juntos desde Alcocebre, sino "de modo más que patente", mediante el contenido de múltiples conversaciones telefónicas que acreditan de modo indubitado el concierto, junto a otras, de las cuatro personas que viajaban en los citados turismos en orden a hacerse con el hachís desembarcado, conversaciones de las que la sentencia recoge ampliamente el contenido, respecto del recurrente Jose Miguel , del cual se concluye que, con Teodosio , tomaron la decisión de variar el lugar del desembarco más al norte de lo inicialmente previsto, y subrayando el Tribunal que el intento de fuga del recurrente Luis Pedro no se debió al miedo -ignorando que quienes les interceptaron fueran policías- sino a su intentó de no ser detenido al haber participado en el desembarco del hachís y estar en la comitiva que acompañaba a la furgoneta en que la sustancia se transportaba.

    Nada de ello se ve desvirtuado por los expuestos argumentos de los motivos examinados.

    Por lo que procede su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

TERCERO

El siguiente y último motivo de ambos recursos se formaliza al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación debida de los arts. 66.1.2 y 70.1.12, con relación al art. 370.1.3, con relación al 368, todos del CP , y aplicación indebida del apartado 1.1 del art. 66 del CP .

  1. Pretenden los recurrentes que, subsidiariamente, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada debe suponer la rebaja de la pena en dos grados. En todo caso, ni siquiera se ha valorado adecuadamente la atenuación. Porque se ha fijado la pena en tres años y cuatro meses, cuando la prevista en el art. 368 del CP comprende de uno a tres años de prisión, que con la agravación del art. 370.1.3 del CP -que permite incrementarla en uno o dos grados-, se situaría entre los tres años y los cuatro y medio, por lo que la pena impuesta resulta como el efecto de apreciar una atenuante simple.

  2. Considerar la atenuante como muy cualificada, de conformidad con lo contemplado en el art. 66.1.2, permite disminuir la pena en un grado (STS 190608). Efectuada la degradación de las penas en un grado por mor de la apreciación de una atenuante muy cualificada, el Tribunal deberá aplicar seguidamente la regla 1ª del art. 66 para establecer la concreta sanción ( STS 21-04-04 )

  3. Las alegaciones de los recurrentes pretenden, de un lado, que debió rebajarse la pena en dos grados; de otro, que es errónea la fijación de la pena impuesta por el Tribunal.

En cuanto a la primera cuestión, la sentencia ha valorado la dilaciones del procedimiento otorgándoles relevancia especial, pues ha aplicado una atenuante analógica muy cualificada, por lo que se ha considerado que el fundamento atenuatorio actúa con una especial intensidad, disminuyendo de modo relevante la necesidad de pena. Más allá de ello, y la consecuente rebaja de la pena en un grado, no se contienen en la fundamentación al respecto de la sentencia datos que evidencien la procedencia de rebajar la pena en dos grados, sino que el Tribunal estima procedente bajarla en un grado, tras haber destacado que estamos en un caso "que se ubicaría en el límite entre ella (la atenuante muy cualificada) y la simple atenuante". Dado que se ha apreciado el supuesto como encuadrable en el art. 370.1.3 del CP , la pena del art. 368 del CP ha de elevarse, por la agravación, siendo la procedente, a juicio del Tribunal, la superior en dos grados (Fundamento Jurídico noveno), por cuanto la cantidad de hachís superó ampliamente la determinante de la extrema gravedad. Eso determina una pena de cuatro años y seis meses a seis años y nueve meses de prisión, que el Tribunal rebaja en un grado, como se ha dicho, en virtud de la atenuante muy cualificada. Quedando la pena, por tanto, en un margen que comprende de 2 años y 3 meses a 4 años y 6 meses de prisión. Dentro de la cual se ha impuesto la de 3 años y 4 meses para los recurrentes, en la mitad inferior muy próxima al límite con la mitad superior.

No se constata la infracción legal denunciada.

Procede inadmitir el tercer motivo de casación, conforme a lo dispuesto en el art. 885.1 LECrim .

RECURSO DE Juan Francisco

CUARTO

Se formaliza por la representación procesal del recurrente un único motivo de casación, al amparo del art. 851.1 de la LECrim , por predeterminación del fallo.

  1. Alega el recurrente que no se ha apreciado la tentativa cuando no ha llegado a tener disponibilidad sobre la droga, como así se acredita en los hechos probados de la sentencia. No se ha acreditado que los imputados tuviesen alguna vinculación con el grupo de personas no identificadas que portaban el cargamento a España por vía marítima, siendo ellos, y no los encargados de su carga en la furgoneta, los que consuman el delito. El motivo cuestiona los argumentos de la sentencia para rechazar la apreciación de la tentativa.

  2. La predeterminación del fallo consiste en emplear expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado, asequibles tan sólo para los juristas y no compartidas en el uso del lenguaje común, con valor causal respecto al fallo y que suprimidas dejen el hecho histórico sin base alguna ( STS 25-4-05 ).

    Como principio general, al configurarse el delito de tráfico de drogas como de mera actividad y riesgo abstracto, resulta difícil concebir formas imperfectas de ejecución; siendo suficiente para la consumación del delito que la sustancia haya quedado sujeta a la voluntad del destinatario, sin necesidad de un contacto físico o de una posesión material de la droga. En definitiva, es problemático admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP , es difícil que en cualquier acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor, no pueda subsumirse en alguno de los verbos nucleares de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, siempre que se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado ( STS 28-10-05 ). En caso de transportes de fardos en una playa, como indica la STS de 25 de marzo de 2009 , no es aplicable la tentativa a quienes hubiesen acordado previamente el transporte hasta la playa ni a quienes, en contacto con esos, vigilaban la operación o hubiesen aportado los vehículos para el transporte al interior, supuestos en que no puede ser apreciada la tentativa, cuando iniciado ya el desembarco de los fardos, es interceptada la operación ( STS 20-07-10 ).

  3. Nada de ello sucede aquí, ni es siquiera lo que el motivo denuncia. El recurrente pretende que el delito se consumó sólo por los participantes en la remisión del cargamento de droga, y rechaza la tesis de la sentencia de que no hubo un permanente control policial -por ejemplo al efectuarse el desembarco de la sustancia-.

    Atendiendo a la doctrina que hemos expuesto, es innegable que el delito se consumó para el recurrente, como para el resto de los participantes en la recogida y transporte de la sustancia hasta la detención de la comitiva en el peaje, quienes actuaron desarrollando funciones previamente establecidas, como receptores del cargamento de hachís finalmente interceptado; participantes que, además, sin perjuicio del seguimiento policial finalizado con éxito, tuvieron en su poder la droga, tras recogerla y cargarla en la furgoneta alquilada al efecto y conducida por el ahora recurrente. Con este factum , no puede hablarse de tentativa delictiva en un delito contra la salud pública.

    De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

    RECURSO DE Arcadio

    y Alberto

QUINTO

Se formaliza por la representación procesal de los recurrentes el primer motivo de su recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y del derecho a un proceso con garantías y a una sentencia motivada.

  1. En el motivo se considera que la autorización de la intervención telefónica es nula, al decretarse sobre la base de conjeturas policiales sin justificación, sin determinarse delito o personas investigadas, existiendo relación causal de antijuridicidad entre el primer auto y el resto de la prueba producida, derivado de aquél.

    De otro lado, se aduce que los recurrentes mantienen su presunción de inocencia, que no ha sido desvirtuada, pues no han sido vistos, ni tan siquiera en el momento de los hechos, siendo detenidos a kilómetros del lugar de su comisión, sin justificarse su participación en aquéllos, ni la forma de ésta.

  2. El control que cabe hacer en el ámbito de recurso de casación se limita a los aspectos no comprometidos con la inmediación, si bien se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria ( STS 144/2007 de 22 de febrero ).

  3. Respecto de la genérica denuncia sobre la nulidad de las intervenciones telefónicas de autos, que el motivo contiene, basta remitirnos a lo expuesto más arriba respecto de la validez de la medida.

    En cuanto a la presunción de inocencia que se invoca, los ahora recurrentes han sido condenados en cuanto que, junto con otros acusados, se concertaron para adquirir una importante cantidad de hachís procedente de Marruecos con el fin de proceder posteriormente a su distribución y venta. Tras relatar el hecho probado los pormenores de la operación hasta la recepción de la droga, se concreta respeto de los recurrentes que, junto a los acusados Teodosio , Luis Pedro y Juan Francisco , y otras personas no identificadas, y mientras el acusado Jose Miguel permanecía en las proximidades, procedieron al efectivo desembarco del hachís en la playa de la Mora de Torredembarra, llevando los fardos desde una embarcación ligera, hasta la furgoneta apostada en la zona. Verificada la carga, los dos recurrentes, junto al menos con otra persona, regresaron a bordo del Ford Focus hasta el apartamento alquilado para ellos en Marina D'Or (Oropesa) por el acusado Teodosio , al propio tiempo que la furgoneta reemprendió la marcha dirección Barcelona por la A-7, siendo precedida por el Citröen C3 y seguida por el Volkswagen. Tras la detención de la comitiva y el registro de la furgoneta, en la forma que se describe en el hecho probado, se dice que los dos recurrentes, junto con el tercero mencionado, fueron detenidos horas después en las inmediaciones del apartamento que habían venido ocupando en Marina DŽOr cuando iban a introducirse en el Ford Focus a bordo del cual regresaron a dicho apartamento, tras finalizar el desembarco del hachís y su carga en la furgoneta, interviniéndose, en poder del primero de ellos un teléfono móvil y 120 euros, y en poder del segundo, un teléfono móvil y 150 euros.

    El Tribunal de instancia ha contado con una pluralidad de elementos de prueba indudablemente incriminatorios que le han permitido alcanzar la convicción expresada sobre la participación de los recurrentes. Partiendo de que no fueron detenidos en el peaje, viajando en alguno de los tres vehículos interceptados, está acreditado, porque ambos lo admitieron, que se trasladaron hasta Oropesa en unión de Juan Francisco , a cuyo nombre se suscribió el contrato de alquiler de la furgoneta donde se aprehendió el hachís, y quien la conducía en el instante de dicha aprehensión; y que ese desplazamiento se hizo en el vehículo de Juan Francisco , Ford Focus, con el que éste y dos personas más, no identificadas, fueron a la casa de alquiler de la que salió con la furgoneta, habiéndose trasladado también a dicho lugar el acusado Teodosio , a bordo del BMW. De otro lado, Teodosio reservó un apartamento en Marina DŽOr a nombre de Juan Francisco .

    Junto a ello, el testimonio policial acreditó que, una vez frustrado el desembarco en Castellón, se desplazaron hacia el Norte, saliendo en Torrebembarra, la furgoneta, los dos Citröen, el Volkswagen y el Focus.

    Finalmente, el contenido de las conversaciones telefónicas interceptadas, que la sentencia expone, revela la participación de los recurrentes en los hechos; parte la sentencia de las llamadas desde uno de los teléfonos del acusado Teodosio a teléfonos de los acusados Juan Francisco y el recurrente Arcadio , y de otra en que Teodosio menciona a su interlocutor que va con las llaves del Focus y va a recoger a los otros, oyéndose al final de otra su voz diciendo: "vámonos, vámonos, venga vámonos, aquí o allí, vámonos, venga Camilito, ese coche son ellos, no pasa nada, es el Focus, Focus, vale Alberto , nos vamos, está esto lleno de Guardia Civil, Alberto "; añadiendo el Tribunal el contenido de otras diversas, reseñadas con detalle, entre usuarios de varios teléfonos, posteriores a la detención de los acusados, que resultan significativas: "...se destripó todo eso", "marica, llegaron allá al hotel hermano y cogieron a todos huevón", "no yo, me encerré hermano, había una puerta abierta, yo no sabía si estaba cerrado y abrí y me metí y cerré eso y me quedé ahí", "... dijeron y fueron allá esos tíos y se llevaron a Alberto , a .... y a Arcadio ", "y yo me salvé, huevos yo eché para arriba hermano y me estaban buscando", "menos mal que nos vinimos, ...", "se destripó todo el mundo parecer.......los cogieron a todos ...", "a todos se fueron todos.... Juan Francisco , todos, todos, todos", "no me cuente", "nos salvamos tres".

    Por último se refiere por el Tribunal que la versión que ofrecieron los dos recurrentes, conforme a la cual habían acudido a pasar un fin de semana a Oropesa sin haberse movido de dicha localidad, carecía de lógica, quedó desacreditada por las conversaciones telefónicas transcritas, y por el hecho indubitado de que el Ford Focus a bordo del cual llegaron a los apartamentos Marina DŽOr se desplazase con el resto de vehículos ya reseñados hasta la localidad de Torredembarra. Además de haberlo hecho previamente hasta la empresa de alquiler en la que se arrendó la furgoneta donde se aprehendió la droga, extremo éste que admitió Juan Francisco al declarar en el juicio como se dijo, siendo éste una de las personas que llegaron hasta los apartamentos a bordo del Ford Focus junto con, al menos, los dos recurrentes, habiendo expuesto éstos en el juicio oral que dicho vehículo era precisamente de Juan Francisco .

    Y, a mayor abundamiento de ello, la detención de los recurrentes se produjo cuando trataban de marcharse a bordo del Focus precisamente horas después de haberse producido la aprehensión del hachís, cosa que resultaría inverosímil de haber sido cierta su versión, pues de no haber tenido participación alguna en los hechos no se explica cómo podían tratar de irse sin ni siquiera preocuparse por el paradero de Juan Francisco , persona que no sólo había viajado con ellos sino que era el titular del turismo.

    Por todo ello el motivo, en cuanto invocación de la presunción de inocencia, debe ser rechazado.

    Y procede su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

SEXTO

Se formula el segundo motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 28 del CP , del art. 368 y del art. 369 del CP .

  1. Se alega que, para el caso de entender que existe prueba de cargo suficiente para la condena, no queda acreditada la participación de los recurrentes en concepto de autores, pues no tienen dominio del hecho, sólo está probado que conocían los hechos, lo que les convierte en cómplices o encubridores. Sus actividades son propias de unos auxiliares de los autores, con una participación secundaria.

  2. En el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368. Y así, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor" ( STS 14-04-14 ).

  3. La proyección de la jurisprudencia precedente al caso impide aplicar la tesis sobre participación delictiva que se postula, dada la descripción concreta de la conducta de los recurrentes que se plasma en la sentencia impugnada. La conducta de los recurrentes desborda los excepcionales supuestos en que puede considerarse viable la complicidad en un tipo como es el art. 368 CP . Conductas como la aquí enjuiciada son catalogadas insistentemente por la jurisprudencia como "coautoría" ( STS 07-02-13 ).

Los recurrentes formaban parte del grupo que ejecutaba la acción delictiva, tal como lo acreditan los datos que se expusieron al examinar la prueba de su participación en los hechos. Se trata, pues, de coautores que intervinieron en una acción delictiva planificada.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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