ATS 1802/2014, 30 de Octubre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Quinta), se ha dictado sentencia de 29 de abril de 2014, en los autos del Rollo de Sala 112/2013 , dimanante del procedimiento abreviado 1186/2012-00, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de San Cristóbal de La Laguna, por la que se condena a Ezequias , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 60.000 euros, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Contra la mencionada sentencia, Ezequias , bajo la representación de la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Gómez Castaño, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba, que propuesta en tiempo y forma, era pertinente; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones; como tercer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías; como cuarto motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 368 y 16 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Jose Manuel Maza Martin.

El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba, que propuesta en tiempo y forma, era pertinente.

1. Aduce que solicitó, en su escrito de defensa, que se le diese copia de todas las conversaciones y mensajes de texto de los teléfonos intervenidos y que se accediese a la audición en plenario de todas y cada una de ellas.

   Así mismo, manifiesta que pidió el libramiento a la compañía telefónica de oficio para acreditar la titularidad de un teléfono, contestándosele por la Sala que se trataba de una diligencia que debería haberse instado en instrucción y no en el acto de la vista oral. Argumenta que las normas procesales determinan que el momento apropiado para solicitar la práctica de la prueba es en el escrito de calificación provisional.

   Añade que la Sala de instancia denegó la prueba solicitada en auto de 18 de diciembre de 2013, y que su defensa reiteró esta solicitud, al inicio de la vista oral, y formuló protesta, al serle denegada de nuevo.

   Argumenta que, al no haber tenido acceso a las conversaciones, parte de ellas, que no habían sido cotejadas por el Secretario Judicial, fueron manipuladas y, que otra parte de ellas, de sentido exculpatorio, no se incorporaron a actuaciones.

   Respecto del oficio librado a la compañía telefónica, argumenta que pretendía acreditar que los números intervenidos pertenecían a empresas en las que los usuarios eran diversos, de forma que se le han atribuido conversaciones en las que él no era realmente el interlocutor.

   Concluye sosteniendo que se le ha deparado indefensión.

2. Como requisitos de la censura casacional, consistente en la indebida denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma, aparte de su petición en tiempo y forma, ha señalado esta Sala los siguientes: a) que la prueba solicitada sea pertinente, en el sentido de que tenga relación directa con lo que se decida en la causa; b) que sea necesaria, en el doble sentido de relevante y no redundante; c) que sea posible, en cuanto pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar extraordinarias dificultades procesales; y d) que la falta de realización ocasione indefensión a la parte que la formuló y propuso como prueba.

   En cualquier caso, la decisión de la Sala sentenciadora de instancia ha de ser motivada, para que este Tribunal al resolver el recurso de casación, pueda conocer las razones de su desestimación. ( STS de 28 de enero de 2011 ).

3. Como la Sala de instancia lo estimó, las diligencias de prueba solicitadas por la parte recurrente eran reiterativas o innecesarias.

   Respecto a la entrega de las copias de las transcripciones y mensajes, hacía constar la Sala que la totalidad de las grabaciones (contenidas en 177 CDs) se encontraba incorporada a las actuaciones y, por lo tanto, desde el momento en que se levantó el secreto del sumario, estaban a disposición de las partes, pudiendo acceder a ellos, como lo demostraba que, en el tomo V, se practicaran diversas diligencias, aunque lo fuesen a iniciativa del coacusado no recurrente, orientadas a la realización de una comprobación fonométrica y que, en el escrito de conclusiones, la acusación solicitase la audición de los pasajes que le interesaban, con expresión de los puntos que estimaba de interés para su posición procesal. A mayor abundamiento, la Sala, a la vista de la dificultad para proceder a la audición de algunos de esos fragmentos, propuso a las partes una suspensión de la vista para proceder a incorporar esos pasajes dificultosos o para ampliar la solicitud de audición de los pasajes propuestos. Las partes, a la oferta hecha por la Presidencia de la Sala, contestaron solicitando la continuación de la vista.

   Respecto de la diligencia consistente en oficiar a la compañía correspondiente de teléfonos, para verificar la titularidad de un terminal, como acertadamente lo entendía la Sala a quo, no se trataba de una prueba determinante, ya que la práctica enseñaba, en muchas ocasiones, que era frecuente, por una simple razón de cautela, en un tipo de actividad como la que era objeto de investigación, utilizar teléfonos móviles, cuyo aparente titular era un tercero. Además, la Sala hacía constar que, no obstante lo anterior, se había intentado en las diligencias aclarar la identidad de las voces de las conversaciones interceptadas y que, en todo caso, para atribuir al recurrente las que se le atribuían, había contado con la testifical de los agentes que habían verificado la intervención y que, fruto de esa experiencia, se encontraban en condiciones de reconocer la voz del recurrente. A mayor abundamiento, la Sala subrayaba que, en el curso de las conversaciones, varias veces, se identificaba al interlocutor con el nombre del recurrente.

   En definitiva, ambas pruebas eran innecesarias. La primera porque la defensa del recurrente dispuso de momentos oportunos varios para hacerse con la disposición de la información que deseaba. La segunda, porque había más de un sólido indicio para estimar que, cualquiera que fuese la titularidad del terminal, quien participaba en esas conversaciones era Ezequias . En la intervención de las comunicaciones, el derecho que queda afectado, obviamente, no es el de quien es titular de la línea, sino el de quien es usuario y ve sus conversaciones y mensajes (en cuanto pertenecen a su esfera íntima), sometidas a conocimiento por terceras personas.

   De cuanto antecede, se desprende que la denegación de las diligencias solicitadas ni fue arbitraria ni inmotivada ni produjo, en el recurrente, merma de sus capacidades defensivas.

   Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

1. Mantiene que las intervenciones telefónicas eran de carácter prospectivo, sustentándose en un oficio policial que carecía de la necesaria objetividad.

   Argumenta que los oficios de la Policía solicitando la intervención no satisfacen los cánones constitucionales puestos de relieve por la jurisprudencia de esta Sala. Así, señala que en el oficio de 27 de marzo de 2012, se afirma que por informaciones confidenciales se tiene conocimiento de que dos personas podrían estar dedicándose al tráfico de cocaína, sin aportar dato alguno que corrobore o verifique esa afirmación.

   Denuncia, en definitiva, ausencia de motivación suficiente.

2. Los requisitos que según doctrina de esta Sala han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas son: 1º) La exclusividad jurisdiccional en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. 2º) La finalidad exclusivamente investigadora, en su caso, probatoria, de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo. 3º) La excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo. 4º) La proporcionalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida. 5º) La limitación temporal de la interceptación de las comunicaciones telefónicas. La Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza (artículo 579.3 º) períodos trimestrales individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal. 6º) La especialidad del hecho delictivo que se investigue pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos. 7º) La medida además, recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales. 8º) La existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia, así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase conveniente. 9º) La existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención de las telecomunicaciones la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste. 10º) Que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte. 11º) La exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención ( STS 9/2010, de 22 de enero ).

3. En el presente caso, no puede estimarse que las intervenciones telefónicas sean meramente prospectivas o inmotivadas. En primer término, el auto habilitante no se limita a una genérica referencia a la conveniencia de la medida, sino que plasma, específicamente, los datos más relevantes y, además, se remite al oficio policial en el que se solicita la intervención y en el que se hace mención a las plurales diligencias, pesquisas y seguimientos practicados antes de solicitar la medida. Así, se precisan en el auto inicial, las investigaciones hechas a un grupo de personas que realizan actos de tráfico en la céntrica Plaza de Weyler y del que resulta la intervención de un alijo de cocaína, en cuyo curso aparece el ahora recurrente.

   La aparición del recurrente es posterior a las iniciales investigaciones, que se centran en otras personas. La atención de los agentes se centra, entre otras, en Ezequias por sus previos antecedentes penales por delitos de tráfico de drogas (la conducta criminal que estaba siendo investigada).

   Por otro lado, la jurisprudencia de esta Sala ha admitido, en numerosas ocasiones, la validez de las informaciones anónimas o confidenciales para servir de notitia criminis y poner en marcha la investigación policial, aunque sean insuficientes como indicios para solicitar la intervención del teléfono (así, sentencia de 17 de diciembre de 2010 y las que en ella se cita).

   Así ocurre en el presente caso. Las informaciones confidenciales propician seguimientos, vigilancias y otras pesquisas que justifican la solicitud de intervención.

   En definitiva, el auto reúne las exigencias formales y materiales, requeridas por la jurisprudencia de esta Sala para acordar legalmente una intervención telefónica. Se fundamenta en un pródigo despliegue de gestiones y diligencias policiales que apuntan a una necesidad real y justificada de intervenir en la esfera de las comunicaciones privadas de los afectados.

   En consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

1. Afirma que la falta de acceso al material probatorio denunciada en el primer motivo de la presente resolución ha mermado sus capacidades defensivas.

2. El derecho a un proceso con todas las garantías supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación, y asimismo exige que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio sus tesis, y lo que es más importante, sus pretensiones probatorias, por lo que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías requiere que no se produzca indefensión ( STS de 10 de junio de 2003 ) ( STS de 28 de junio de 2011 ).

3. Desde óptica distinta, el recurrente reproduce una pretensión cuyo contenido queda englobado en la argumentación con que sostenía el primero de los motivos del recurso planteado. Nos remitimos al Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, para dar por repetidos los argumentos que conducen a estimar que no se le ha deparado al recurrente indefensión, por el motivo alegado, ni se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como cuarto motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Mantiene que la valoración de la prueba es parcial, desechando otras opciones interpretativas igual de lógicas que hubieran conducido a conclusiones distintas. Añade que la sentencia se apoya en lo que son simples conjeturas para fundamentar el pronunciamiento condenatorio y que, en plenario, no se procedió a la audición de conversación alguna ni se leyó pasaje alguno relativo a alguna transcripción de las conversaciones ni ninguna de éstas fueron cotejadas.

   Finalmente, señala que la Comisaría General de Policía Científica emitió informe de 18 de noviembre de 2013, afirmando, respecto de las intervenciones telefónicas practicadas a Roman . que las grabaciones presentan una calidad y cantidad insuficiente para su cotejo con fines identificativos.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004, de 4 de marzo ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

3. De la lectura de la sentencia combatida, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante para dictar sentencia condenatoria. La Sala tomó en consideración las transcripciones de la conversaciones telefónicas, sobre cuya legalidad ya se ha resuelto, en conexión con el resto de las prueba y, en particular, con las declaraciones de los agentes actuantes. La conexión del recurrente surge a raíz de un dispositivo de vigilancia establecido en torno a otras personas, y en el que aparece el recurrente que se encuentra a la sazón cumpliendo condena, en tercer grado, por un delito contra la salud pública. Las conversaciones telefónicas apuntan a que Ezequias y Roman van a entrar en contacto y, así, los agentes que declararon en el acto de la vista oral, relataron que el recurrente entra en contacto con Roman , deteniendo su vehículo a la altura de la gasolinera existente en la avenida Calvo Sotelo, que se desplazaron juntos, realizando algunas maniobras de evasión y retornando posteriormente, a la misma avenida, desde donde Roman se dirige a su casa y vuelve con una bolsa, en cuyo interior se encuentran 386,8 gramos de cocaína. Cuando se va a producir de nuevo el encuentro entre ambos, la Policía interviene, dándose a la fuga Roman .

   La Sala advertía que la tesis, blandida por la defensa de un encuentro casual, era insostenible. Ambos habían mantenido conversaciones previamente, supuestamente para la compra inacreditada de un vehículo, pero resultaba evidente que la razón del desplazamiento de Roman , desde Gran Canaria, donde reside, a Tenerife, como él mismo lo venía a reconocer, era la entrega de un paquete de droga. Por otro lado, Ezequias , persona vinculada durante tiempo al tráfico de drogas y con sendas sentencias en su contra por este delito, se desplaza, a su vez, desde la Isla de La Gomera a Tenerife, aduciendo que su suegra está ingresada en un Hospital en La Laguna, extremo que no se acredita en absoluto, pese a su facilidad en hacerlo y pese a la relevancia que tiene para la defensa del recurrente.

   En tales circunstancias, la conclusión del efectivo acuerdo entre ambos acusados para la distribución de la droga intervenida resulta lógica y ajustada a lo que dictan las reglas de la experiencia humana.

   Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 368 y 16 del Código Penal .

1. Mantiene que, conforme a los hechos declarados probados, debería haberse apreciado un grado de ejecución imperfecto, pues no hubo contacto alguno con la droga, no se acreditó la existencia de seguimiento alguno del recurrente desde que llegó a la isla y no había evidencia alguna de contacto previo entre los acusados.

2. Se ha dicho en relación con el delito de tráfico de drogas previsto en el art. 368 del CP , que se trata de un tipo penal desmesuradamente amplio, abierto, que llega a abarcar el ciclo de la droga en todas sus facetas, que empieza con los actos de cultivo y termina con la posesión con fines de difusión. De ahí que su configuración como delito de peligro abstracto, no de resultado, dificulte sobremanera la apreciación del delito en grado de tentativa, en la medida en que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del Código Penal de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (cfr. SSTS 27 de noviembre de 2008 , 24 de octubre de 2008 y 1 de julio de 2002 , entre otras muchas).

3. Conforme con la doctrina expuesta, la calificación de los hechos como delito consumado es correcta. El recurrente fue detenido, cuando, el día 18 de enero de 2013, se citó con el coacusado no recurrente Roman en una gasolinera sita en al Avenida de Calvo Sotelo de la localidad de La laguna de San Cristóbal y, después de recogerle en el vehículo Audi A que conducía, y realizar unas maniobras de distracción, regresaron a la Avenida citada y, desde allí, Roman se dirigió a su domicilio y volvió con una bolsa que contenía una caja de zapatos con dos paquetes con un total de 386,8 gramos de cocaína con riqueza del 92,6 %. El vehículo que conducía Ezequias fue interceptado por una patrulla policial en una parada de autobuses cercana, aprovechando Roman para salir huyendo y lanzar al tejado de un Colegio Mayor, allí existente, la bolsa que portaba y que fue inmediatamente recogida por la Policía.

En tales términos, se daba por probados que ambos acusados actuaban bajo concierto y tenían la posesión de la sustancia prohibida, inmediata y directa el coacusado Roman , y mediata el recurrente, sin ninguna repercusión a la hora de estimar el grado de ejecución del delito. En todo caso, la conducta descrita entra dentro de una actividad de favorecimiento al consumo de sustancias estupefacientes, con pleno encaje, como delito consumado, en el artículo 368 del Código Penal .

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: