ATS 1810/2014, 9 de Octubre de 2014

PonenteJOSE MANUEL MAZA MARTIN
Número de Recurso10446/2014
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1810/2014
Fecha de Resolución 9 de Octubre de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil catorce.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª), en autos nº Rollo de Sala 82/2013, dimanante de Diligencias Previas 1110/2012 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Vilanova y la Geltrú, se dictó sentencia de fecha 27 de marzo de 2014 , en la que se condenó "a Vicenta , como autora de un delito consumado contra la salud pública, por tráfico de estupefacientes que causan grave daño (cocaína), subtipo agravado de notoria importancia, concurriendo la circunstancia modificativa atenuante cualificada de colaboración con las Autoridades, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 500.000 €, con 50 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de 1/4 parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Plácido y Luis María , como autores del mismo delito, por tráfico de estupefacientes que causan grave daño subtipo agravado de notoria importancia, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de seis años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 100.000 €, y al pago de 1/4 parte de las costas procesales.

Que debemos absolver y absolvemos a Esperanza , de toda responsabilidad criminal, y declarando de oficio 1/4 parte de las costas procesales." .

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Plácido y Luis María , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María de los Ángeles Sánchez Fernández.

Los recurrentes mencionan como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2) al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración de los derechos a un proceso con garantías y al secreto de las comunicaciones; 3) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso con garantías; 4) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 368 y 369 del CP ; 5) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 16 del CP ; y 6) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 29 del CP .

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Maza Martin.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

La representación procesal de los recurrentes formula el primer motivo de recurso por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. Se argumenta en el motivo que la declaración de la coimputada no constituye prueba de cargo, cuestionando los recurrentes la veracidad de dicha declaración, frente a la versión de los acusados, sin que del resto de lo actuado se pueda concluir la participación de aquéllos en el delito.

  2. El control que cabe hacer en el ámbito de recurso de casación se limita a los aspectos no comprometidos con la inmediación, si bien se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Ha de reiterarse la asunción para la casación de la función de controlar que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 13-7-07 ). La prueba que se ha obtenido en el plenario cumple todos los estándares que hemos diseñado para que la declaración hetero-incriminatoria de un imputado sea constitucionalmente válida, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y de nuestra Sala Casacional, de manera que los rasgos que la definen son: a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y d) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso ( STS 10-04-14 ).

  3. Los recurrentes han sido condenados porque conforme se narra en el hecho probado de la sentencia recurrida, el 15-12-12 , la coacusada Vicenta llegó al aeropuerto de Barcelona procedente de Bogotá, portando 6 paquetes que aparentemente contenían café pero que, en realidad, contenían 2.563 gramos de cocaína, con una riqueza del 79% y un valor de 89.260 euros. Con la cooperación de la citada Vicenta se averiguó que los destinatarios del alijo eran los residentes en el nº NUM000 de la CALLE000 de Hospitalet de Llobregat, de nacionalidad colombiana, por lo que se obtuvo autorización judicial para la entrega controlada del paquete. Una agente de policía se hizo pasar por la transportista, una vez allí, y previo aviso esperó que alguien acudiera a recibirla, tras hacerle unas señas con la mano, los recurrentes se dirigieron hacia ella y le indicaron que les hiciera entrega de la maleta, a lo que ella respondió que se esperaran hasta que hubieran entrado en la finca. Los recurrentes le indicaron entonces que les acompañara hasta el nº NUM001 de la misma calle, y le franquearon el acceso al rellano, momento en que fueron detenidos.

Las manifestaciones de la acusada Vicenta , reconociendo que debía entregar la droga en la citada dirección a los dos destinatarios, junto a la prueba pericial de la sustancia incautada y las testificales de los agentes de policía que intervinieron en las actuaciones, constituyen la prueba de cargo bastante para enervar la presunción que el motivo invoca, estando acreditado que los recurrentes esperaban la sustancia, en tanto que, como narraron los policías que realizaron la entrega controlada, el padre indicó con gestos a la agente que se dirigiera al nº NUM001 , mientras vigilaba que nadie la seguía, allí el hijo la recibió y le indicó que le entregara la maleta, facilitándole el acceso al rellano.

En este caso, esta expuesta circunstancia constituye suficiente corroboración, por lo que esta censura casacional no puede prosperar. Máxime cuando la justificación de los recurrentes -esperaban a una amiga de un primo- para su conducta resulta inverosímil e incoherente con las precauciones adoptadas para recibir la maleta, además de carente de acreditación.

Concluir a la vista de lo expuesto en el análisis de la sentencia que los recurrentes participaron en el delito es la racional explicación de los hechos acreditados.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

SEGUNDO

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración de los derechos a un proceso con garantías y al secreto de las comunicaciones, en tanto que el tercer motivo de recurso se formula, asimismo, por vulneración del derecho a un proceso con garantías.

  1. Alegan los recurrentes en el segundo motivo que la condena se ha producido por prueba obtenida con infracción del derecho al secreto de las comunicaciones; ello porque el auto habilitador se apoya en escuchas cuya legalidad no puede ser verificada, al no constar en la causa los autos que las habilitaron, tratándose de intervenciones telefónicas anteriores. En el siguiente y tercer motivo de recurso, se aduce, sucintamente, que se ha condenado con infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, quiebra del principio de imparcialidad y equilibrio de armas "por integrar la Sala la omisión de la prueba de la concurrencia de habilitación legal para proceder a la interceptación de las comunicaciones por parte del Fiscal, siendo debidamente protestada la integración al amparo del art. 729 LECrim ".

  2. La indefensión con relevancia constitucional es aquella que nace de la eliminación o disminución sustancial de los derechos que le corresponden a las partes en razón de su situación en el proceso ( STS 14-5-01 ).

    El derecho de los justiciables a un proceso con todas las garantías que expresamente se reconoce en el art. 24.2 de la Constitución , no supone otra que el derecho a un proceso en que se cumplan y observen las garantías que el propio precepto enumera. Suelen citarse como concretas garantías del proceso que han sido expresamente reconocidas por el Tribunal Constitucional: el derecho a un Juez imparcial; la audiencia y contradicción de las partes; el principio acusatorio; la igualdad de las partes; las garantías relativas a los medios de prueba (no son válidas las obtenidas con vulneración de derechos fundamentales -- art. 11.1 LOPJ --) ; el principio de legalidad; la interdicción de la reformatio in peius; el derecho a que la sentencia condenatoria sea revisada por un Tribunal superior, etc. Ninguno de tales derechos puede decirse que haya sido vulnerado en el presente caso ( STS 10-12-01 ).

  3. La cuestión que plantean los recurrentes fue tratada por el Tribunal sentenciador como cuestión previa dirigida a analizar la pretensión de declarar la nulidad de las intervenciones telefónicas, pretensión formulada por la defensa de las dos acusadas, a la que se adhirió, entre otros, la defensa de los recurrentes. Se aducía que las intervenciones telefónicas acordadas en la presente causa se apoyaban en meras suposiciones y conjeturas derivadas de otras intervenciones practicadas en otras diligencias que afectaban a otros imputados. Debiendo haberse unido a la causa testimonios del auto inicial de esas diligencias y de todas sus prórrogas. La Sala sentenciadora en uso de la facultad que le otorgaba el art. 729 de la LECrim , acordó solicitar la remisión de aquellas diligencias, con cuya lectura se verificó la adecuada motivación y el cumplimiento de los requisitos debidos en el dictado de tales resoluciones.

    Con independencia de la resolución de la Sala al respecto de las facultades previstas en el art. 729 de la LECrim , dado el momento procesal en que se planteó la cuestión, lo relevante ahora es que, como dice la sentencia recurrida, la validez o no de las escuchas telefónicas -ajenas a los teléfonos de los recurrentes- deviene secundaria, en tanto que, en el plenario, la acusada Vicenta -en quien se apreció la atenuante específica del art. 376 del CP , como cualificada- confesó haber sido la transportista de la droga, y que facilitó los datos necesarios para detener a sus destinatarios en España, así como que estos últimos en ningún momento aparecen identificados nominalmente en las transcripciones. La citada acusada siempre mantuvo sus declaraciones -en sede policial, judicial y en la vista oral- ratificando sus manifestaciones incriminatorias contra los recurrentes, siendo corroboración de su reconocida participación en los hechos el testimonio policial de los agentes encargados de la aduana; valorando la sentencia como irrefutable la participación de los recurrentes a la vista del testimonio de los agentes que organizaron la entrega controlada.

    De todo lo cual se sigue la inadmisión de los motivos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

TERCERO

Se formula el cuarto motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 368 y 369 del CP .

  1. Alegan los recurrentes que de los hechos probados en la sentencia no se concluye la realización de los elementos típicos del art. 368 y del art. 369.1.5 del CP , sin que los recurrentes realizaran los hechos por los que se les condena.

  2. Este motivo de casación, ex art. 849.1 de la LECrim , en su propio contenido, solo permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado los preceptos pertinentes a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes ( STS 21-4-10 ).

  3. El presente motivo resulta improsperable en tanto que el hecho probado describe cómo los recurrentes eran los destinatarios de la droga intervenida y analizada en autos, dos kilogramos y medio de cocaína de elevada riqueza, todo ello según resulta de las pruebas practicadas, a las que se ha venido haciendo referencia. En consecuencia, no se aprecia la infracción denunciada.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 de la LECrim .

CUARTO

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 16 del CP , y en el sexto y último motivo se denuncia, por igual vía, la infracción del art. 29 del CP . Ambos motivos se pueden abordar de manera conjunta.

  1. Los recurrentes aducen que no ha quedado acreditada su participación en la operación previa al transporte de la droga desde Colombia, ni consta que su decisión de intervenir fuera previa a la intervención policial; tampoco está acreditado que fuesen los destinatarios de la droga, ni que hubiesen tenido su disponibilidad. La sentencia atribuye en parte a los recurrentes su participación por el hecho de ser colombianos. Se reiteran en el motivo las alegaciones sobre el desconocimiento por la acusada Ana de la identidad de los destinatarios de la droga, de que la entrega estaba anotada por ella en el nº NUM000 y no el nº NUM001 , donde vivían los recurrentes, en cuyo registro no se halló nada; así como que la sentencia dudó de la existencia del primo de los recurrentes, cuando ésta se halla acreditada por declaración de un agente policial. Sobre lo expuesto se aduce, en el motivo sexto de recurso, que la participación de los recurrentes, subsidiariamente, no puede exceder de la intensidad de un cómplice.

  2. En los casos de transporte de droga desde el extranjero, desde que el estupefaciente es remitido, desprendiéndose de él el suministrador y entrando en el circuito de transporte, se ha consumado el delito, tanto respecto del ultimo como del destinatario, aunque finalmente no llegue a su poder por el seguimiento e intervención policial. El trafico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de droga que el receptor habría previamente convenido ( STS. 4.10.2004 ) ya que puede considerarse "a disposición del destinatario final, pues a ellos está avocada" ( STS 7-2-07 ).

    La complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368. Y así, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor" ( STS 14-04-14 ).

  3. De nuevo el contenido del hecho probado determina la inviabilidad de ambos motivos que se sustentan, esencialmente, en argumentos de índole probatoria, ajenos al cauce de la infracción legal. Como razona la sentencia recurrida, tanto Vicenta como los recurrentes actuaron desarrollando funciones previamente establecidas, teniendo los recurrentes, como receptores de la cocaína, la misión de distribuir la sustancia en España. Lo que descarta que se les pueda considerar meros cómplices y sin posibilidad, de otro lado, de apreciar una tentativa en el delito, conforme a la doctrina que se acaba de exponer.

    En el último párrafo del motivo sexto los recurrentes aluden al error en la apreciación de las pruebas, respecto de la solicitud de la "consecución por todos los medios a la citación a declaración del primo D. Bienvenido , la cual no fue obtenida por dificultades del juzgado de su localización" impidiendo que pudiera corroborar lo dicho por los recurrentes, creándoles indefensión. Es evidente que esta alegación, así aducida, en modo alguno puede sustentar un motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, conforme a la reiterada jurisprudencia sobre el cauce del error de hecho.

    Tampoco supone un quebrantamiento del derecho a utilizar los medios de prueba, ya que en el recurso no se concretan los extremos que permitirían apreciar una posible denegación indebida de una diligencia de prueba. La sentencia expresamente señala que los acusados fueron incapaces de identificar nominalmente a su primo con indicación de dónde podía hallarse actualmente. Es más "ni tan siquiera contamos con prueba documental o indicios de que tal persona exista realmente".

    De otro lado, el quinto motivo dice que la parte recurrente "entiende que la sentencia no se han vigilado los principios de proporcionalidad y de necesidad de pena". Carece de más desarrollo esta afirmación, siendo que en modo alguno se constata la falta de proporcionalidad que se aduce, pues se trata de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, lo que determina un marco penológico de 6 a 9 años de prisión, habiendo impuesto a los recurrentes la pena de 6 años y 9 meses de prisión, es decir, dentro de la mitad inferior y próxima al mínimo; lo que, no concurriendo circunstancias modificativas y dado que se trata de dos kilos y medio de cocaína con una riqueza del 79%, resulta ajustado a la gravedad y circunstancias del hecho.

    De todo lo cual se sigue la inadmisión de los dos últimos motivos de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

    En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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