SAP Madrid 307/2014, 3 de Noviembre de 2014
| Ponente | GREGORIO PLAZA GONZALEZ |
| ECLI | ES:APM:2014:16559 |
| Número de Recurso | 95/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 307/2014 |
| Fecha de Resolución | 3 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0001867
ROLLO DE APELACIÓN Nº 95/2013.
Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 901/2009. Concurso ordinario nº 624/2008
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid
Parte recurrente: IGF CENTRAL PAPER, S.L.
Procuradora: Dª María del Carmen Azpeitia Bello
Letrada: Dª María Teresa Cabeza Sanz
Parte recurrida: CONSTRUCCIONES AURELIAN DAN, S.L.
Procurador: D. Luis José García Barrenechea
Letrado: D. Carlos Arredondo Díaz
SENTENCIA nº 307/2014
En Madrid, a tres de noviembre de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Alberto Arribas Hernández y D. Enrique García García, los presentes autos de incidente concursal sustanciado con el núm. 901/2009 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Dos de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día siete de octubre de dos mil diez.
Ha comparecido en esta alzada la demandante, IGF CENTRAL PAPER, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Carmen Azpeitia Bello y asistida de la Letrada Dª María Teresa Cabeza Sanz, así como la demandada, CONSTRUCCIONES AURELIAN DAN, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Luis José García Barrenechea y asistida del Letrado D. Carlos Arredondo Díaz.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la concursada IGF Central Paper, S.L., debo declarar y declaro no haber lugar a la resolución de los contratos suscritos con Construcciones Aurelian Dan, S.L., absolviendo a la parte demandada del pago que en concepto de indemnización de daños y perjuicios ha sido pretendido por la actora, imponiéndose las costas a la parte actora."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día treinta de octubre de dos mil catorce.
Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.
La concursada IGF CENTRAL PAPER, S.L. (en adelante IGF) interpuso demanda de incidente concursal por el que promovía la declaración de resolución de cuatro contratos de ejecución de obra suscritos, como promotora, con la mercantil CONSTRUCCIONES AURELIAN DAN, S.L. (en adelante AURELIAN DAN), como constructora. En cumplimiento de la cláusula penal prevista en los contratos para los retrasos en la terminación de las obras solicitaba que la demandada fuera condenada a abonar 823.600 euros, más los intereses legales de dicha suma.
La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil resultó desestimatoria de las pretensiones ejercitadas. La sentencia se refiere de manera conjunta a los cuatro contratos y señala que si hubo incumplimiento no ha sido con posterioridad a la declaración de concurso, que también hubo incumplimiento por la parte demandante, sin más especificaciones, y que no se advierte por la constructora demandada una voluntad rebelde al incumplimiento (sic), puesto que no basta un simple retraso en la ejecución.
Frente a la citada sentencia se alza el recurso de apelación interpuesto por la demandante IGF, reproduciendo los motivos en los que se sustentaba la resolución de los contratos.
Como quiera que es necesario analizar cada uno de los contratos vamos a examinar su contenido y las respectivas alegaciones por separado, refiriéndonos previamente a la facultad resolutoria de los contratos en el seno del concurso y a los presupuestos de la resolución. Hemos de añadir que el escrito de oposición al recurso se refiere en primer lugar a cuestiones que no inciden directamente en los aspectos controvertidos, como a la ejecución de los pagarés entregados como contragarantía por AURELIAN DAN a IGF o a la calificación del concurso.
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El ejercicio de la facultad resolutoria en el concurso.
Nos referirnos con carácter previo a la facultad resolutoria de los contratos en el seno del concurso dado que la sentencia recurrida menciona el momento en que se produciría el alegado incumplimiento, anterior a la declaración de concurso.
La facultad resolutoria en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento alegado fuera anterior a la declaración de concurso si se tratara de contratos de tracto sucesivo ( artículo 62.1 LC ).
Como quiera que los contratos de ejecución de obra no tienen tal carácter ( SSTS de 24 y 25 de julio de 2013 ) la facultad resolutoria solo podría ejercitarse en los supuestos en que el incumplimiento en que se sustenta la resolución fuera posterior a la declaración de concurso, en este caso de fecha 5 de febrero de 2009.
Hemos de añadir que la prolongación en el tiempo del incumplimiento de la prestación después de la declaración de concurso no obsta a la aplicación de la regla prevista en el artículo 62.1 LC ( STS de 25 de julio de 2013 ). En consecuencia, acreditado que se produjo el hecho en que se sustenta la resolución con anterioridad a la declaración de concurso, aunque se prolongue en el tiempo, resulta inviable el ejercicio de la acción resolutoria.
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La resolución del contrato. Presupuestos.
De acuerdo con la STS de 26 noviembre de 2001, "para que pueda tener lugar la resolución unilateral de un contrato con obligaciones recíprocas con fundamento en el art. 1124 del Código Civil es preciso que exista un incumplimiento de uno de los obligados y que la parte que solicita la resolución contractual haya cumplido, salvo que su falta de cumplimiento sea efecto o consecuencia anterior del otro. El incumplimiento determinante de la resolución ha de ser propio o verdadero, sin que baste el simple retraso, y tener la gravedad o entidad suficiente, tanto en el aspecto económico como en el jurídico para afectar a la sustancia del contrato frustrando las legítimas expectativas de la parte afectada. La voluntad de incumplir --que no se exige dolo--se puede revelar por diversos datos fácticos como el modo de producirse la actitud resistente al cumplimiento o el transcurso del tiempo, unido a la ausencia de una causa justificativa o de una explicación razonable. La base fáctica del incumplimiento o de la situación excusable han de ser aportadas y probadas por quienes las invoquen en su beneficio, si bien su diagnosis o trascendencia jurídica constituyen «questio iuris» verificable en casación.
En relación expresamente al contrato de arrendamiento de obra la STS de 4 de diciembre de 2013, con cita de la anterior de 10 de noviembre de 2011, establece como requisito para que proceda la resolución del contrato: La frustración del fin del contrato que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( sentencias 19 de noviembre de 1990, 21 de febrero de 1991, 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada "quiebra de la finalidad económica". Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin".
Con arreglo a lo expuesto, el incumplimiento debe alcanzar la trascendencia expuesta para poder dar lugar a la resolución.
Pasamos a analizar a continuación cada uno de los contratos.
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CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE DOS PISTAS DE PADEL Y VESTUARIO.
El contrato tiene fecha de 26 de mayo de 2008.
Precio: 232.881,12 euros, IVA inc.
Forma de pago: Según certificaciones mensuales de obra a 60 días desde la conformidad de la dirección facultativa, con retención del 5%.
Plazo ejecución: finalizaba el 26 de agosto de 2008.
Resolución: retraso en más de un mes en la terminación de la construcción (estipulación VI).
Cláusula penal: 1000 euros por cada día de retraso.
Se sustenta la resolución en que la obra apenas se inició, quedando paralizada en el mes de agosto de 2008, cuando debía estar finalizada. La paralización se debió al traslado de personal a otras obras.
Añade IGF que no se incumplió por su parte ninguna obligación de pago, puesto que la obra apenas se inició.
AURELIAN DAN sostiene que fue el administrador de IGF el que dio instrucciones de no acometer las obras porque el Ayuntamiento de Valdeolmos Alalpardo permitió una posterior recepción y una vez finalizadas las obras de las viviendas y chalets se negó a ejecutar estas obras porque habían empezado los impagos (pg. 6 del escrito de oposición). Señala que el contrato fue resuelto por acuerdo entre las partes y no se volvió a requerir la realización de estas obras. La obra ejecutada en las pistas de padel ascendió a 48.000 euros y se remite al doc. 1 de la contestación (que refiere una factura de 48.754,87 euros por trabajos en las pistas de padel no abonada).
Debemos señalar en primer lugar que no pueden aceptarse las posiciones de ninguna de las partes. Por un lado, es incongruente que AURELIAN DAN afirme que este contrato fue resuelto por acuerdo entre las partes, lo que...
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