ATS, 14 de Enero de 2015
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| Número de Recurso | 936/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 14 de Enero de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Enero de dos mil quince.
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- La representación procesal de Dª Raimunda , presentó el día 26 de marzo de 2014 escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada con fecha 20 de febrero de 2014, por la Audiencia Provincial de Lugo (Sección Primera), en el rollo de apelación nº 665/2013 , dimanante del juicio de divorcio nº 1284/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lugo.
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- Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 31 de marzo de 2014 la referida Audiencia Provincial tuvo por interpuestos los recursos y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, habiéndose notificado dicha resolución a las partes litigantes, por medio de sus respectivos Procuradores.
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- Por medio de escrito presentado, el día 24 de abril de 2014, en el Registro General del Tribunal Supremo, la procuradora Dª María Belén San Román López en nombre y representación de Dª Raimunda , se personó en el presente rollo como parte recurrente. Con fecha 30 de abril de 2014, la procuradora Dª Gracia López Fernández, en nombre y representación de D. Germán , presentó escrito personándose en calidad de parte recurrida. Es parte interviniente el Ministerio Fiscal.
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- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
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- Mediante Providencia de fecha 23 de septiembre de 2014, se acordó poner de manifiesto a las partes personadas, por el plazo de diez días, las posibles causas de inadmisión de los recursos.
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- Con fecha 14 de octubre de 2014, tuvo entrada el escrito de la procuradora Sra. San Román López, en la representación que ostenta, mediante el cual formuló las alegaciones que tuvo por conveniente en favor de la admisión de los recursos interpuestos. Por la procuradora de la parte recurrida, Sra. López Fernández, con fecha 15 de octubre de 2014, se presentó escrito de alegaciones por el que interesa la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal con fecha 20 de octubre de 2014 se presentó escrito de alegaciones por el que solicita la inadmisión de los recursos interpuestos.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan.
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- Se ha formalizado recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra una sentencia que ha sido dictada vigente la Ley 37/2011 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en un juicio de divorcio seguido por razón de la materia. Por tanto el cauce de acceso al recurso de casación es el previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
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- El RECURSO DE CASACIÓN se ha interpuesto al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC . y se fundamenta en dos motivos.
En el primero de ellos se alega la infracción del artículo 92 del Código Civil por entender que la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo recogida en las sentencias de 8 de octubre de 2009 , de 22 de julio de 2011 y de 9 de marzo de 2012 . La recurrente considera que en el caso que nos ocupa no se dan los requisitos para otorgar la guarda y custodia compartida, dado que existe una situación de conflictividad entre los cónyuges que se agravará cuando sean los cónyuges los que se tengan que alternar en el uso de la que fue vivienda familiar por semanas.
En el segundo motivo, se alega la infracción del principio de protección del menor en relación con la valoración que de la prueba practicada hace la sentencia recurrida y en relación con el artículo 92 del Código Civil por entender que el interés del menor estará salvaguardado si se otorga la guarda y custodia a la madre.
El RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL se articula en dos motivos, en los que se alega la infracción de los artículos 346 , 347 y 436 LEC en cuanto a la contradicción de la prueba pericial practicada y del artículo 24 de la Constitución Española por entender vulnerado el derecho a los medios de prueba y a la tutela judicial efectiva.
Utilizado en el escrito de interposición del recurso de casación el cauce del interés casacional, dicha vía es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
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- Examinado el recurso de casación, el mismo incurre en sus dos motivos en la causa de inadmisión de falta de concurrencia de los presupuestos que determinan la admisibilidad de las distintas modalidades del recurso de casación ( arts. 477.2 y 483.2.3º de la LEC ) por inexistencia de interés casacional dado que el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas del caso, por no oponerse la resolución recurrida a la jurisprudencia de esta Sala y pretenderse, en definitiva, una nueva valoración de la actividad probatoria.
Efectivamente, en el caso examinado el interés casacional resulta inexistente, en la medida que la sentencia impugnada con aplicación de reciente doctrina de esta Sala en materia de custodia compartida y teniendo en cuenta el conjunto de datos obrantes en las actuaciones e interés del menor, considera que concurren las circunstancias precisas para acordar la custodia compartida, manteniéndose las menores en el hogar familiar y debiendo ser los cónyuges los que se alternen en el uso del mismo por semanas. Así, considera la sentencia recurrida que ambos progenitores reúnen condiciones y poseen habilidades y estilos educativos adecuados, estando las hijas vinculadas afectivamente tanto al padre como a la madre por lo que una custodia de carácter único plantearía un riesgo de desplazamiento afectivo de una o de otra figura, por lo que el interés de los menores aconseja una guarda y custodia compartida; a ello ha de añadirse que el Ministerio Fiscal también se mostró conforme con dicho régimen.
Y es que si examinamos la sentencia recurrida a la luz de la más reciente doctrina de esta Sala (que la propia recurrente cita, pero en apoyo de sus pretensiones) resulta que no se opone en modo alguno a la misma, ya que la recurrente, en su primer motivo, parece centrarse en la supuesta conflictividad existente entre los cónyuges que entiende se agravará cuando se aplique el régimen de custodia compartida, cuando lo cierto es que tiene dicho esta Sala, entre otras muchas en STS 370/13 de 7 de junio de 2013 (RC 1128/12 ) que «[ e]n relación a la conflictividad entre los cónyuges, la sentencia de 22 de julio de 2011, dictada en el RC núm. 813/2009 declaró que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ». Es más, la propia sentencia declara que habrán de ser los propios padres los que velen por el interés de los menores adaptándose al nuevo escenario y buscando soluciones más convenientes, aplicándose el régimen previsto en la sentencia solo a falta de acuerdo entre ambos.
Por último, respecto del segundo motivo, a través de una pretendida vulneración del principio del interés del menor, la recurrente pretende, en definitiva, que se vuelva a revisar la prueba practicada (en concreto, el informe del IMELGA) para así obtener una resolución favorable a sus propios intereses, convirtiendo el recurso de casación en una tercera instancia, cuando tiene también dicho con reiteración esta Sala que «... "la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre", tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo , con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio . La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" » ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 antes reseñada), lo que no sucede en este caso en el precisamente se ha resuelto acordando la guarda y custodia compartida (régimen que hoy en día, y de acuerdo con la más reciente doctrina de la Sala, ha de considerarse el "normal e incluso deseable" como declara la STS de 29 de abril de 2013, RC 2525/2011 ).
No pueden tomarse en consideración las alegaciones vertidas por la recurrente en su escrito de fecha 14 de octubre, pues no hacen más que incidir en los mismos argumentos utilizados en el recurso y a los que se ha dado cumplida respuesta.
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- La irrecurribilidad en casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 .
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- Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000 , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y habiendo presentado alegaciones la parte recurrida, procede la imposición de costas a la parte recurrente.
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- La inadmisión de los recursos determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
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) NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de Dª Raimunda , contra la Sentencia dictada, con fecha 20 de febrero de 2014, por la Audiencia Provincial de Lugo (Sección Primera), en el rollo de apelación nº 665/2013 , dimanante del juicio de divorcio nº 1284/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lugo, con pérdida del depósito constituido para recurrir.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas del recurso a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, previa notificación de esta resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno de conformidad con lo establecido en el art. 473.3 y 483.5 de la LEC .
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
