ATS, 23 de Diciembre de 2014

PonenteFRANCISCO MARIN CASTAN
Número de Recurso975/2014
ProcedimientoCIVIL
Fecha de Resolución23 de Diciembre de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil catorce.

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. - La representación procesal de D. Efrain presentó el día 11 de marzo de 2014, escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada con fecha 7 de febrero de 2014, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª), en el rollo de apelación nº 333/2013 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas de divorcio nº 252/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid.

  2. - Mediante diligencia de ordenación de fecha 3 de abril de 2014 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes el día 4 de abril de 2014.

  3. - La procuradora Dª. Sofía Pereda Gil, en nombre y representación de D. Efrain , presentó escrito ante esta Sala con fecha 9 de abril de 2014, personándose en calidad de recurrente , mientras que el procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de Dª. Florinda , presentó escrito el día 8 de abril de 2014, personándose en concepto de parte recurrida .

  4. - Por providencia de fecha 30 de septiembre de 2014 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

  5. - Mediante escrito presentado el día 29 de octubre de 2014 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC 2000, mientras que la parte recurrida, por escrito de 4 de noviembre de 2014, muestra su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal por informe de 27 de octubre de 2014 se muestra conforme con las causas de inadmisión.

  6. - Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - Interpuestos recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, dichos recursos tienen por objeto una sentencia dictada en un juicio de modificación de medidas de divorcio contencioso que fue tramitado en atención a la materia, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).

  2. - El recurso de casación se interpone en un único motivo denunciando la infracción del art. 92.8 del Código Civil , entendiendo que la sentencia recurrida no respeta la jurisprudencia de esta Sala a la hora de valorar el prevalente interes del menor en relación con la custodia compartida, debiendo tener en cuenta los criterios determinados por la misma como son: la práctica anterior de los padres respecto del menor, las relaciones personales de los padres, los deseos manifestados por los menores, números de hijos, cumplimiento por parte de los padres de su deberes, respeto mutuo, acuerdos adoptados por los progenitores, ubicación de los domicilios, horarios y actividades de unos y otros, etc. Se citan las SSTS de 8 de octubre de 2009 , 11 de marzo de 2010 , 10 de enero de 2012 , 9 de marzo de 2013 , 29 de abril de 2013 y 25 de mayo de 2012 , entre otras, al considerar que la sentencia recurrida no ajusta los hechos que examina a la doctrina de esta Sala contemplada en las sentencias citadas.

  3. - El recurso de casación interpuesto incurre en la causa de inadmisión de falta de indicación en el encabezamiento o formulación del motivo de la jurisprudencia que se solicita de la Sala Primera del Tribunal Supremo que se fije o se declare infringida o desconocida ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ) e inexistencia del interés casacional alegado ( art. 477.2.3 y 483.2.3º LEC ). Esto es así por cuanto: a) la parte recurrente no indica de manera clara y precisa en el encabezamiento del motivo cual es exactamente la jurisprudencia de esta Sala que pretende se declare infringida, debiendo acudir al cuerpo del recurso para poder deducirlo, lo que de por si supone causa de inadmisión del recurso, como viene recogido en Acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 30 de diciembre de 2011; b) en causa de inexistencia de interés casacional prevista en el art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC 2000 , tal y como se recogen en el mencionado Acuerdo de esta Sala de fecha 30 de diciembre de 2011, porque el recurrente parte de la base de que no se ha tenido en cuenta los distintos parámetros fijados jurisprudencialmente para determinar el prevalente interes del menor a efectos de poder acordar la guarda compartida, obviando que debe poder revisarse la situación del menor en defensa de este prevalente interes, no se tiene en cuenta que existe poco menos que una custodia compartida de facto, debiendo acordarse la custodia compartida para que la menor no tuviera que volver a casa de la madre los días de la semana en los que se encuentra con su padre, debiendo tenerse en cuenta la aptitud y actitud del padre en el desempeño del cuidado de la menor. Sin embargo, la recurrente con este razonamiento está obviando que la sentencia recurrida sí aplica la doctrina contemplada en las sentencias citadas para fundar el interes casacional, pero basándose en una base fáctica que es obviada por la parte recurrente y es que ha tenido en cuenta el prevalente interes de la menor, la situación de la misma y sus relaciones con sus padres, a fin de concluir que se considera más acorde con dicho interes el mantenimiento de la situación existente hasta la fecha, conservando la custodia la madre, con amplias visitas a favor del padre, dada la buena aceptación y adaptación de la menor a dicho régimen, la existencia de acuerdo inicial de los padres en dicho sentido, la inexistencia de alteración de las condiciones existentes en el momento en que se acordó la medida con el acuerdo de los padres, así como el hecho de que la custodia compartida ni siquiera fue defendida como medida principal por el padre en la modificación de medidas que instó anteriormente y de la que desistió, por lo que no se aprecian circunstancias que aconsejen la adopción de la custodia compartida, dejando de lado la situación existente y que resulta beneficiosa para la menor. Por ello, mal puede entenderse vulnerada la jurisprudencia citada, ya que la misma es aplicable y, de hecho, la sentencia recurrida la aplica, entendiendo que el prevalente interes del menor se salvaguarda acordando la custodia compartida, dada la base fáctica y las circunstancias particulares concurrentes, que resulta obviada por la parte recurrente, que configura su recurso mostrando su disconformidad con la valoración de los hechos efectuada por la sentencia y no sobre la real oposición de la sentencia recurrida a una jurisprudencia que no es infringida, por lo que el interes casacional alegado no concurre.

  4. - Determinado en este momento procesal la inadmisión del recurso de casación por las causas de inadmisión expuestas, se ha de inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal, de conformidad con lo previsto en el art. 473.2, en relación con la Disposición final 16ª , apartado 1, regla 5ª, apartado segundo, LEC 2000 .

    Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473.2 y 483.4 LEC 2000 , cuyos siguientes apartados, el 3 y el 5, respectivamente, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.

  5. - Siendo inadmisibles los recursos, ello determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

  6. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto de causas de inadmisión y presentadas alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.

LA SALA ACUERDA

  1. )NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN NI EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de D. Efrain contra la sentencia dictada con fecha 7 de febrero de 2014, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª), en el rollo de apelación nº 333/2013 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas de divorcio nº 252/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid.

  2. )DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

  3. ) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente .

  4. ) CON PÉRDIDA de los depósitos constituidos.

  5. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 473.2 y 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.

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