ATS, 11 de Noviembre de 2014

PonenteIGNACIO SANCHO GARGALLO
Número de Recurso2653/2013
ProcedimientoCIVIL
Fecha de Resolución11 de Noviembre de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

AUTO

En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil catorce.

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. - La representación procesal de D. Ezequiel y Dña. Cristina presentó el día 28 de octubre de 2013 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada, con fecha 25 de septiembre de 2013, por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 3ª), en el rollo de apelación nº 129/2013 , dimanante de los autos de incidente concursal nº 534/2010 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos.

  2. - Mediante diligencia de ordenación de fecha 20 de noviembre de 2013 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes el 21 de noviembre de 2013.

  3. - La Procuradora Dª Cristina Matud Juristo, en nombre y representación de D. Ezequiel y Dña. Cristina presentó escrito ante esta Sala el 3 de diciembre de 2013 personándose en calidad de recurrente. El Procurador D. Alejandro Escudero Delgado, en nombre y representación de "Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U.", presentó escrito ante esta Sala con fecha 29 de noviembre de 2013 personándose en calidad de recurrida.

  4. - Por providencia de 8 de julio de 2014 se pusieron de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión de los recursos interpuestos.

  5. - Mediante escrito presentado el 3 de septiembre de 2014 la parte recurrente muestra su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto, alegando que la sentencia es susceptible de los recursos interpuestos. La parte recurrida no ha formulado alegaciones.

  6. - La parte recurrente constituyó los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Ignacio Sancho Gargallo .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - El presente recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación fue interpuesto contra sentencia recaída en un incidente concursal tramitado en atención a la materia, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011), lo que exige acreditar la existencia de interés casacional.

    El escrito de interposición del recurso de casación se fundamentó al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 de la LEC , esto es, por presentar la sentencia recurrida interés casacional por oponerse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, vía que resulta adecuada tras la reforma operada por Ley 37/2011 y se desarrolló en dos motivos. En el motivo primero se alegó como infringido el art. 1852 del CC entendiendo que la Sentencia de la Audiencia en la aplicación de dicho artículo se oponía a la interpretación que el Tribunal Supremo había realizado de la referida norma en SSTS de 5 de septiembre de 2013 , 4 de diciembre de 2008 , 1 de julio de 1988 , 8 de mayo de 2002 , 19 de mayo de 2005 , 3 de febrero de 2009 y 15 de noviembre de 2011 . Argumentaba que la doctrina pronunciada por esta Sala en cuanto a la interpretación del art. 1852 del CC se refiere a una actuación o una abstención que produzca un perjuicio al fiador, alegando que la conducta de Caja España ante la exclusión del crédito por la Administración concursal de Tebycon por considerar que el mismo derivaba de un contrato de factoring sin recurso, consistente en no formular reclamación alguna contra ella, absteniéndose de impugnar el informe en la forma prevista en el art. 96 de la LC , incurre en la conducta omisiva contemplada en el art. 1852 del CC . Según los recurrentes, Caja España realizó una conducta negativa dejando de hacer lo que legalmente correspondía para salvaguardar el derecho de subrogación de los recurrentes y del resto de fiadores, al no ejercitar las acciones oportunas para mantener su crédito frente a Tebycon a fin de no perjudicar el interés de los recurrentes y demás fiadores, haciendo que con su conducta estos se hayan visto privados de un medio útil previsto legalmente para poder resarcirse frente al deudor principal, perdiendo el derecho de subrogación que legalmente tienen reconocido y siendo irrelevante que ellos hubieran comunicado el crédito, pues no es esta circunstancia la que impide la subrogación, sino que lo que les impide hacerlo es que dicho crédito quedó excluido del concurso debido a la actuación de la entidad financiera que se aquietó a la misma.

    En el segundo motivo se invoca la infracción del art. 1850 del CC y la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando al efecto las SSTS de 21 de mayo de 1997 , 19 de abril de 2006 , según la cual la liberación de uno de los cofiadores, entendida esta como condonación de la obligación, realizada por el acreedor aprovecha a los demás fiadores que no hayan prestado su consentimiento. En este motivo se plantea la cuestión de por qué los actores no han quedado liberados de sus obligaciones como fiadores de Tebycon SAU a consecuencia de la liberación que Caja España efectuó de los cofiadores D. Norberto y Dña. Zulima al no comunicar el crédito derivado del contrato de factoring en el concurso de estos, siendo todos fiadores solidarios.

    Interpone igualmente recurso extraordinario por infracción procesal al amparo de los ordinales 469.1.2º y 4º alegándose en dos motivos la infracción de los arts. 120.3 CE , 218.2 y 465.5 de la LEC y 24 CE por motivación arbitraria e irracional. En el motivo primero se alega que la sentencia recurrida, al desestimar la demanda con base en el art. 85.2 de la Ley Concursal , incurre en motivación arbitraria e irracional toda vez que Caja España en ningún momento fundamentó su oposición a la demanda o su recurso de apelación en esta causa que la sentencia recurrida aplica como exclusiva motivación del fallo desestimatorio de la demanda, no siendo esta cuestión sometida a contradicción de las partes en ninguna de las dos instancias, ya que lo que ha sostenido Caja España es que la exclusión del crédito derivado del contrato de factoring en el concurso de Tebycon no implicaba su inexistencia, ni tampoco la renuncia o la imposibilidad de reclamarlo al resto de los obligados solidarios. En cambio, en la sentencia recurrida se razona que la exclusión de dicho crédito en el concurso de Tebycon supone que este se ha extinguido y que los actores no pueden exigir de la concursada y deudora principal el cobro de cantidad alguna, viéndose privados de su derecho de subrogación, pero añade que la imposibilidad de la subrogación es imputable a la propia actuación de los actores, por no comunicar su crédito, en aplicación del art. 85.2 de la Ley Concursal .

    En el segundo motivo se alega que la sentencia no realiza motivación específica en la que exteriorice la razón de la desestimación de la segunda causa en la que descansa la pretensión deducida en la demanda consistente en que se declare que los actores han quedado liberados en todas las obligaciones contraídas como fiadores en el contrato de factoring otorgado por Tebycon y Caja España por aplicación del art. 1850 del CC , por cuanto Caja España liberó a los cofiadores D. Norberto y Dña. Zulima de las obligaciones que estos habían contraído conjunta y solidariamente con los actores en el citado contrato.

  2. - Analizando en primer lugar el recurso de casación, hay que decir que este, pese a las alegaciones que efectúa la parte recurrente en escrito presentado el 3 de septiembre de 2014, incurre en sus dos motivos en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 477.2.3 y 483.2.3º LEC ), ya que la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada, sino que precisamente en aplicación de la misma llega a la conclusión de que la entidad financiera demandada, acreedora de la obligación principal garantizada con el afianzamiento entre otros de los ahora recurrentes, no realizó ningún hecho que impidiera a los fiadores subrogarse en su posición, puesto que aunque admite que Caja España no hiciera todo lo posible para que su crédito se reconociera con el carácter de concursal ordinario en la masa pasiva del concurso y optara por reclamar en vía ejecutiva a los dos fiadores que no estaban en concurso las cantidades adelantadas a Tebycon en lugar de adentrarse en un procedimiento concursal, añade que esta no era la única que podía haber insinuado su crédito en el concurso, ya que el art. 85.2 de la Ley Concursal atribuye legitimación para comunicar el crédito no solo al acreedor, sino a cualquier interesado, incluyéndose por tanto dentro de este concepto a los ahora recurrentes. De ahí que no pueda decirse que los mismos se hayan visto perjudicados por hecho o actuación alguna del acreedor, contrariamente a lo que defiende la parte recurrente. Lo mismo cabe decir respecto al segundo motivo el cual también incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional puesto que la jurisprudencia invocada carece de consecuencias para la decisión del conflicto atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida. La parte recurrente mantiene que debe quedar liberada de sus obligaciones como fiadores de Tebycon por la liberación que la acreedora Caja España efectuó a los otros cofiadores, D. Norberto y Dña. Zulima , cuando lo cierto es que la sentencia nada dice al respecto ni trata esta cuestión salvo cuando analiza los hechos que la recurrente dice haber realizado Caja España en perjuicio de su derecho de subrogación, tanto en el concurso del deudor principal Tebycon, como en el concurso de los otros dos fiadores con los que los ahora recurrentes se obligaron solidariamente. Por tanto tal impugnación no puede prosperar, ya que atendiendo al Fundamento de Derecho Tercero, la razón esencial de decidir, es que no concurren los elementos que permiten la aplicación del art. 1852 del CC porque el art. 85.2 de la Ley Concursal atribuye legitimación para comunicar el crédito no solamente al acreedor, esto es, a Caja España, sino a cualquier interesado, de manera que los recurrentes como fiadores bien pudieron realizar dicha comunicación para el caso de que Caja España no hubiera comunicado el crédito en el concurso de los otros dos fiadores.

    En la medida en que ello es así, la parte recurrente articula el recurso de casación desde una contemplación de los hechos y una ratio decidendi diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que le perjudican, al partir de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida y que sirve de apoyo a las conclusiones obtenidas que deben mantenerse incólumes en casación, con la consecuencia de que respetada tal base fáctica ninguna infracción se ha producido, de suerte que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria siendo por tanto el interés casacional alegado inexistente.

  3. - Determinado en este momento procesal la inadmisión del recurso de casación por la causa de inadmisión expuesta, se ha de inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal, de conformidad con lo previsto en el art. 473.2, en relación con la Disposición final 16ª , apartado 1, regla 5ª, apartado segundo, LEC .

    Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473.2 y 483.4 LEC , cuyos siguientes apartados, el 3 y el 5, respectivamente, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.

  4. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto de causas de inadmisión y no habiendo efectuado alegaciones la parte recurrida ante esta Sala, no procede hacer expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte recurrente.

  5. - Inadmitidos los recursos y firme la sentencia recurrida ello determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

LA SALA ACUERDA

  1. ) NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de representación procesal de D. Ezequiel y Dña. Cristina contra la sentencia dictada, con fecha 25 de septiembre de 2013, por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 3ª), en el rollo de apelación nº 129/2013 , dimanante de los autos de incidente concursal nº 534/2010 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, con pérdida de los depósitos constituidos.

  2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

  3. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.

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