STS, 19 de Noviembre de 2014

Con fecha 2 de julio de 2012, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gerona, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Desestimando la demanda formulada por Dª Manuela absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a Dª Edurne de todas y cada una de la peticiones contenidas en la misma, y por ende se confirma, la resolución recurrida."

Al fracasar las solicitudes de revisión fáctica luego instadas en suplicación, los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1º.- En fecha 9 de diciembre de 1972 el Sr. Ángel contrajo matrimonio con la Sra. Edurne , nacida el NUM000 de 1949, quienes tuvieron cuatro hijos. (hecho no controvertido folios 82 a 86).

2. - En fecha 5 de marzo de 1991 el Juzgado de Primera instancia e Instrucción núm. 1 de Blanes dictó sentencia de separación de común acuerdo entre los cónyuges acordando no establecer pensión compensatoria alguna entre ellos. (hecho no controvertido y sentencia y acuerdo obrante en las actuaciones a folios 86 a 91).

3. - En fecha 17 de septiembre de 2001 el mismo juzgado dictó sentencia de divorcio de los cónyuges separados sin establecerse pensión compensatoria entre ambos (hecho no controvertido y folios 100 y 101).

4. - En fecha 22 de marzo de 2002 Don. Ángel contrajo matrimonio con la actora Doña. Manuela (hecho no controvertido acreditado en folio 68).

5. - En fecha 3 de enero de 2011 falleció Don. Ángel (hecho no controvertido acreditado folio 67 vuelto).

6. - En fecha 31 de enero de 2011 se reconoció por el INSS una pensión de viudedad a Doña. Manuela en el 52% de la base reguladora, por un importe de 987,79 euros al ser cónyuge del causante fallecido (hecho no controvertido acreditado en folios 70 vuelto y 71).

7. - En fecha 3 de febrero de 2011 se reconoció por el INSS pensión de viudedad a la Sra. Edurne fijándose en atención a los 28 años de convivencia contados desde el matrimonio hasta la disolución matrimonial que al deberse garantizar el 40% de la Sra. Manuela se fijó en un 60%. ((hecho no controvertido acreditado en folios 70 vuelto y 71).

8. - En fecha 28 de marzo de 2011 se inició por el INSS la revisión de la pensión de viudedad de la actora informándole de que quedaba reducida al 40% de su importe íntegro. La actora presentó alegaciones a dicha revisión mediante escrito de fecha 15 de abril de 2011. ((hecho no controvertido acreditado en folios 70 vuelto y 71 y, en relación a las alegaciones folios 104 y 105).

9. - Finalmente en fecha 29 de julio de 2011 se dictó nueva resolución el INSS por la que se revisaba la pensión atribuida a la Sra. Edurne que quedaba reducida al 47,90% de acuerdo con los 18 años de convivencia entre el matrimonio y la separación, mientras que por resolución de fecha 22 de junio de 2011 se revisó la pensión de jubilación de la Sra. Manuela fijándola en el 52,10%. ((hecho no controvertido acreditado en folios 70 vuelto y 71).

10. - Contra esta última resolución interpuso la actora reclamación previa en fecha 27 de julio de 2011 alegando que al no haberse establecido pensión compensatoria en las sentencias de separación y divorcio del causante no procedía pensión de jubilación alguna a la codemandada y alegando igualmente indefensión. Dicha reclamación fue desestimada por la resolución del INSS de fecha 3 de agosto de 2011 (hecho no controvertido acreditado en folios 70 vuelto a 73)."

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia con fecha 29 de julio de 2013 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por Manuela contra la sentencia dictada el 2 de julio de 2012 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gerona en los autos seguidos con el nº 780/2011, a instancia de Lorena contra Rosana y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en consecuencia, estimando la pretensión de la actora, declaramos el derecho de la actora a percibir el 100% de la pensión de viudedad reconocida".

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Soliguer Guix, en representación de Dª Edurne , mediante escrito de 5 de noviembre de 2013, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 4 de febrero de 2013 . SEGUNDO.- Se alega la infracción de la disposición transitoria 18ª de la Ley General de la Seguridad Social en relación 174.2 de la misma norma .

En esencia, lo que postula la recurrente (primera esposa del fallecido) es que el dies a quo para el cómputo del plazo de 10 años a que refiere la DT 18ª LGSS , debe fijarse no en la fecha de la separación sino en la fecha del divorcio.

Por providencia de esta Sala de 13 de febrero de 2014 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

La representación letrada de la Sra. Manuela (segunda esposa del fallecido) presentó escrito de impugnación del recurso, que tuvo entrada en este Tribunal el día 17 de marzo de 2014, cuestionando la existencia de contradicción entre las sentencias contrastadas y respaldando los argumentos acogidos por la sentencia dictada en suplicación.

Por su lado, el Letrado de la Administración de la Seguridad Social presentó escrito, fechado el 28 de febrero de 2014, en el que expone que no impugna el recurso pues lo que el mismo postula comporta el reconocimiento de la legalidad de la resolución dictada por el INSS.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe, fechado el 3 de abril de 2014, en el sentido de considerar improcedente el recurso. En él se pone de relieve que el asunto ya ha dado lugar a pronunciamiento de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, precisamente en el mismo sentido que el acogido por la sentencia recurrida, por lo que la misma debe confirmarse.

Instruido el Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 13 de noviembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

A)Cuestión debatida.

La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina, consiste en determinar el alcance de la Disposición Transitoria Decimoctava de la LGSS , añadida por la Ley 26/2009 de Presupuestos Generales del Estado y que entró en vigor el 1 de enero de 2010, en relación con las pensiones de viudedad a que se refiere la regla general del artículo 174.2 de la misma norma , y sobre la exigencia de que cuando se trate de personas separadas o divorciadas, el beneficiario de la pensión de viudedad sea perceptor de una pensión compensatoria. La excepción a esa regla se reconoce para los casos de divorcio o separación judicial, producidos antes de la vigencia de la Ley 40/2007, siempre que el fallecimiento del causante de la pensión de viudedad se haya producido durante los diez años siguientes a la separación o el divorcio.

Por ello, el problema que se suscita en el presente recurso es el de la determinación del momento en que ha de iniciarse el cómputo de ese plazo de diez años, esto es, si debe computarse a partir de la separación judicial o a partir del día del divorcio, cuando la primera fue seguida del segundo.

B)El caso suscitado.

Como queda expuesto en los antecedentes, el causante contrajo un primer matrimonio el 09 de diciembre de 1972, que desembocó en una sentencia de separación (05-03-1991 ) y otra posterior de divorcio (17-09-2001), omitiendo ambas el establecimiento de pensión compensatoria.

El causante contrajo nuevas nupcias y a su muerte, vigente este segundo matrimonio, se cuestiona el derecho al percibo de pensión en favor de la primera esposa. En instancia se desestimó la demanda presentada por la segunda esposa en que reclamaba se le reconociera el 100% de la pensión de viudedad, pero en suplicación sí se reconoció, por entender que la DTr 18ª LGSS exige para el reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad a favor de persona divorciada o separada judicialmente y sin derecho a pensión compensatoria, que entre la fecha del divorcio o de la separación y la del fallecimiento del causante no haya transcurrido un periodo superior a 10 años, periodo que se supera teniendo en cuenta como dies a quo para el cómputo del plazo la fecha de la separación , y ello por cuanto el tiempo en el que la viuda ha vivido independientemente de toda compensación por parte del causante será la fecha de la separación, y desde ésta (05-03-1991) hasta el fallecimiento, transcurrió más de una década, por lo que la primera esposa no tiene derecho a pensión de viudedad alguna.

C)La sentencia de contraste.

Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del propio Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 4 de febrero de 2013 (Rec. 2472/2012 ), en la que consta que el causante falleció el 26-04-2010, habiendo contraído un primer matrimonio el 20-09-1970 con quien tuvo dos hijos y de quien obtuvo sentencia de separación judicial el 14-02-1985 , y de divorcio de 15-10-2004 , habiendo contraído posteriormente nuevo matrimonio. Tras solicitarse por la segunda esposa pensión de viudedad, le fue reconocida si bien no en su totalidad sino en porcentaje del 64,36%, al corresponderle un porcentaje de la pensión a la primera esposa del causante del 35,64%. Reclama la segunda esposa que se le reconozca el derecho al 100% de la pensión de viudedad del 52% de la base reguladora, pretensión estimada en instancia en que se reconoce el derecho de la segunda esposa al 100% de la pensión.

La Sala de suplicación revoca la sentencia de instancia para desestimar la demanda, por entender que el dies a quo del cómputo del plazo de 10 años a que refiere la DT 18ª LGSS , debe fijarse en la fecha del divorcio y no en la fecha de la separación, y ello por cuanto debe tenerse en cuenta que el precepto refiere a "la fecha del divorcio o de la separación judicial", sin que la disyuntiva deba entenderse como exclusión de la primera en el supuesto de que concurra la segunda, ya que en caso contrario el legislador podría haberlo expresado, además de que la interpretación de la norma ha de ser idéntica para los supuestos en que el beneficiario de la prestación sea múltiple como para los casos en que sea único, concurriendo pluralidad de beneficiarios sólo en el supuesto de divorcio.

D)Concurrencia de la preceptiva identidad.

En los dos casos comparados se cuestiona el derecho a la pensión de viudedad del cónyuge superviviente, primero separado y luego divorciado (antes del año 2008), cuando no se le asignó pensión compensatoria y el fallecimiento del causante se produjo antes de los diez años siguientes al divorcio, pero más de diez años después de la separación. Cada una de las resoluciones, como queda expuesto, llega a decisiones totalmente contrapuestas. Por tanto, puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas teniendo en cuenta que:

1. -Existe identidad en los hechos que constan probados, ya que en ambas sentencias consta que el causante estuvo casado más de 10 años con una primera esposa, habiendo transcurrido más de 10 años entre la fecha de la separación y la del fallecimiento, y sin embargo no habiendo transcurrido más de 10 años entre la fecha del divorcio y la del fallecimiento, contrayendo un segundo matrimonio y reclamando ambas esposas pensión de viudedad.

2. -Existe identidad en las pretensiones de las partes. En ambos supuestos, las segundas esposas reclaman la pensión de viudedad en porcentaje del 100% y no compartida con la primera esposa, por cuanto entienden que la primera esposa no tiene derecho a la pensión de viudedad en aplicación de lo dispuesto en la DT 18ª LGSS , ya que entre la fecha de la separación y la fecha del fallecimiento ya habían transcurrido más de 10 años.

3. -En ambas sentencias lo que se plantea y discute por las Salas es si el dies a quo del plazo de 10 años debe fijarse en la fecha de la separación o en la fecha del divorcio, lo que trae como consecuencia que la segunda esposa tenga o no derecho al 100% de la pensión de viudedad al compartirla o no con la primera esposa, que tendría o no derecho a un porcentaje de la misma en aplicación de lo establecido en la DT 18ª LGSS .

4. -Los fallos son contradictorios: la sentencia recurrida fija el dies a quo en la fecha de la separación , pero la de contraste lo pospone a la fecha del divorcio. De ahí que la sentencia recurrida no reconozca el derecho a la pensión de viudedad de la primera esposa y la atribuya en su totalidad a la segunda, mientras que la sentencia de contraste no reconoce íntegramente la pensión a la segunda esposa, sino de forma compartida con la primera.

Regulación aplicable al caso.

A)La exigencia de pensión compensatoria para lucrar pensión de viudedad.

Para resolver la cuestión planteada, conviene tener presente en primer lugar lo dispuesto en el art. 174-2 de la L.G.S.S . que, a los efectos que aquí interesan, dispone: " En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, reuniendo los requisitos en cada caso exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente. Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y ésta quedara extinguida a la muerte del causante. En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquélla se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última. En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho ".

De una interpretación lógico-sistemática de estos preceptos se deriva que en caso de separación o divorcio la pensión compensatoria del art. 97 del Código Civil sólo se reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio le produce un desequilibrio económico, un empeoramiento de la situación económica, que sea preciso compensar. Precisamente, ese empeoramiento económico fue el que nuestro sistema de Seguridad Social trató de proteger mediante la pensión de viudedad que se reconocía al cónyuge superviviente para protegerle frente a esa contingencia. A la vista de la reforma del art. 97 del Código Civil que hizo la Ley 15/2005, el legislador adaptó el art. 174.2 de la LGSS , mediante la Ley 40/2007, a las disposiciones del Código Civil y entendió que si el separado o divorciado carecía de pensión compensatoria era porque no tenía necesidad de ella, razón por la que tampoco sufría un trastorno económico por la muerte de su antiguo consorte. Y al no existir una situación de necesidad, tampoco una contingencia que el sistema debiese proteger mediante el reconocimiento de la oportuna prestación; consecuentemente, el reconocimiento de la pensión de viudedad a quienes se hubieran separado o divorciado del causante se condicionó por el legislador a que los mismos fueses perceptores de una pensión compensatoria que perdieran a raíz del óbito, esto es a que sufrieran un perjuicio económico necesitado de protección.

B)Flexibilización del requisito sobre pensión compensatoria.

La Ley 26/2009, para paliar los efectos sorpresivos de la reforma introducida por la Ley 40/2007, adicionó a la LGSS una nueva disposición transitoria, la Decimoctava, aplicable al reconocimiento de las pensiones de viudedad en supuestos de separación o divorcio cuando el hecho causante se hubiese producido antes del año 2010. A los efectos que aquí interesan esa disposición establece: " El reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad no quedará condicionado a que la persona divorciada o separada judicialmente sea acreedora de la pensión compensatoria a que se refiere el segundo inciso del párrafo primero del apartado 2 del artículo 174 de esta Ley , cuando entre la fecha del divorcio o de la separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad haya transcurrido un período de tiempo no superior a diez años, siempre que el vínculo matrimonial haya tenido una duración mínima de diez años ". Esta es la norma cuya interpretación condiciona la suerte que ha de correr el recurso.

Dies a quo para el cómputo de los diez años contemplados en la Disposición Transitoria 18ª LGSS .

La cuestión que suscita el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ha sido ya objeto de atención por parte de nuestras SSTS de 2 noviembre 2013 (recurso 3044/2012 ) y 28 abril 2014 (rec. 1737/2013 ). No habiéndose evidenciado argumentos diversos a los entonces concurrentes, por razones de seguridad jurídica y coherencia hemos de reiterar lo entonces dicho, que conduce a tener como buena doctrina la acogida por la sentencia recurrida. Para brindar expresa respuesta al recurso, que hemos de desestimar, seguidamente se reproducen los argumentos que en tales ocasiones hemos desplegado.

A)Interpretación literal.

De la literalidad de esta disposición se deriva que el periodo de diez años debe computarse a partir "del divorcio o de la separación judicial", esto es a partir de la situación jurídica que se produzca primero, la separación judicial o el divorcio, porque así lo indica la conjunción "o" que es disyuntiva, de lo que se deriva que el cómputo se hace a partir de la producción del primer hecho (jurídico) que suceda.

B)Interpretación teleológica.

Esta interpretación literal se ve avalada por la teleológica, porque el fin perseguido por la norma es compensar por el desequilibrio económico que producen la separación judicial o el divorcio, trastorno patrimonial que provoca la primera de tales situaciones que acaezca, razón por la que el plazo de diez años se debe computar a partir de ella, a partir del día en que se produjo la situación de necesidad que se compensa.

C)Interpretación sistemática.

La solución dada es corroborada por la doctrina de la Sala Primera de este Tribunal que en sus sentencias de 9 de febrero de 2010 (Rec. 501/2006 ) y 22 de junio de 2011 (Rec. 1940/2008 ) ha establecido que el importe del perjuicio y de la pensión compensatoria se fija al tiempo de la separación y que no cabe su modificación posterior dado su carácter compensatorio. En la primera de las sentencias citadas se dice: "debe confirmarse la doctrina de esta Sala según la que el desequilibrio necesario para que nazca el derecho a reclamar la pensión compensatoria debe existir en el momento de la ruptura y no deben tenerse en cuenta, a los efectos del reconocimiento del derecho, los hechos que hayan tenido lugar entre la separación y el divorcio..." " QUINTO. Procede declarar como doctrina jurisprudencial que el desequilibrio que genera el derecho a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la ruptura matrimonial, aunque se acuerde el pago de alimentos a uno de los cónyuges, sin que el momento del divorcio permita examinar de nuevo la concurrencia o no del desequilibrio y sin que la extinción del derecho de alimentos genere por sí mismo el derecho a obtener la pensión compensatoria".

Desestimación del recurso.

Hemos de resolver el debate suscitado por las sentencias contrastadas en sentido favorable a la interpretación acogida por la ahora recurrida: la pensión compensatoria se fija al tiempo de la ruptura matrimonial y el desequilibrio que compensa no puede volverse a examinar al tiempo del divorcio ni para reconocer la pensión, ni para aumentar su cuantía. Consecuentemente el plazo de diez años previsto en la DTr 18ª LGSS debe computarse desde la fecha de la separación judicial, en sintonía con la jurisprudencia de la Sala Civil de este Tribunal.

Aplicando la referida doctrina al caso de autos la conclusión a la que hemos de llegar es que la sentencia recurrida se atiene a ella, porque si la Sra. Edurne , primera esposa del causante, obtuvo sentencia de separación el 5 de marzo de 1.991 sin que se fijase pensión compensatoria, es obvio que habían transcurrido más de diez años en el momento del fallecimiento del causante, que se produjo el 3 de enero de 2.011, razón por la que no tiene derecho al importe reconocido de la pensión de viudedad. De ahí que haya de mantenerse el pronunciamiento de la sentencia de suplicación reconociendo a la Sra. Manuela , segunda esposa del causante, la totalidad del importe de la pensión de viudedad.

Estas consideraciones conducen a la desestimación del recurso. El artículo 235.1 LRJS dispone que se impondrán las costas a la parte vencida en el recurso, salvo que goce del beneficio de justicia gratuita, lo que es el caso.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.