STS, 13 de Octubre de 2014

Con fecha 22 de abril de 2013 el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo dictó sentencia en la que consta la siguientes parte dispositiva: " Estimando en parte la demanda formulada pro DON Cirilo ( NUM000 ) contra la empresa SEDES SA (A-33.002.106) y MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA en materia de indemnización de daños y perjuicios derivados de siniestro laboral, debo condenar y condeno a Sedes SA a abonarle la suma de 29.926,63 € junto con el interés legal del dinero desde la interpelación procesal de 16 de julio de 2012, respondiendo solidariamente con Sedes SA la codemandada Mapfre Empresas hasta el montante de 28.426,63 € junto con el interés legal del dinero desde la interpelación judicial de 03-09-2012".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" 1.- El demandante Cirilo , nacido el NUM001 de 1949 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , dentro del Régimen General, había sido declarado por el INSS el 07-11-1989 afectado de incapacidad permanente total para su entonces profesión habitual de especialista de montajes, derivada de accidente de trabajo, en cuantía del 55% de una base reguladora mensual de 546,59 € mensuales en base a padecer: "cicatrices interna y externa en rodilla derecha de unos 15 cms. Indicios de derrame. Cepillo. Bostezo interno de semiflexión. Atrofia de cuádriceps. 0/100º de movilidad con moderado dolor. No claudicación".

2. - El 8 de enero de 2001 comenzó a trabajar para la empresa Sedes SA como almacenero, en la que cesó el 31-07-2011. Empresa que tenía concertada la cobertura de los riesgos profesionales con la Mutua AT/ EP/SS Ibermutuamur, y en la que sufre el 27-02-09 un accidente de trabajo en centro de trabajo de Viella Siero, al caerse estrobando una caseta tras perder el equilibrio, teniendo entonces una base de cotización por Accidentes de Trabajo de 60,65 € diarios. Sufrió fractura abierta de pitón tibial izquierdo. Estuvo en IT por contingencia profesional de 27-02-09 hasta que el 12-04-10 recibe el alta médica, los primeros 21 días fueron de hospitalización. Fue declarado por el INSS en 06/2010 afecto de lesiones permanente no invalidantes en cuantía total de 2.280,00 € con cargo a Ibermutuamur (1.780 € por disminución de la movilidad global en más del 50% de la articulación tibioperonea astragalina, y 500,00 € por cicatrices). F. 244º. Posteriormente, por empeoramiento estuvo en IT de 05-10-10 a 17-02-2011, proceso que el INSS por resolución de 19-01-2011 declaró que era de carácter profesional derivado del Accidente de Trabajo de 02/2009 y de él responsable Ibermutuamur. Entidad Colaboradora que le abonó el subsidio de IT a razón del 75% (45,49 €/día) de la base reguladora.

3. - Por sentencia de 20-07-2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo y confirmada en sede de suplicación (Rec. 3035/2011 ) por la Sala el 03-02- 12, fue declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de almacenero, a razón del 75% (55 + 20%) de una base reguladora mensual de 1.892,99 € x 12 módulos al año, derivada de accidente de trabajo y con eficacia económica inicial del día siguiente al cese en el trabajo. Hubo de reintegrar 2.280,00 € percibidos en su día por lesiones permanentes no invalidantes y siendo incompatibles las pensiones dejó de percibir la pensión reconocida en el año 1989 -folio 269º-.

4. - El capital coste de la nueva pensión de incapacidad permanente total ascendió a 271.410,95 € (f. 160º útil).

5. - Están conformes las partes en que aplicado el baremo de tráfico serían valorables 14 puntos en total por perjuicio fisiológico (pérdida de movilidad del tobillo izquierdo, artrosis postraumática subalstragalina y material de osteosíntesis) y por perjuicio estético moderado -cicatrices- 7 puntos.

6. - Percibió de Reale Seguros el demandante el 13-03-2012 la suma de 26.000,00 € por póliza de convenio concertado por Sedes SA.

7. - Sedes SA con domicilio social en OF A.33.002.106) tenía a su vez concertado con Mapfre Empresas Cia. de Seguros SA, seguro de responsabilidad civil general (póliza nº NUM003 ) por el periodo 22-03-08 a 21-03-2009, que cubría:

   - un máximo por siniestro de 1.500.000,00 €

   - un máximo por víctima de 180.000,00 €

   - se excluía franquicia general por siniestro de 1.500,00 €, a cargo de la asegurada y tomadora Sedes SA, dedicada a la construcción y promoción de inmuebles.

8. - El Accidente de Trabajo sobreviene porque frente al riesgo de caída del operario en las tareas que realizaba no se habían adoptado por la empresa medidas de protección colectivas (realizaba trabajos de estrobo y desestrobo de una caseta), y tampoco se habían dispuesto puntos de anclaje adecuados para que el operario utilizase el EPI, arnés de seguridad anticaída. A raíz de tales incumplimientos empresariales en relación con las medidas de seguridad e higiene en el trabajo debidas el INSS por resolución de 12-02-2010 (firme) acordó la existencia de responsabilidad empresarial de Sedes SA y el recargo de todas las prestaciones de seguridad social derivadas del indicado siniestro laboral de 27-02-09 en el porcentaje del 30%.

9. - El 03-09-12 se presentó demanda frente a Sedes y Mapfre reclamando de ellas el abono con carácter solidario de 117.267,14 € más los intereses legalmente aplicables conforme al desglose que realizaba en el hecho 4º que se da por reproducido. En el juicio (en base a la minuta que obra aportada) pasan a reclamarse sin intereses ya sólo 88.072,61 €.

10. - En el acto previo ante la UMAC solicitado el 16-07-2012 frente a Sedes SA se reclamaban 183.987,97 € más intereses legales. Concluyó el acto en fecha 26-07-12 con el resultado de celebrado "sin avenencia", indicando en su seno Sedes SA que la aseguradora de la responsabilidad civil profesional lo era Mapfre Seguros de Empresas Cía. de Seguros y Reaseguros.

11. - El actor tenía unas retribuciones anuales en Sedes SA de unos 23.000,00 €".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de Don Cirilo ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias la cual dictó sentencia en fecha 6 de septiembre de 2013 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la dirección letrada de Don Cirilo frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo de fecha 22 de abril de 2013 en los autos núm. 799/2012, seguidos a su instancia contra las empresa "SEDES SA" y contra la mercantil "MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS SA", en Reclamación de Cantidad, confirmamos íntegramente la sentencia de instancia.".

Por el Letrado Don Enrique Fernández Lobo, en nombre y representación de Don Cirilo , se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocaron como sentencias de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 3 de noviembre 2012, recurso nº 2964/2011, y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en fecha 14 de junio de 2009, recurso nº 3576/1008 .

Por providencia de esta Sala de fecha 13 de febrero de 2014, se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 7 de octubre de 2014, en el que tuvo lugar.

1. La cuestión a resolver en el presente recurso de casación unificadora se centra en determinar si procede deducir, o no, o en qué forma, de la indemnización reclamada por daños y perjuicios causados a consecuencia de un accidente laboral, la cantidad de 26.000 euros que percibió el perjudicado en virtud de la póliza que, en cumplimiento de la mejora voluntaria por incapacidad pactada en el art. 37 del Convenio Colectivo de Construcción y Obras Públicas del Principado de Asturias , tenía concertada la empresa demandada con una aseguradora.

2. Tanto la sentencia de instancia como la de suplicación (trámite éste en el que el actor solicitó que la indemnización se le fijara en 59.926,63 € ) ahora recurrida ( STSJ Asturias 6-9-2013, R. 1270/13 ) que la confirma íntegramente han estimado parcialmente la demanda y han condenado a la empresa SEDES, SA a abonar al actor 29.926,63 €, junto con el interés legal del dinero desde la interpelación procesal de 16 de junio de 2012, respondiendo solidariamente con ella la codemandada "MAPFRE Seguros de Empresas Cia. de Seguros y Reaseguros, SA" hasta el montante de 28.426,63 € junto con el interés legal del dinero desde la interpelación judicial de 3 de septiembre de 2012.

   Consta en el inmodificado relato de hechos probados, trascrito en su integridad en los antecedentes de la presente resolución: 1) que el trabajador, mediante sentencia, fue declarado en incapacidad permanente total (IPT) derivada de accidente de laboral; 2) que el capital coste de la consecuente pensión ascendió a 271.410,95 €; 3) que las partes están conformes en que, aplicando el Baremo del automóvil, serían valorables 14 puntos por perjuicio fisiológico y 7 puntos por perjuicio estético moderado; 4) que percibió 26.000 € de una compañía de seguros (Reale Seguros), por la póliza concertada por la empresa en cumplimiento del art. 37 del Convenio Colectivo de aplicación; 5) que la empleadora también tenía concertado con Mapfre un seguro de responsabilidad civil general; 6) que en el acto del juicio, y rectificando a la baja lo solicitado solidariamente frente a la empresa y MAPFRE en demanda (117.267,14 € más intereses), el actor reclamó sin intereses ya sólo 88.072,61 € ; 7) que el demandante tenía una retribuciones anuales de unos 23.000 €.

3. La sentencia de instancia (JS nº 3 de Oviedo, autos 779/2012), además de efectuar los correspondientes cálculos de las indemnizaciones procedentes conforme a las Tablas III y V del Baremo del automóvil, sobre los que las partes no muestran discrepancia alguna en el presente recurso de casación unificadora, también los realiza respecto a la Tabla IV ("factores corrección lesiones permanentes"), haciéndolos de la siguiente forma:

   "-No procede factor por perjuicio económico, incluso el del 25% (3.959,34 €) atendidas una retribuciones en Sedes S.A. de unos 23.000 € más otros 10.000,00 € de la antigua pensión de Incapacidad Permanente Total que perdió al pasar a percibir la novedosa más favorable pero incompatible, estaría sobradamente compensado con el capital de la pensión 8271.410,95 €).

   -Sí [procede] el factor de Incapacidad Permanente Total (en horquilla de 18.576,48 a 92.882,35) manejándose el de 45.000 €, al ser desmesurado el máximo rogado en la litis dada la edad del lesionado y para unas secuelas funcionales de 14 puntos. En atención a que cuando sobreviene el Accidente de Trabajo el actor contaba con casi 60 años de edad (a falta de unos 2,5 meses), se ha de imputar el 25% de tal suma a la incapacidad laboral y el 75% a la discapacidad vital resultante para el resto de las actividades de la vida cotidiana, dada la esperanza actual de vida que se sitúa muy por encima de los 65 años de tope laboral; ese 25% (11.250,00 €) está asimismo compensado con el capital coste de la pensión de Incapacidad Permanente Total para la Profesión Habitual derivada de Accidente de Trabajo. No así el restante de 33.750,00 €, que empero sí lo está con los 26.000 € de póliza de convenio percibidos de Reale Seguros, por lo que procede acoger la suma de 7.750,00 € .

   En definitiva, la suma que se acoge finalmente es de 29.926,63 € : 6.339,27 + 15.837,36 + 7.750,00 €

   De tal cantidad es responsable Sedes S.A. junto con el interés legal del dinero desde 16.07.2012, y Mapfre Seguros de Empresas, Cía de Seguros y Reaseguros S.A. responderá solidariamente con Sedes S.A. hasta el montante de 28.426,63 junto con el interés legal del dinero computado en su caso desde 03.09.2012".

4. La única discrepancia jurídica en el recurso de suplicación interpuesto sólo por el demandante radicaba, tal como nos informa aquí la Sala asturiana, en el tratamiento que habría de darse a la indemnización prevista en el art. 37 del Convenio de la Construcción de Asturias que, según el allí recurrente, tratándose de una mejora voluntaria de la acción protectora del sistema, únicamente resarce la incapacidad profesional generada por el accidente laboral y, por tanto, solo podía ser detraída del lucro cesante, no de la discapacidad vital que también le acarreó, como erróneamente, a su entender, hizo la sentencia de instancia.

5. Contra la sentencia de suplicación, que, en definitiva, al declarar ajustado a derecho el descuento de los 26.000 € percibidos en concepto de indemnización fijada en el Convenio Colectivo no viene sino a confirmar en tal sentido el cálculo del Juzgado de instancia arriba trascrito, recurre en casación unificadora el propio demandante, insistiendo en aquél mismo modo de descuento y achacando a la sentencia impugnada la infracción de los arts. 1101 y 1106 del Código Civil (CC ), en relación con las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo que menciona (por todas, cita STS 14-7-2009, R. 3576/2008 ).

   Sostiene el recurrente, en esencia, que las deducciones sólo pueden realizarse entre conceptos homogéneos, de manera que el capital coste de la pensión de incapacidad permanente y demás percepciones derivadas de la misma sólo pueden compensarse o deducirse de la indemnización devengada por el lucro cesante y parcialmente de la reconocida por el factor de corrección de lesiones permanentes que constituyan una discapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima, en la parte imputada a la discapacidad laboral, pero no de la parte imputada a lo que denomina "discapacidad vital", ya que ésta, como la indemnización por lesiones básicas, daño estético o incapacidad temporal, resarce otro tipo de perjuicios referidos a la esfera personal del accidentado, no a su esfera laboral.

6. Aporta como sentencia de contraste la dictada el 3 de febrero de 2012 (R.2964/2011) por la misma Sala de lo Social del TSJ de Asturias. En ella, confirmando también la resolución de instancia, se estima parcialmente la demanda y se reconoce el derecho del actor a percibir 47.706,70 € por daños y perjuicios derivados de accidente laboral, a consecuencia del cual el trabajador fue igualmente declarado en IPT. En lo que ahora interesa, en el litigio de la sentencia referencial se discutía la deducción correspondiente a la mejora percibida en aplicación del Convenio Colectivo (10.500 € en ese caso) de la suma de 6.250 € que suponía el 25 % del factor de corrección de la llamada "discapacidad vital". En la sentencia de instancia, el factor de corrección por lesiones permanentes para la ocupación habitual se concretaba en 25.000 €, atribuyéndose el 75 % a la incapacidad laboral y el restante 25 % a la denominada "discapacidad vital", entendiendo por tanto que el primer porcentaje, el de la incapacidad laboral (18.750 €), resultaba absorbido por completo por el remanente del capital coste de la IPT y por el de la mejora convencional (10.500 €) derivada de la declaración de invalidez. Concluye en consecuencia, que si la compensación sólo puede operar entre conceptos homogéneos, el descuento únicamente debe practicarse sobre la indemnización reconocida por lo que califica como lucro cesante (Tabla IV, factor de corrección por perjuicios económicos) y parcialmente sobre el factor de corrección de lesiones permanentes que constituyen una incapacidad para la ocupación habitual de la víctima, pues, según asegura, "este último factor compensa no sólo la pérdida de otras actividades, satisfacciones y oportunidades del disfrute de la vida".

7. Concurre el requisito de la contradicción que exige en la actualidad el art. 219 de la LRJS , tal como admite expresamente el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, aunque discrepe de ello el escrito de impugnación de la aseguradora MAPFRE, porque tratándose en ambos casos de supuestos relativos a indemnizaciones por daños y perjuicios derivados de accidentes laborales, a consecuencia de los cuales los dos trabajadores fueron declarados en IPT, las sentencias comparadas alcanzan soluciones distintas en relación con la compensación o descuento de una indemnización pactada en convenio colectivo, en concepto de mejora voluntaria, puesto que, mientras la sentencia recurrida considera que tal mejora (26.000 €), por entenderla homogénea, por correr a cargo exclusivo de la empresa el pago de la prima y por creer complementarias las vías de resarcimiento, ha de descontarse del monto total de la indemnización por daños, por el contrario, la sentencia referencial, precisamente, rechaza la deducción de lo que corresponde al factor de corrección de la denominada "discapacidad vital".

1. Un vez acreditado el requisito de la contradicción, procede, en aplicación de la reciente doctrina unificada en nuestra sentencia de Pleno del 23 de junio de 2014 (R. 1257/2013 ), estimar el presente recurso porque, según se desprende de ella, la compensación efectuada por el Juzgado de instancia, y que la Sala de suplicación acepta, de los 26.000 € derivados de la previsión convencional como mejora de las prestaciones de Seguridad Social, no resulta correcta al obedecer a conceptos indemnizatorios diferentes, esto es, no homogéneos, puesto que esa mejora no corresponde a una indemnización atribuida a factor corrector por IP (Tabla IV) por lucro cesante (daños "laborales" en la terminología clásica) sino a daños morales ("vitales", según la vieja denominación). En otras palabras, según los términos empleados por la citada sentencia del Pleno, esa indemnización no constituye ya "lucro cesante" sino que es "resarcitoria del daño moral" y conforme a la precitada sentencia del Pleno, al abandonarse expresamente la antigua atribución de una doble finalidad (lucro cesante y daño moral) al factor corrector por IP, nos inclinamos de manera contundente, con sustento en la doctrina de la Sala 1ª que mencionamos, a favor de que "todos los factores de corrección son compatibles, cualesquiera que sean, de forma que ese imputado porcentaje de <<lucro cesante>> en el factor corrector de IP [Tabla IV] es del todo compatible con una posible prestación de la Seguridad Social por la misma IP[compatibilidad absoluta]" (FJ 9º. 3).

2. No se trata de modificar o revisar la decisión de instancia sobre la determinación del "factor de corrección" dentro de la horquilla que establece el Baremo (los 45.000 € que con toda lógica, y en perfecta sintonía con la doctrina posterior de nuestra Sala [STS 15-1-2014, R. 917/13 : "...la edad es un elemento a ponderar..."], dice "manejar" la Juez de lo Social), cuestión sobre la que tanto esta Sala como la Sala 1ª de este Tribunal, en principio, atribuyen la competencia al "prudente arbitrio" de los órganos judiciales de instancia, sino de rectificar la compensación o descuento que, en razón la errónea calificación como lucro cesante, se ha efectuado de un concepto (indemnización por el factor corrector de IP) que, conforme a la doctrina de esta Sala, constituye daño moral e indemniza lo que con anterioridad denominábamos "discapacidad vital" (no "profesional").

3. Así pues, con remisión a cuanto de más se sostiene en la repetida sentencia del Pleno de 23-6-2014 y, en particular, reiterando las razones dadas en el apartado 2 de su fundamento séptimo, procede acoger en parte el recurso y, en consecuencia, visto el parecer contrario del Ministerio Fiscal, resolviendo el debate de suplicación, añadir a la condena el descuento del factor de corrección de IP para la "ocupación habitual" (26.000 €) que confirma la sentencia impugnada, alcanzando por tanto la suma total objeto de condena la cantidad de 55.926,63 €, que se obtienen de sumar a la ya indiscutida cifra reconocida por la sentencia recurrida (6.339,27 + 15.837,39 + 7.750,00 = 29.926,63 €) aquéllos 26.000 € improcedentemente descontados, y que, como solicita el recurrente, han de abonar solidariamente SEDES, S.A. y MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, con el interés legal del dinero desde el 16 de junio de 2012 para la primera y desde el 3 de septiembre de 2012 para la segunda, tal como ya decidió a este respecto la sentencia impugnada, manteniendo por tanto el resto de pronunciamientos que no han sido objeto de discusión en el recurso.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.