STS, 2 de Diciembre de 2014

La Sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados:

"Que siendo las 02:00 horas aproximadamente del día 15 de Junio de 2013, el Capitán Enfermero D. Bartolomé , se encontraba en el pub «La Nuit» de Ceuta, acompañado de quien entonces era su pareja, Doña Guadalupe , lo que fue percibido por el procesado Cabo 1° Don Vicente , cuyos datos personales y profesionales han quedado recogidos más arriba, quien a la fecha de autos mantenía vínculo matrimonial con Doña Guadalupe . El procesado, que conocía al Capitán de un común destino anterior en el Regimiento de Regulares de Ceuta, pero que en aquella fecha carecían de relación alguna por razón del servicio, se dirigió al superior diciéndole « Bola , sal fuera que quiero hablar contigo ...», a lo que éste hizo caso omiso, añadiendo el procesado «eres una maricona, no sabía que eras tan maricona», finalizando el incidente con la intervención de Doña Guadalupe y el abandono del local por parte del Cabo 1°. En fecha 17 de junio siguiente el Capitán Enfermero redactó un parte con los hechos que remitió al Juez Togado Militar núm. 25 de Ceuta.

El referido Capitán ha mantenido una relación sentimental con Doña Guadalupe entre los meses de Enero de 2013 y Enero de 2014, si bien el vínculo matrimonial entre el Cabo 1° Don Vicente y Doña Guadalupe no estaba disuelto aun cuando se encontraban separados de hecho desde hacía tres años, llevando ambos vidas independientes y teniendo un hijo común mayor de edad fruto de esa unión".

El fallo de la referida Sentencia es del tenor literal siguiente:

"Que debemos absolver y absolvemos al acusado Cabo primero del Ejército de Tierra Don Vicente del delito de INSULTO A SUPERIOR, en su modalidad de INJURIAS A SUPERIOR EN SU PRESENCIA, previsto y penado en el artículo 101 del Código Penal Militar , que se le imputa por el Ministerio Fiscal. Y debemos CONDENARLE y LE CONDENAMOS como autor responsable de una falta de injurias leves, prevista en el articulo 620.2° del Código Penal Común, a la pena de QUINCE DÍAS MULTA con una cuota diaria de VEINTE EUROS".

Notificada que fue la Sentencia a las partes, la representación procesal del condenado presentó escrito, que tuvo entrada en el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 25, de Ceuta, el 23 de junio de 2014, interesando se tuviera por preparado recurso de casación contra la referida Sentencia al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 620.2º del Código Penal ; por la vía que autoriza el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 24.2 de la Constitución que reconoce el derecho al juez predeterminado por la Ley; por el cauce procesal del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 24.1 de la Constitución , al fundarse la Sentencia en pruebas obtenidas ilícitamente, conculcándose lo establecido en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del principio de presunción de inocencia, al haberse basado la Sentencia en pruebas obtenidas ilegalmente y por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías; y de conformidad con lo previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del principio de presunción de inocencia, al haberse fundado la Sentencia en pruebas de cargo insuficientes, con violación de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo referente a los requisitos que han de reunir las declaraciones de los testigos.

En virtud de Auto de 4 de julio de 2014, el Tribunal Militar Territorial Segundo acordó tener por preparado el citado recurso y ordenó al propio tiempo la remisión a esta Sala de las actuaciones así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de quince días.

Personadas en tiempo y forma las partes antes esta Sala, por la representación procesal del condenado se presentó escrito de formalización del preanunciado recurso de casación con base en los cinco siguientes motivos:

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 620.2º del Código Penal , en relación con los artículos 12 , 13 , 14 y 15 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar y en relación con el artículo 10 de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar .

Segundo.- Por el cauce procesal del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 24.2 de la Constitución en tanto reconoce el derecho al juez predeterminado por la Ley.

Tercero.- Por la vía que habilita el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 24.1 de la Constitución , al fundarse la Sentencia en pruebas obtenidas ilícitamente, al conculcarse lo establecido en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Cuarto.- Al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del principio de presunción de inocencia, al haberse basado la Sentencia en pruebas obtenidas ilegalmente y por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías.

Quinto.- Por el cauce procedimental que autoriza el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del principio de presunción de inocencia, al haberse fundado la Sentencia en pruebas de cargo insuficientes, con violación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo referente a los requisitos que han de reunir las declaraciones de los testigos.

Del anterior recurso se confirió traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado por plazo de diez días a fin de poder impugnar su admisión o adherirse al mismo, presentando este dentro de dicho plazo escrito en el que interesa la desestimación del presente recurso de casación, confirmando en todos sus extremos la resolución combatida, por las razones que arguye y se tienen aquí por reproducidas.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista, y no conceptuándola tampoco necesaria esta Sala, por Providencia de fecha 28 de octubre de 2014 se señaló el día 26 de noviembre siguiente, a las 10'30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, lo que, por necesidades del servicio, se llevó a cabo por la Sala el siguiente día 1 de diciembre, a las 11:30 horas, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Como primer motivo de casación según el orden de interposición del recurso, y al amparo procesal de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aduce la parte una infracción de ley penal sustantiva por la indebida aplicación del artículo 620.2º del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, en relación tanto con los artículos 12 , 13 , 14 y 15 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar , como con el artículo 10 de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar , al entender que la aplicación del artículo 620.2º del Código Penal se ha llevado a cabo de forma sorpresiva ya que el hoy recurrente venía acusado por el delito del artículo 101 del Código Penal Militar y que la Jurisdicción castrense carece de competencia para aplicar, como se ha hecho por la Sala de instancia, el meritado artículo 620.2º del Código Penal , ya que, según afirma, cuando un hecho es susceptible de tipificarse en ambos Códigos, Penal y Penal Militar, el artículo 12.1 de la antedicha Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio , solo atribuye competencia para conocer a la Jurisdicción marcial en el supuesto de que el Código Penal reserve una pena más grave que el Código Penal Militar, no siendo ese el supuesto de autos, sino el contrario, ya que el hecho imputado al hoy recurrente es susceptible de tipificarse en el artículo 101 del Código Penal Militar -por el que venía siendo acusado- y, a la vez, en el artículo 620 del Código Penal , precepto este último que reserva a la falta de injurias una pena más leve que la que el Código punitivo castrense reserva al delito de insulto a superior, por lo que, según concluye la parte, no procede la aplicación de la regla excepcional que contempla el tan citado artículo 12 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio .

Desde este momento debemos adelantar que la causa impugnativa aducida no puede prosperar por cuanto que la interpretación que la parte lleva a cabo del apartado 1 del artículo 12 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar , no resulta ser correcta.

Como, respecto a la queja de que se trata, pone atinadamente de relieve el Excmo. Sr. Fiscal Togado en su cuidado escrito de oposición, se observa que el desarrollo argumental del motivo no gira tanto en torno a la correcta o incorrecta subsunción del hecho enjuiciado en el precepto penal sustantivo objeto de aplicación en la instancia -el artículo 620.2° del Código Penal , que incrimina y sanciona la falta común de injurias leves- cuanto en relación a la supuesta infracción de la normativa adjetiva y competencial, o de atribución jurisdiccional, que, como se ha señalado, trae a colación la parte recurrente -a saber los artículos 12 a 15 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar y 10 de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar -, para denunciar, en definitiva, la falta de competencia de la Jurisdicción castrense para la aplicación del precepto penal común -el antealudido artículo 620.2° del Código Penal - en el que aparece finalmente fundada la condena del hoy recurrente, a quien, hasta el momento sentencial, se le venía imputando y acusando por un delito militar, en concreto el de insulto a superior, en su modalidad de injurias a un superior en su presencia, previsto y penado en el artículo 101 del Código Penal marcial -"el militar que, sin incurrir en los delitos previstos en los artículos anteriores, ... injuriare en su presencia ... a un superior ...".

Pues bien, situados en la precitada perspectiva adjetiva, y no en la sustantiva que pudiera derivar de un supuesto "error iuris" en la aplicación a los hechos que ha sido llevada a cabo por el Tribunal "a quo" del precepto penal sustantivo que se dice indebidamente aplicado -el artículo 620.2° del Código Penal , a cuyo tenor "serán castigados con la pena de ... 2º) Los que causen a otro una ... injuria ... de carácter leve, salvo que el hecho sea constitutivo de delito ..."-, hemos de poner de manifiesto que la Sala de instancia no ha infringido el artículo 10 de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar , como la parte que recurre pretende según su tesis impugnativa, sino, por el contrario, tal precepto ha sido observado, desde el momento en que, viniendo el mismo a señalar que "los Tribunales y Juzgados Togados militares conocerán de los asuntos que respectivamente les atribuye la Ley Orgánica de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar", resulta que esto es, precisamente, lo que, en el presente caso, ha efectuado el Tribunal Militar de instancia, al conocer, juzgar y fallar un asunto que le viene atribuido por las reglas de atribución jurisdiccional contenidas en la precitada Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar, es decir, por los artículos 12 y 14 de dicho cuerpo legal a que, en el desarrollo argumental del motivo, hace alusión la parte recurrente.

En su igualmente cuidado escrito de impugnación, la representación causídica del hoy recurrente reconoce que el hecho imputado a este "es susceptible de tipificarse de acuerdo al Código Penal Militar, concretamente en el artículo 101 por el que venía siendo acusado, y a la vez es susceptible de tipificarse de conformidad al artículo 620 del Código Penal ordinario".

Pues bien, esa posibilidad, en principio, de dual subsumibilidad penal, tanto en un tipo previsto en el Código Penal Militar como en un tipo contenido en el Código Penal, con respecto al que pudiera predicarse su relación de consunción o absorción en relación al primero, conduce, como acertadamente afirma el Ministerio Fiscal, a la aplicación de una de las dos reglas de atribución jurisdiccional existentes al efecto, a saber, o bien la del artículo 14 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar , reservada a los supuestos de conexidad y de concursos delictivos -que no es el caso-, o bien la del artículo 12 de la citada Ley Orgánica 4/1987 , cuando no media esa conexidad ni nos hallamos ante un concurso de delitos, sino meramente ante un concurso de normas o conflicto de leyes penales en relación de alternatividad.

Y a este respecto, la propia parte recurrente, en su escrito de impugnación y conforme a una acertada apreciación que esta Sala -como el propio Ministerio Fiscal- no puede por menos que compartir, descarta que en el caso de autos nos hallemos ante un supuesto de conexidad delictiva o de un concurso de delitos propiamente dicho -ni el ideal, al que se hace expresa alusión por la recurrente, ni ninguna otra clase de concurso delictivo, sea la modalidad del concurso ideal llamado concurso medial, o el concurso real-, puesto que el hecho injurioso enjuiciado por el Tribunal Militar Territorial de instancia conforma un supuesto de concurso de normas o conflicto de leyes en relación de alternatividad, también conocido como concurso de delitos aparente -puesto que no es un concurso de delitos propiamente dicho-, que conduce a la regla competencial que se contiene en el apartado 1 del artículo 12 de la tan citada Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar , regla atributiva de jurisdicción al ámbito judicial militar, y que la parte recurrente no interpreta en forma correcta en su escrito de impugnación.

El apartado 1 del tan aludido artículo 12 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar , reza que "en tiempo de paz, la jurisdicción militar será competente en materia penal para conocer de los siguientes delitos y faltas: 1.- Los comprendidos en el Código Penal Militar. Salvo lo dispuesto en el artículo 14 , en todos los demás casos la Jurisdicción Militar conocerá de los delitos comprendidos en el Código Penal Militar, incluso en aquellos supuestos en que siendo susceptibles de ser calificados con arreglo al Código Penal común, les corresponda pena más grave con arreglo a este último, en cuyo caso se aplicará éste".

Es decir, que, conforme al apartado 1 del artículo 12 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar , en todos aquellos casos en los que entre las infracciones penales concurrentes -militar y común- no medie relación de conexidad, y tal relación no media en supuestos, como el que aquí nos ocupa, de concursos de normas o de leyes -no de delitos-, la atribución de la competencia jurisdiccional aparece conferida, siempre y en todos los casos, a la Jurisdicción castrense en base a un criterio de especialidad o subsumibilidad penal militar, con abstracción, por tanto, en contra de la apreciación interpretativa que lleva a cabo la parte que recurre, de la circunstancia de que la pena que venga atribuida a la infracción penal común tenga mayor o menor gravedad que aquella con la que se conmine la infracción penal militar. En definitiva, en este caso es irrelevante, a efectos competenciales, el criterio de la mayor gravedad de la pena de uno u otro tipo delictivo -el militar o el común-, puesto que, por hallarnos ante un concurso o conflicto de leyes, de índole externa, y no ante un concurso de delitos en relación de conexidad, siempre habrá una vis atractiva o atribución competencial a favor de la Jurisdicción Militar, no condicionada, como erróneamente postula la parte recurrente, a que la infracción criminal común concurrente lleve aparejada una pena más grave que la militar.

Esta última circunstancia opera en el plano sustantivo penal, pero no en el adjetivo o procesal de la atribución jurisdiccional, que ya está dirimida en el momento de la elaboración sentencial o, mejor aún, en el momento de la celebración de la vista que sigue a las calificaciones definitivas y peticiones de pena, pues el análisis de una cuestión competencial siempre precede al de las cuestiones sustantivas, penales -calificación jurídica más adecuada- y penológicas -imposición de la pena procedente-.

En supuestos, como el que nos hallamos, de concurso externo de normas o leyes y no de concurso delitos propiamente dicho, la circunstancia de que el tipo penal común en concurrencia con el tipo penal militar lleve aparejada una pena de mayor o menor gravedad que este último comporta una evidente trascendencia penológica, pues, en tal caso, conforme imperativamente dispone el último inciso del apartado 1 del artículo 12 de la tan nombrada Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar , "se aplicará" tanto el precepto del "Código Penal común" con arreglo al cual los hechos resulten ser susceptibles de calificación como la pena "más grave" que, con arreglo a este cuerpo legal, "les corresponda" a aquellos hechos, con exclusión, por tanto, de la prevista en el tipo penal militar, pero tal circunstancia no irá acompañada, sin embargo, de ninguna trascendencia competencial, puesto que, en todo caso, aun siendo los hechos "susceptibles de ser calificados con arreglo al Código Penal común" -incluido el supuesto de que la pena que, con arreglo a este Código Penal común, corresponda, sea menos aflictiva-, conocerá el órgano judicial de la Jurisdicción Militar.

A este aspecto, así como a la distinción entre los concursos de normas o leyes penales militares y comunes, como ocurre en el supuesto que aquí nos ocupa, y los concursos de delitos propiamente dichos -supuesto ante el que, como hemos dicho anteriormente, no nos encontramos en el presente caso-, se refiere la Sala Especial de Conflictos de Jurisdicción del artículo 39 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en su Sentencia de 15 de octubre de 2010 , en la que, tras afirmarse que la "subsumibilidad penal militar de los hechos imputados otorga la competencia a la Jurisdicción Militar conforme a la regla del art. 12.1 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar (LOCOJM). La citada norma es aplicable cuando se aprecia la existencia de un mero conflicto externo de leyes o normas penales (comunes y militares) que tipifiquen delitos que, hallándose en relación de alternatividad (o uno u otro se castiga), no se hallan en relación de «conexidad». Por ello se dice que en estos casos se trata, tan sólo, de un concurso de delitos impropio o «aparente»", se señala que "esta Sala Especial de Conflictos, a través de numerosas Sentencias, ha tenido oportunidad de poner de relieve la trascendencia de lo que parece determinado en el artículo 12.1 de la LOCOJM a los efectos competenciales, y, entre otras muchas que cabría citar, la Sentencia de 11 de marzo de 1991 declara que lo primero que ha de examinarse es «si los hechos de autos pueden encajar o no en alguna de las normas tipificadoras de infracción criminal que recoge el Código Penal Militar», puesto que, según proclaman las Sentencias de 4 de noviembre de 1992, de 11 de julio de 1994 o de 18 de octubre de 2002 , «lo que determina la competencia de la Jurisdicción Militar es, de acuerdo con el artículo 12.1 de la Ley Orgánica 4/87 , que el posible delito esté incluido en el Código Penal Militar, es decir, que los hechos puedan ser constitutivos de un delito militar en el estricto sentido que se desprende del artículo 20 del mencionado Código, según el cual, son delitos militares las acciones y omisiones dolosas o culposas penadas en este Código ». A lo que debe añadirse, como bien cuidan de especificar las precitadas Sentencias de esta Sala Especial de Conflictos de 11 de marzo de 1991 y de 18 de octubre de 2002 , que el conocimiento del hecho en cuestión vendría atribuido a tal especial Jurisdicción Militar «aunque también lo esté con el Código Penal común, incluso aunque este último sancione con pena más grave, según la modificación introducida en el articulo 12.1 por la Disposición Adicional 6ª de la Ley Orgánica 2/89, de 13 de abril, Procesal Militar , todo ello en aplicación del criterio que concede preferencia a la Ley Especial (Código Penal Militar) sobre la Ley General (Código Penal Ordinario)». En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Sala de conflictos de 27 de octubre de 2004 cuando señala que, para el caso de que no se trate de conexidad de varias infracciones penales, la competencia para conocer corresponde a la Jurisdicción Militar, incluso, aunque la conducta a enjuiciar estuviere castigada con menos pena en el Código Penal Militar, «dado el principio normativo contenido en el artículo 12.1 (lex specialis derogat generalis)»", concluyendo que "así pues, aunque el ejercicio de la Jurisdicción Militar se limita al «ámbito estrictamente castrense» ( artículo 117.5 CE ), el artículo 12.1 de la LOCOJM obliga a atribuir, en principio, a la Jurisdicción Militar, y salvo casos de «conexidad», el conocimiento de todos los supuestos en los que un hecho sea susceptible de ser subsumido en el Código Penal común y en el Código Penal Militar (de forma excluyente o alternativa, por tratarse de un mero concurso «aparente» de normas penales), si bien dicha norma competencial, según declara esta Sala Especial de Conflictos en sus Sentencias de 12 de julio de 2002 y de 16 de octubre de 2002 , debe ser interpretada conforme al principio constitucional antedicho ( artículo 117.5 CE ), por lo que en cualquier caso «ha de determinarse si el acto enjuiciado ha afectado efectivamente, o al menos puesto en peligro, el bien jurídico militar que el precepto especial trata de tutelar»".

Así pues, aunque la competencia de la Jurisdicción Militar viene limitada, a tenor del artículo 117.5 de la Constitución , al "ámbito estrictamente castrense", el artículo 12.1 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar , obliga a atribuir, en principio, a esta, y salvo casos de conexidad, el conocimiento de la totalidad de los supuestos en los que un hecho sea susceptible de ser subsumido en el Código Penal y en el Código Penal Militar, aunque su definitiva calificación solo pueda efectuarse de forma excluyente o alternativa por tratarse de un mero concurso delictivo aparente o impropio, es decir, de un auténtico conflicto legal de normas penales no susceptibles de aplicación simultánea o acumulada.

En definitiva, una correcta interpretación del apartado 1 del artículo 12 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar , conduce a concluir que dicho precepto encierra en su redacción, para los casos de concurrencia delictiva de índole externa, entre un delito militar y otra infracción penal común, sin relación de conexidad, en primer término, una regla competencial, que viene a resolver una cuestión adjetiva u orgánica procesal, y, a renglón seguido, pero posteriormente -es decir, una vez dilucidada la anterior cuestión-, una regla calificatoria y penológica, que viene a resolver una cuestión sustantiva penal, por lo que cuestionándose, tan solo, en el caso que nos ocupa, la competencia jurisdiccional del órgano judicial militar que introdujo el cambio calificatorio en el trance sentencial, momento procesal en el que, ex segundo inciso del primer párrafo del artículo 88 de la Ley Procesal Militar -"en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, en este momento procesal, abstenerse de fallar a pretexto de incompetencia, silencio, insuficiencia u oscuridad de la ley"-, no podía abstenerse de fallar so pretexto de incompetencia, cabe concluir que aquella inicial subsumibilidad penal militar a que se prestaba el hecho sometido al conocimiento y fallo del Tribunal Militar de instancia resulta determinante, ex apartado 1 del artículo 12 de la meritada Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio , para la atribución jurisdiccional aquí controvertida.

Como bien pone de relieve el Excmo. Sr. Fiscal Togado, la circunstancia, acaecida en el caso que nos ocupa, de la modificación de la calificación de los hechos -sobrevenida no ya en el acto del juicio oral, como señala el Ministerio Fiscal, sino en el trance sentencial- no se presta a una consideración como la que plantea la parte recurrente, que constriñe sus objeciones a la falta de competencia jurisdiccional del Tribunal militar sentenciador invocando al efecto las precitadas normas de reparto jurisdiccional, sino a la bien distinta que gira en torno al principio acusatorio, en su vertiente garantizadora del derecho del acusado a no sufrir indefensión, ante los cambios calificatorios que pudieran sobrevenir en el juicio oral, cuestión esta respecto a la que, aun cuando la parte no hace expresa mención o invocación en su escrito de recurso, resulta obvio que impregna, transversalmente, su queja.

En el presente caso, el hecho imputado al hoy recurrente se prestaba a una doble calificación alternativa, a saber, o bien como constitutivo del delito militar de insulto a superior, en su modalidad de injurias a este en su presencia, tipificado en el artículo 101 del Código Penal Militar , o bien como integrante de la injuria común tipificada, en función de su mayor o menor gravedad, ora como delictiva en los artículos 208 y siguientes del Código Penal , ora como constitutiva de falta en el apartado 2º del artículo 620 de dicho texto legal .

En el caso de autos, la prohibición que, ex último inciso del artículo 280 de la Ley Procesal Militar pesa sobre el Fiscal Jurídico Militar para la formulación o presentación en la instancia de conclusiones provisionales "en forma subsidiaria o alternativa, para que, si no resultara procedente la primera de ellas, puedan ser estimadas las demás", en unión de la lógica consunción o absorción de los antedichos tipos penales comunes en el reseñado tipo penal militar de insulto a superior, en su modalidad de injurias a este en su presencia, configurado en el artículo 101 del Código punitivo castrense, propició que la acusación fiscal girara, tan solo -tanto en conclusiones provisionales como definitivas-, en derredor de este último tipo penal militar, siendo a partir de tal circunstancia que el Tribunal "a quo" ha considerado que, por las razones que en la Sentencia se explicitan, no concurría la totalidad de los requisitos que se precisan para la integración del antedicho ilícito penal militar, aunque sí, en cambio, los necesarios para la configuración de la falta común de injurias leves que se tipifica en el apartado 2º del artículo 620 del Código Penal , fundamentando su decisión condenatoria en este ultimo precepto penal sustantivo común y no en aquel otro militar sobre el que se había basado la calificación, tanto provisional como definitiva, del Ministerio Fiscal.

Dicha decisión la adoptó la Sala de instancia en el trance sentencial, momento procesal específico al que se refieren tanto el primer inciso del primer párrafo del artículo 88 de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar , que establece que "en la Sentencia el Juez o Tribunal resolverá sobre todos los hechos y cuestiones sometidos a su enjuiciamiento y fallo", es decir, sobre los hechos que "hubieran sido objeto del procedimiento" -cosa que, sin apartarse de ellos, en el caso de autos, el Tribunal "a quo" sin duda ha efectuado-, como el segundo inciso del aludido primer párrafo del artículo 88 de la meritada Ley Orgánica 2/1989 , que preceptúa que "en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, en este momento procesal [es decir, en la Sentencia, o, mejor, en el trance de dictarla], abstenerse de fallar a pretexto de incompetencia, silencio, insuficiencia u oscuridad de la Ley".

En consecuencia, no pudiendo pretextar incompetencia para fallar penalmente sobre los hechos respecto a los que estaba llamada a conocer, la Sala sentenciadora se ha apartado de la concreta calificación y petición condenatoria efectuada por la acusación fiscal, al condenar por una falta penal común en la que, sin embargo, como luego veremos, cabe apreciar una relación de homogeneidad con respecto a la infracción penal militar que fue objeto de acusación por el Ministerio Fiscal.

A este respecto, es decir, en relación a la modificación de la calificación de los hechos operada por la Sala de instancia en el momento sentencial, que comportó absolver al hoy recurrente del delito militar que fue objeto de calificación y acusación por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista y condenarle como autor de la falta común con arreglo a la que finalmente fueron judicialmente calificados los hechos que la Sala declaró probados, dos son las consideraciones que cabe efectuar, a saber, la primera, que lo aducido por la parte que recurre no ha sido, como bien señala el Ministerio Público, el quebranto del principio acusatorio con generación de indefensión o el quebranto del deber de congruencia, y la segunda, que, de haberse argüido tal cosa por la parte recurrente -o de haberse hecho alusión en concreto a la omisión del planteamiento de la tesis previsto en el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, su falta de acogida en esta sede casacional derivaría de la homogeneidad que cabe apreciar entre ambos tipos penales, el militar que fue objeto de acusación y la falta común que ha sido objeto de condena, no comportando mayor pena este último y no rebasándose, en definitiva, los límites que, al efecto, se establecen en los artículos 87 -"sólo podrá condenarse o absolverse en el fallo a quienes hubieran sido acusados y únicamente por los hechos que hubieran sido objeto de acusación en el procedimiento"- y 88, párrafo segundo -"la sentencia no podrá imponer pena que exceda de la más grave de las acusaciones, ni condenar por delito distinto cuando éste conlleve una diversidad del bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado"-, ambos de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar, pues se ha condenado por los hechos que habían sido objeto de acusación, sin mutación sustancial del hecho enjuiciado, a la vista de unos tipos penales de injurias en clara relación de homogeneidad habida cuenta del bien jurídico objeto de tuición en uno y otro.

Es lo cierto que el apartamiento o falta de correlación entre la calificación objeto de acusación y la de condena se ha llevado a cabo por el Tribunal Militar de instancia -que no por ello quedó desprovisto de la competencia jurisdiccional conferida en base al precitado artículo 12.1 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar - sin hacer uso de la facultad que le atribuye el párrafo segundo del artículo 317 de la Ley Procesal Militar para "requerir o solicitar del Fiscal Jurídico Militar y de las demás partes un mayor esclarecimiento de aspectos concretos de ... la valoración jurídica de los hechos, sometiéndoles a debate una o varias preguntas sobre puntos determinados" ni, tampoco, de la facultad excepcional de planteamiento de la tesis que se contempla en el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Respecto a la posibilidad de que el Tribunal condene por delito distinto del imputado, la Sentencia de la Sala de lo Penal de este Alto Tribunal de 14 de mayo de 2014 -R. 1423/2013 -, siguiendo las de 23 de octubre de 2008 -R. 1587/2007 - y 23 de diciembre de 2011 -R. 861/2011 -, tras poner de relieve que "1.- Tiene declarado la jurisprudencia, SSTS. 34/2014 de 6.2 , 61/2009 de 20.1 , 493/2006 de 4.5 , que el principio acusatorio, íntimamente vinculado al derecho constitucional de estar informado de la acusación y por extensión, estrechamente relacionado con el derecho fundamental a la defensa, que se protegen en el art. 24 CE , tiene su regla de oro en la exigencia de identidad fáctica entre los hechos imputados y los que fundamentan la calificación jurídica efectuada por el tribunal y homogeneidad en dicha calificación respecto a la realizada por la acusación. Desarrollando esta máxima, debe señalarse que el principio acusatorio no se vulnera, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Que el tribunal respete el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo, con inclusión de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las circunstancias que repercutan en la responsabilidad del acusado, y específico, en el sentido de que permita conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas. Pero estándole radicalmente vedado al tribunal valorar hechos con relevancia jurídico-penal no incluidos en el acta de acusación. b) Que entre el tipo penal objeto de acusación y el calificado por el tribunal existe una relación de homogeneidad en relación con el bien jurídico protegido en uno y otro, en el sentido de que [en] todos los elementos del delito sancionado por el tribunal no exista un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse" y, en lo que ahora interesa, que "en efecto sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada. A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del ATC 244/1995 son delitos o faltas «generalmente homogéneos» los que «constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse». Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente las formas de comportamiento respecto de los que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta generalidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia", viene a concluir que "en suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación «requiere el cumplimiento de dos condiciones: una es la identidad del hecho punible, de forma que "el mismo hecho señalado por la acusación, que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación". La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión "sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo". ( STC. 225/97 de 15.12 )»".

Habida cuenta que, en el caso que nos ocupa, la Sala de instancia no hizo uso de su facultad de planteamiento de la tesis, hemos de poner de relieve que, respecto a la necesidad de hacer uso de la facultad de petición de esclarecimiento prevista en el párrafo segundo del artículo 317 de la Ley Procesal Militar y la facultad de planteamiento de la tesis contemplada en el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y la delimitación entre ambas, esta Sala, en su Sentencia de 16 de diciembre de 1993 -R. 82/1993 -, en un supuesto en que, frente a la calificación por la Fiscalía de instancia, en sus conclusiones, de ser los hechos enjuiciados constitutivos de un delito de desobediencia del artículo 102 del Código Penal Militar y de un delito de abandono de destino del artículo 119 de dicho cuerpo penal, el Tribunal "a quo" consideró tales hechos legalmente constitutivos de un delito de deserción del artículo 120 del meritado texto legal -"sin que hiciera uso de las facultades que le atribuyen los arts. 317.2 de la Ley Procesal militar y 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ", tal y como acontece en el caso de autos, ya que ni en el acta del juicio oral ni en la propia Sentencia hay constancia de que la Sala sentenciadora ejercitara ninguna de aquellas facultades-, tras afirmar que "no obstante la aparente similitud existente entre los arts. 317.2 de la Ley Procesal militar y el 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no son equivalentes, ni cumplen la misma función en los respectivos procesos penales. El art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de aplicación también en el proceso penal militar a tenor de lo dispuesto en la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar , faculta al Tribunal para que si estima que el hecho enjuiciado ha sido calificado de manera errónea, esencialmente, como luego veremos, si a su juicio debiera ser incardinado en un precepto carente de homogeneidad o sancionado con mayor pena que aquel por el que califican las partes, lo ponga de manifiesto al Ministerio Fiscal y a los defensores de las partes, para que le ilustren en sus respectivos informes, sobre los extremos que a tal fin propone en la denominada «tesis», de ahí que el momento procesal oportuno sea inmediatamente después de la formulación de las conclusiones definitivas y, por consiguiente, antes de los informes. En cambio, el art. 317.2, que tal como está regulado en la Ley Procesal militar debe ser utilizado una vez hayan informado las partes, ni sirve ni faculta al Tribunal para proponer tesis alguna distinta, sino únicamente para solicitar aclaración de los informes sobre aspectos concretos de la prueba practicada o de la valoración jurídica de los hechos efectuada por las partes, pero no, hemos de insistir en ello, de otra diferente valoración, pues el debate procesal ha terminado y no puede ser modificado, limitándose la petición a que sean aclarados puntos oscuros o sin la debida concreción de [en] los informes. Y ello, aunque el párrafo 3º del referido art. 317, copia literal del párrafo último del art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parezca indicar lo contrario, pues está fuera de lugar que ante una simple petición de esclarecimiento se pueda decir que no se está suficientemente preparado como para suspender la sesión hasta el día siguiente. Esta aparente contradicción no puede obedecer más que a una deficiente técnica legislativa, que ha querido añadir una garantía más, con una redacción poco afortunada", viene a sentar que "conforme a reiteradísima jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que esta Sala hace suya, la formulación de la tesis por el Tribunal de instancia sólo es imprescindible cuando el delito que se estima de aplicación no es homogéneo o sanciona con mayor pena el hecho enjuiciado, no existiendo vulneración del principio acusatorio, según ha reconocido también el Tribunal Constitucional, cuando el delito objeto de condena no sea más grave que el que fue objeto de acusación y que la homogeneidad entre los dos preceptos se dé no sólo respecto al bien jurídico protegido sino también en cuanto a los hechos configuradores del tipo penal, precisando la Sentencia 104/86 del Tribunal Constitucional que es necesario que todos los elementos del segundo tipo estén contenidos en el tipo penal objeto de la acusación, porque siendo así, no hay ningún elemento nuevo en la condena del que no haya podido defenderse el acusado".

Por su parte, nuestra Sentencia de 21 de diciembre de 1998 , tras poner de relieve que "se denuncia un quebrantamiento de forma en que habría incurrido el Tribunal sentenciador y por ello la sentencia, por no haber hecho uso de la facultad establecida en el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incurriendo en el defecto previsto en el artículo 851, número 4º, de la citada Ley , al haberse cambiado en la sentencia la calificación acusatoria sostenida por el Ministerio Fiscal", y que "el motivo, en la forma en que resulta desarrollado pudo haber sido inadmitido, como otros del mismo recurso, por manifiesta falta de fundamento, pues bastaría para ello con efectuar una comparación entre la calificación acusatoria y la parte dispositiva de la sentencia, de la que resulta evidente que el Tribunal sentenciador no ha penado un delito más grave que el objeto de acusación, sino todo lo contrario ...", señala que "ahora bien, como la argumentación del recurrente sobre no utilización por el Tribunal sentenciador de la facultad establecida en el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tanto en el motivo cuarto (inadmitido) como en este motivo séptimo, lo que viene a sostener es una indebida modificación de la calificación delictiva por parte del Tribunal, ello supone alegar, implicitamente, una vulneración del principio acusatorio, y una obligada indefensión del recurrente, que no ha podido prever ese cambio de calificación, todo lo cual nos obliga a adentrarnos, de hecho, en el examen de una pretendida vulneración de un derecho fundamental, que hubiera encontrado mejor acomodo procesal, de enfocarlo la parte recurrente por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por supuesta infracción del artículo 24 de la Constitución , en vez del motivo de quebrantamiento de forma, inadecuadamente utilizado. Al tema ahora suscitado por el recurrente da cumplida respuesta la sentencia recurrida en el segundo de sus Fundamentos de Derecho, con cita expresa de las sentencias de esta Sala Quinta, del Tribunal Supremo, de 16 de diciembre de 1.993 y 5 de octubre de 1.994 , que avalan su tesis de poder condenar el Tribunal por delito distinto al imputado en la acusación, si concurren las circunstancias de homogeneidad delictiva e imposición de menor pena" y concluye que "la cuestión de si un Tribunal del orden penal puede condenar por delito distinto del que hubiere sido objeto de la acusación, sin hacer uso de la excepcional facultad que le confiere el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha sido contemplada repetidas veces, tanto por el Tribunal Constitucional, como por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y más recientemente por esta Sala Quinta, y la doctrina elaborada al respecto pacífica y constante, autoriza a dicho Tribunal del orden penal a condenar por delito distinto, siempre que fuere homogéneo con el objeto de la acusación, no se modifiquen los hechos base de la acusación y de la condena, y que la pena impuesta no sea más grave que la prevista en aquella calificación acusatoria (Véanse Sentencias del Tribunal Constitucional 104/1986 de 17 de julio, 17/1988 de 16 de febrero, 205/1989 de 11 de diciembre; o las sentencias de la Sala Segunda del T.S. de 30 de octubre de 1.989 y 20 de enero de 1.990; y las más recientes sentencias de esta Sala 5ª de 29 de noviembre de 1.995 , 8 de junio de 1.998 y 5 de octubre de 1.998 ). También, los artículos 87 y 88 de la Ley Procesal Militar , que la parte recurrente mencionaba como complementarios al artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en el desarrollo del motivo cuarto inadmitido), nos permiten llegar a la misma conclusión de la doctrina jurisprudencial y constitucional mencionada, pues lo que se dispone en los mismos es que no pueda condenarse mas que por los hechos objeto de la acusación, que no se pueda imponer pena que exceda de la más grave de las acusaciones, ni condenar por delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado".

Y, a su vez, en esta línea de entender que solo es precisa la formulación de la tesis cuando el delito que se estima de aplicación no sea homogéneo con el que fue objeto de acusación -entendiendo que la homogeneidad se ha de dar tanto respecto al bien jurídico protegido como en cuanto a los hechos configuradores del tipo penal- o cuando sanciona con mayor pena el hecho enjuiciado, pone de relieve la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, en su Sentencia de 5 de diciembre de 2012 -R. 2216/2011 -, que "el artículo 24 de la Constitución , establece un sistema complejo de garantías íntimamente vinculadas entre sí - principios acusatorio y de contradicción y defensa y prohibición de la indefensión- que en el proceso penal se traduce en la exigencia de que, entre la acusación y la defensa, exista una relación de identidad del hecho punible, de forma tal que la condena recaiga sobre los hechos que se imputan al acusado, puesto que el debate procesal vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración de la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto el acusado ha tenido ocasión de defenderse, a no ser que el Tribunal sentenciador los ponga de manifiesto, introduciéndolos en el debate por el cauce que, al efecto, previene el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y, de no hacer uso de la facultad que le confiere este precepto, no podrá calificar o penar los hechos de manera más grave a la pretendida por la acusación, ni condenar por delito distinto, salvo que respetando la identidad de los hechos, se trate de tipos penales homogéneos. El principio acusatorio se manifiesta en las siguientes conclusiones: a) las Audiencias no pueden penar un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación; b) dichos órganos jurisdiccionales no pueden castigar infracciones que no han sido objeto de acusación; c) tampoco pueden penar un delito distinto al que ha sido objeto de acusación, aunque la pena de una y otra infracción sean iguales, o incluso la correspondiente al delito innovado sea inferior a la del delito objeto de acusación, a menos que reine entre ellos una patente y acusada homogeneidad; d) las audiencia[s] no pueden apreciar circunstancias agravantes o subtipos agravados que no han sido invocados por la acusación; y e) en alguno de los supuestos expuestos se puede orillar el obstáculo acudiendo al planteamiento de la «tesis» en la forma establecida en el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero, incluso en el caso de que hagan uso de tal facultad, es indispensable para que pueda prosperar la «tesis» que cualquiera de las acusaciones la haga suya y propugne su estimación en la correspondiente sentencia (sentencia 476/97 de 4.4 )".

Por lo que atañe al extremo determinante de la no necesidad de planteamiento de la tesis consistente en que la pena prevista para el delito por el que se condena el hecho enjuiciado no sea mayor que la del que fue objeto de acusación, la Sala de lo Penal de este Alto Tribunal afirma, en su Sentencia de 4 de marzo de 2014 -R. 1587/2014 -, que "hay que recordar que el artículo 733 exige el denominado <> en todos aquellos casos en los que el Tribunal se proponga la posibilidad de una condena por delito de mayor gravedad que el citado inicialmente por la acusación en todo caso y aunque ambos fueren homogéneos". Por lo que, "a contrario sensu", no es preciso plantear la tesis cuando la pena impuesta sea inferior a la solicitada por el Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas.

En cuanto a la determinación o apreciación de la requerida homogeneidad entre el ilícito criminal objeto de acusación y el que resulta objeto de condena, la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2013 -R. 1921/2012 -, siguiendo la de 24 de septiembre de 2012 -R. 2178/2012 -, asevera que "también ha señalado esta Sala (Cfr. STS 24-9-2012, nº 706/2012 ) que la homogeneidad o heterogeneidad de delitos no es campo propicio para sentar dogmas. Es una materia que ha de resolverse casuísticamente: comprobando cada asunto concreto y huyendo de generalizaciones no matizables. Las circunstancias singulares de cada supuesto condicionarán la solución. El criterio orientador básico será dilucidar si en el supuesto contemplado la variación del titulus condemnationis implica indefensión; si supone haber privado a las partes de alguna posibilidad de defensa. Cuando in casu se puede sostener con rotundidad que no existe disminución alguna ni del derecho a ser informado de la acusación ni de las posibilidades de haberse defendido, habrá que afirmar la legitimidad de esa modificación, lejos de fórmulas sacramentales o apriorísticas. Lo decisivo tratándose del derecho a ser informado de la acusación, no ha de ser el ajuste mimético de la sentencia con la acusación, sino consideraciones más de fondo que lleven a indagar si ha habido menoscabo de las posibilidades de defensa por no haberse explicitado la acusación".

A tal efecto, afirma la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional 73/2007, de 16 de abril , que "constituye reiterada doctrina de este Tribunal, desde la STC 12/1981, de 12 de abril (RTC 1981\12), que en el ámbito de las garantías del proceso consagradas en el art. 24.2 CE (RCL 1978\2836) se encuentran las derivadas del principio acusatorio, en la medida en que tienen conexión con el derecho de defensa, conexión esencial desde la perspectiva constitucional que nos compete. En concreto, hemos afirmado que forman parte indudable de esas garantías el derecho a ser informado de la acusación y a no ser condenado por cosa distinta de la que se ha acusado y de la que, por tanto, el reo haya podido defenderse en un debate contradictorio. Por «cosa» en este contexto no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum , sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, ya que el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre la calificación jurídica (por todas SSTC 12/1981, de 10 de abril [RTC 1981\12], F. 4 ; 225/1997, de 15 de diciembre [RTC 1997\225], F. 3 ; 302/2000, de 11 de diciembre [RTC 2000\302], F. 2 ; 4/2002, de 14 de enero [RTC 2002\4], F. 3 ; 170/2002, de 30 de septiembre [RTC 2002\170], F. 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre [RTC 2002\228], F. 5 ; 33/2003, de 13 de febrero [RTC 2003\33], F. 3 ; 71/2005, de 4 de abril [RTC 2005\71], F. 3 ; 266/2006, de 11 de septiembre [RTC 2006\266], F. 6). En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación", tras lo que indica que "ahora bien, desde aquella primera ocasión venimos señalando que la sujeción de la condena a la acusación no es tan estricta como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no existe infracción constitucional cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse el acusado para contradecirlo en su caso (por todas, SSTC 10/1988, de 1 de febrero [RTC 1988\10], F. 2 ; 225/1997, de 15 de diciembre [RTC 1997\225], F. 3 ; 4/2002, de 14 de enero [RTC 2002\4], F. 3 ; 71/2005, de 4 de abril [RTC 2005\71], F. 3 ; 266/2006, de 11 de septiembre [RTC 2006\266], F. 2). A ello responden los conceptos de identidad fáctica y homogeneidad en la calificación jurídica, esto es, a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos, que la acusación por un determinado delito posibilita per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él ( STC 225/1997, de 15 de diciembre [RTC 1997 \225], F. 3). Y por eso hemos afirmado que lo decisivo para que la posible vulneración del principio acusatorio adquiera relevancia constitucional no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, sino la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse en un debate contradictorio con la acusación ( SSTC 225/1997, de 15 de diciembre [RTC 1997\225], F. 4 ; 278/2000, de 27 de diciembre [RTC 2000\278], F. 18 ; 170/2002, de 30 de septiembre [RTC 2002\170], F. 3 ; 189/2003, de 27 de octubre [RTC 2003\189], F. 2 ; 145/2005, de 6 de junio [RTC 2005\145], F. 3 ; 262/2006, de 11 de septiembre [RTC 2006\262], F. 3)".

Es de resaltar que esta Sala viene reiteradamente poniendo de manifiesto, desde la precitada Sentencia de 16 de diciembre de 1993 hasta la más reciente de 28 de marzo de 2012, pasando por las de 29 de noviembre de 1995 o la de 15 de noviembre de 1999, que, según la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, el Tribunal sentenciador puede, cual ha acontecido en el caso que ahora nos ocupa, introducir una calificación distinta de los hechos sin hacer uso de la facultad de plantear la tesis del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sin menoscabar con ello el principio acusatorio y el derecho de conocer la acusación contenido en el artículo 24.2 de la Constitución , siempre que se den las tres circunstancias de que a) no se varíen los hechos objeto de acusación; b) el delito por el que se condene sea homogéneo con el que califica la acusación; y c) la pena impuesta no sea más grave que la solicitada por la acusación. En tal caso, y como dice nuestra aludida Sentencia de 16 de diciembre de 1993 , "la solución adoptada por el Tribunal respeta los límites que para la Sentencia señala el párrafo 2º del art. 88 de la Ley Procesal ]Militar ] de no imponer pena que exceda de la más grave de las acusaciones, ni condenar por delito distinto cuando éste conlleva una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado, no incurriendo tampoco, al no haber hecho uso de lo dispuesto en el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el motivo de casación del núm. 4º del art. 851 de la Ley Procesal antes mencionada, ya que no penó por delito más grave que el que fue objeto de la acusación ...".

A tal efecto, la Sentencia de la Sala de lo Penal de este Alto Tribunal de 17 de octubre de 2012 -R. 2125/2011 -, siguiendo la de 27 de octubre de 2011 -R. 129/2011 -, tras poner de manifiesto que "conviene pues reiterar aquí la amplia exposición de doctrina jurisprudencial sobre esta garantía constitucional insita en el denominado principio acusatorio que detallábamos en la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo nº 1111/2011 de 27 de octubre , en la que recordábamos la diferencia entre, por un lado, la imputación de hechos en la acusación y su reflejo en el correlativo apartado de la declaración de probados de la sentencia, y, por otro lado, la calificación jurídica de aquellos hechos en la correspondiente conclusión provisional del escrito de acusación, con su correlato en sede de fundamentación jurídica de la sentencia. La descripción de hechos es de naturaleza empírica e histórica y su afirmación debe ser analizada por el Tribunal en términos de verdadera o falsa. Pero ello con estricta sujeción a los que la parte erige en objeto del proceso. De tal suerte que, si el Tribunal amplía el contenido de la imputación de la acusación en ese apartado, lo que hace es asumir la función de parte. Es decir deja de ser el tercero imparcial llamado a establecer el juicio histórico que debe reflejar el apartado de hechos probados de la recurrida. La valoración que los hechos descritos merezcan en términos jurídicos, constituye la calificación también implicada como objeto del debate, e íntimamente relacionada con el objeto del proceso, en la medida que aquél ha de circunscribirse exclusivamente a tales hechos. La relación de ambos con principios esenciales del proceso ha sido siempre puesta de manifiesto. La Sentencia del Tribunal Constitucional nº 73/2007 de 16 de abril , examina ambos aspectos desde la perspectiva de[l] derecho a un proceso con todas las garantías y a ser informado de la acusación. Entre esas garantías debe[n] considerarse las derivadas del principio acusatorio en cuanto afectan al derecho de defensa. Una de esas garantías es, según la citada Sentencia Constitucional: el derecho a ser informado de la acusación y a no ser condenado por cosa distinta de la que se ha acusado y de la que, por tanto, el reo haya podido defenderse en un debate contradictorio ... ", señala que "se reitera así una ya añeja doctrina que había sido establecida, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 17/1988 conforme a la cual «el debate procesal ... vincula al juzgador penal, en cuanto que no podrá pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso ni objeto de la acusación, ni podrá calificar jurídicamente los hechos de forma que integren un delito de mayor gravedad que el definido en la acusación». Ratificada entre otras en la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 161/1994 de 23 de mayo , en la que concedió el amparo porque la acusación imputaba tráfico con drogas que no causan grave daño a la salud y la sentencia, sin acudir a planteamiento de tesis, condenó por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud. Ciertamente esa misma doctrina ha diferenciado el tratamiento, en cuanto a vinculación del órgano judicial, que merece el apartado descriptivo del hecho respecto del que cabe admitir en cuanto al apartado valorativo de su calificación jurídica. La diferencia consiste, según la citada Sentencia del Tribunal Constitucional nº 73/2007 , en que la sujeción de la condena a la acusación no es tan estricta como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no existe infracción constitucional cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse el acusado para contradecirlo en su caso (por todas, SSTC 10/1988 de 1 de febrero, FJ 2 ; 225/1997 de 15 de diciembre, FJ 3 ; 4/2002 de 14 de enero, FJ 3 ; 71/2005 de 4 de abril, FJ 3 ; 266/2006 de 11 de septiembre , FJ 2) ", y concluye que "esa diversidad de tratamiento se corresponde con la reconocida diversidad conceptual reflejada en las denominaciones de identidad fáctica , de vinculación rígida, y homogeneidad en la calificación jurídica que, respetada la inalterabilidad de aquélla, legitima la diversidad de las valoraciones del órgano judicial en relación a las de la parte, si existe una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos, que la acusación por un determinado delito posibilita per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él ( STC 225/1997, de 15 de diciembre , FJ 3). Ahora bien, aquel catálogo de garantías, vinculadas al principio acusatorio y al derecho de defensa, exige que se introduzca la misma en el debate, para que esa calificación jurisdiccional pueda ser legítimamente desvinculada de los términos en que la acusación ha sido formulada. Lo que ha de tener lugar conforme a la previsión que el artículo 733 establece para el procedimiento ordinario y el 788.3 para el abreviado, en la actual redacción de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) . Lo que resulta innecesario exclusivamente cuando la alternativa desvinculada puede tildarse de homogénea con la debatida y la consecuencia jurídica no sea más grave para el acusado".

En el supuesto de autos, la homogeneidad entre el delito militar de insulto a superior, en su modalidad de injurias a este en su presencia, configurado en el artículo 101 del Código punitivo castrense, objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, y la falta común de injurias leves que se tipifica en el apartado 2º del artículo 620 del Código Penal , por la que el Tribunal de instancia condena, es total y absoluta, pues, en primer lugar, el bien jurídico protegido en uno y otra resulta ser el mismo -la dignidad personal del sujeto pasivo, su honor, su autoestima y su heteroestima-. A tal efecto, nuestra Sentencia de 2 de febrero de 2012 señala que "en relación a cual sea el bien jurídico protegido en el artículo 101 del Código Penal Militar , esta Sala ha venido sosteniendo el carácter pluriofensivo de los delitos de insulto a superior, y concretamente en la modalidad que nos ocupa de proferir injurias contra él en su presencia, por la confluencia de los bienes jurídicos consistentes en la dignidad personal y la disciplina. Hemos dicho, a este respecto, en nuestras Sentencias de 13 de enero de 2000 y 30 de noviembre de 2011 , que <>, y en sus Sentencias de 2 de noviembre y 3 de diciembre de 2004 y 30 de noviembre de 2011 esta Sala ha indicado que <>", añadiendo que "en esta línea, afirma nuestra Sentencia de 13 de enero de 2006 , siguiendo la de 17 de octubre de 1996 y seguida, a su vez, por las de 13 de octubre de 2009 y 30 de noviembre de 2011 , con razonamiento extrapolable, "mutatis mutandis", al Instituto Armado de naturaleza militar que es la Guardia Civil, que <art. 101 del Código penal militar , el legislador ha querido proteger dos bienes jurídicos: el honor de la persona y la disciplina, valor esencial para que las Fuerzas Armadas puedan cumplir los fines que la Constitución les asigna. Se trata de una doble protección articulada sobre una relación causal: el quebrantamiento de la disciplina se produce porque ha existido una ofensa a la dignidad del superior. Si se produce lesión de la dignidad existe injuria y, cualquiera que sea la entidad de esta, quebrantamiento grave de la disciplina>>".

En segundo término, la acción descrita en el delito militar de insulto a superior, en su modalidad de injurias a este en su presencia, configurado en el artículo 101 del Código punitivo castrense, objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, y la de la falta común de injurias livianas del artículo 620.2º del Codigo Penal por la que el hoy recurrente resultó condenado en la instancia resultan ser idénticas, utilizándose la misma palabra, aun cuando en distinto tiempo verbal, en las respectivas oraciones típicas -"... injuriare ..." y "... causen a otro ... injuria ..."-, sin otra diferencia entre ellos que la atinente al sujeto activo y al pasivo -en el delito del Código Penal castrense ambos han de hallarse cualificados por la condición de ser militares y, además, la víctima ha de ser superior del actor, quien, por su parte, ha de hallarse en relación de subordinación respecto a aquella-.

En tercer lugar, los elementos fácticos consignados por la acusación en su escrito de conclusiones provisionales -que, en el caso de autos, a tenor del acta del juicio oral y la Sentencia, en el acto de la vista elevó a definitivas- son, en esencia, los mismos que el Tribunal "a quo" declara probados en el factum sentencial, por lo que el hoy recurrente tuvo conocimiento de ellos y pudo en todo momento defenderse de aquella imputación fáctica, de manera que ni el principio acusatorio ni el derecho de contradicción se han visto afectados, pues todos y cada uno de los elementos del tipo penal con arreglo al que finalmente fueron calificados los hechos imputados pudieron ser debatidos.

Y, finalmente, en cuarto lugar, no solo la falta calificada sino la pena -leve, ex artículo 33.4 f) del Código Penal - por ella impuesta no resultan ser más graves para el hoy recurrente, sino todo lo contrario, que el delito y la pena calificado y solicitada -seis meses de prisión con accesorias legales- por la acusación.

Pero, sobre todo, y como se ha dicho, a la vista de las circunstancias del caso hay constancia efectiva de que tanto los hechos como los elementos esenciales de la calificación jurídica que finalmente merecieron aquellos a la Sala sentenciadora han podido ser plenamente debatidos contradictoriamente con la acusación por la defensa del hoy recurrente, habiendo este, en consecuencia, tenido la oportunidad de defenderse, pronunciándose, no solo sobre la realidad de los hechos aducidos por la acusación, sino también sobre su ilicitud y punibilidad, de manera que el debate procesal, de este modo, vincula al juzgador penal, en cuanto que no puede pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso ni objeto de la acusación, ni puede calificar jurídicamente esos hechos de forma que integren un delito de mayor gravedad que el definido en la acusación. Sin embargo, en esta situación, el Tribunal sentenciador puede, como ha hecho en el caso de autos, sin hacer uso de la facultad de plantear la tesis del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , introducir, sin menoscabo del principio acusatorio y el derecho de conocer la acusación contenido en el artículo 24.2 de la Constitución , una calificación distinta de los hechos, pues se dan las tres circunstancias de que no se han variado o alterado los hechos objeto de acusación, que el ilícito criminal por el que se condena resulta ser homogéneo con el que califica la acusación y que la pena impuesta no es más grave que la solicitada por la acusación.

A tal efecto, esta Sala, en su Sentencia de 14 de febrero de 2003 , seguida por la de 28 de marzo de 2012 , tras poner de manifiesto que "por el principio acusatorio se exige que exista la debida correlación entre acusación y sentencia, de modo que la defensa pueda conocer con la debida antelación aquello que se imputa para poder articular la estrategia que se estime adecuada en interés del acusado, participando así con tal conocimiento en las distintas fases del procedimiento y sin que la sentencia, de modo sorpresivo, pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó. El objeto del proceso viene determinado por el llamado hecho punible, que es el conformado por las partes acusadoras en cuanto que aparece calificado como delictivo de una determinada manera, sin que el Tribunal, al sentenciar, pueda rebasar ese hecho y en cuanto a sus elementos puramente fácticos (no es factible añadir ningún dato o circunstancia perjudicial al reo que estuviera ausente de las narraciones ofrecidas por las acusaciones) ni en cuanto a la calificación jurídica (no cabe condenar por un delito o grado de participación o perfección, o imponer una agravación, etc.) distintos de la previa calificación recogida en la vista oral y que configura la acusación, salvo los supuestos de homogeneidad. Y esta homogeneidad delictiva ha de ser entendida con criterios restrictivos, como corresponde a una materia que incide en el ámbito de los derechos fundamentales de la persona, de forma tal que solo cabe condenar por delito diferente a aquel por el que se acusó cuando puede afirmarse que la acusación por uno lleva implícita la acusación por aquel otro por el que luego se condena. En este orden, los requisitos de los delitos homogéneos son los de identidad del hecho punible señalado por la acusación y el descrito bajo la nueva calificación jurídica; que todos los elementos del segundo tipo estén contenidos en el resultante del acta de acusación, sin elementos esenciales nuevos que no haya tenido ocasión de conocer, esclarecer, hacer prueba y refutar el acusado en el ejercicio legítimo de su derecho de defensa y, por último, que la pena prevista para el delito aplicado no sea desde luego superior a la prevenida para aquel por el que se le acusaba", concluye que "lógicamente la fórmula deseable cuando concurren estas situaciones sin el riesgo de ocasionar indefensión al sujeto activo del delito imputado es obviamente verificar una calificación alternativa por parte de la acusación o que el Tribunal ejerza la facultad prevista en el art. 733 LECrim ., que prevé que con carácter excepcional [que] el Tribunal proponga una calificación distinta del delito, respecto a la previamente establecida".

Y, finalmente, en nuestra aludida Sentencia de 28 de marzo de 2012 , tras indicar, con referencia al planteamiento de la tesis, que la " Sentencia de la Sala 2ª de fecha 27 de octubre de 2011 , determina «Ahora bien, aquel catálogo de garantías, vinculadas al principio acusatorio y al derecho de defensa, exige que se introduzca la misma en el debate, para que esa calificación jurisdiccional pueda ser legítimamente desvinculada de los términos en que la acusación ha sido formulada. Lo que ha de tener lugar conforme a la previsión que el artículo 733 establece para el procedimiento ordinario y el 788.3 para el abreviado, en la actual redacción de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Lo que resulta innecesario exclusivamente cuando la alternativa desvinculada puede tildarse de homogénea con la debatida y la consecuencia jurídica no se más grave para el acusado» ", hemos sentado, con referencia a la doctrina al respecto del Tribunal Constitucional, y a la posibilidad de no hacer uso del planteamiento de la tesis, que " si el Juez o Tribunal entendiere que la calificación acusatoria se ha efectuado con manifiesto error, podrá utilizar la vía que prevé el art. 733 de la LECr ., de forma que la acusación y la defensa puedan pronunciarse sobre otras calificaciones jurídicas alternativas. Salvo este supuesto, no podrá el Juez penal calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente, ni condenar por delito distinto, excepto que en este último supuesto -y como este Tribunal ha indicado en sus SSTC 12/1981, de 10 de abril, fundamento jurídico 4 º y 105/1983 de 23 de noviembre , fundamento jurídico 3º, entre otras-, se respete la identidad del hecho y se trate de tipos penales homogéneos» (por todas Sentencia núm. 17/88 de 16 de febrero , RTC/1988/17[)]. Igualmente, la STC núm. 105/1983 (Sala Segunda), de 23 de noviembre dice « En el mismo sentido ya apuntado se ha declarado por este Tribunal (auto de 6 de julio de 1983, recurso de amparo 320/83 ) (RTC 1983/338 Auto) que es inocuo el cambio de calificación operado por la Sala de instancia, sin hacer uso de la facultad del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si existe una verdadera homogeneidad y no se impone una pena mayor que la instada por la acusación» ".

En definitiva, el planteamiento de la tesis resulta innecesario -aun cuando siempre resulta deseable, cuando concurren estas situaciones, que el Tribunal ejerza la facultad prevista en el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para eludir cualquier riesgo de ocasionar indefensión al sujeto activo del delito imputado- cuando la alternativa desvinculada pueda calificarse de homogénea con la debatida y la consecuencia jurídica, es decir, la pena impuesta, no sea más grave que la interesada por la acusación o acusaciones.

A este respecto de la vinculación del Tribunal con la pena solicitada por la acusación o las acusaciones cabe señalar que, en la actualidad, tal vinculación no ha de darse con la pena en abstracto -es decir, con la establecida en el tipo penal-, pues se ha pasado a considerar que la vinculación es con la pena en concreto, esto es, con la pena específicamente interesada o solicitada en el caso por la acusación o acusaciones, de manera que el Tribunal no puede superar la pena solicitada en concreto en la causa.

En este sentido se pronuncia el Acuerdo de 20 de diciembre de 2006, de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, reunida en Pleno no jurisdiccional para la unificación de criterios como Sala General, a cuyo tenor "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa", Acuerdo cuyo alcance ha venido a ser matizado por el Acuerdo del Pleno de la citada Sala de lo Penal de 27 de noviembre de 2007 según el cual "el anterior acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de la pedida por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena".

Respecto al primero de tales Acuerdos -el de 20 de diciembre de 2006-, la Sentencia de la Sala Segunda de este Alto Tribunal de 23 de abril de 2014 -R. 1772/2013 -, tras poner de relieve que "tal criterio ha sido ya aplicado por esta misma Sala en numerosas resoluciones. La STS 393/2007, 27 de abril , se refiere de modo expreso al ya mencionado acuerdo del Pleno, fechado el día 20 de diciembre de 2006, justificando el cambio de doctrina en la necesidad de un entendimiento más estricto de las exigencias inherentes al principio acusatorio. Con cita de la STS 1319/2006, de 12 de enero de 2007 , se recuerda que, respecto a la posibilidad de imponer pena superior a la más grave de las solicitadas por las acusaciones, la razón que justifica un cambio en el punto de vista seguido hasta ahora y que produzca la vinculación del juzgador a la pena en concreto solicitada, como ámbito delimitador de las facultades del Tribunal sentenciador, deriva de la esencia misma del principio acusatorio, y en suma, de la estructura del proceso penal, denominado acusatorio, en donde quedan perfectamente escindidas las funciones de acusar y de juzgar, de modo que no puede nunca un mismo órgano arrogarse ambas, bajo pretexto alguno. Del mismo modo que el Tribunal sentenciador no puede condenar por un delito que no haya sido imputado por la acusación, tampoco puede imponer una pena que no le haya sido solicitada por acusación alguna, pues ambos mecanismos se basan en el respeto al principio acusatorio, y sus correlativas derivaciones de congruencia y defensa. Como tiene señalado el Tribunal Constitucional en reiterada doctrina -sigue razonando la STS 1319/2006 -, entre las exigencias derivadas de tal principio acusatorio, «se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica» ( SSTC 12/1981, de 10 de abril , 95/1995, de 19 de junio , 225/1997, de 15 de diciembre , 4/2002, de 14 de enero, F. 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre, F. 5 ; 35/2004, de 8 de marzo, F. 2 ; y 120/2005, de 10 de mayo , F. 5). La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido asimismo señalada por tal Tribunal al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo, F. 2 ; 4/2002, de 14 de enero , F. 3). De manera que «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia» ( SSTC 11/1992, de 27 de enero, F. 3 ; 95/1995, de 19 de junio, F. 2 ; 36/1996, de 11 de marzo, F. 4 ; 4/2002, de 14 de enero , F. 3). Dicho principio acusatorio deriva del derecho fundamental al proceso debido (proceso con todas las garantías: art. 24.2 de nuestra Carta Magna ), y es manifestación, como decimos, del principio de congruencia y defensa. De modo que este principio ha de quedar restringido no solamente al factum sino a la misma calificación jurídica, y dentro de ésta, tanto al título de imputación (delito), como a la propia petición punitiva contenida en la más grave de las acusaciones. Cierto es que, con respecto a la calificación, han de tenerse en cuenta los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica, pero lo relevante ahora es la vinculación respecto a la pena en concreto solicitada, pues nuestra jurisprudencia anterior había sostenido que no se produce vulneración de tal principio cuando el Tribunal sentenciador se aparta de la concreta petición acusatoria y desborda su umbral, manteniéndose dentro de la banda prefijada por el legislador en el correspondiente tipo penal, si aquél motiva justificadamente tal elevación en consideraciones atinentes al caso enjuiciado, desenfocando en cierta manera el contenido del art. 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Como consecuencia de este reproche casacional. Es, por otro lado, una consecuencia obligada de la misma aplicación del art. 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su redacción actual (idéntico al anterior art. 749.3), que para el ámbito del procedimiento abreviado, como es el caso, establece: «... la sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones ...». Obsérvese que la ley acentúa sobre la pena a imponer la cuantificación solicitada por las acusaciones, lo que, por otro lado, deja poco margen al intérprete, y responde además a la verdadera filosofía legal y estructural de todo el proceso penal, que se fundamenta en el principio acusatorio. Y no es posible argumentar que la motivación puede convalidar la vulneración de tal principio, cuando es el propio Tribunal, desbordando el umbral de lo pedido por las acusaciones, quien justifica la razón de tal comportamiento, pues entonces habrá quiebra del principio de defensa, ya que es obvio que las razones eventualmente aducidas por el juzgador no han sido evidentemente discutidas por las partes, ni pueden éstas por consiguiente tener oportunidad de refutarlas. En tal sentido, la oportunidad del debate contradictorio es la esencia del principio, ya que, como dice el Tribunal Constitucional: «lo que resulta esencial al principio acusatorio es que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación» (ad exemplum, STC 278/2000 de 27 de diciembre ). De modo que el marco penal que sirve de presupuesto al principio acusatorio no puede consistir solamente en la calificación delictiva, sino en la propia penalidad solicitada, que condiciona las expectativas del derecho de defensa, y los concretos mecanismos que lo relacionan (como la posibilidad de suspensión o sustitución de condena, entre otros). Por lo demás, esta conclusión interpretativa se aplicará a todos los procesos penales, cualquiera que sean las normas procesales que lo[s] regulen, o su ámbito de aplicación, porque en todos ellos el fundamento es el mismo, sin que podamos decir que un procedimiento es más acusatorio que otro. Y, finalmente, siempre el Tribunal podrá plantear la tesis a que se refiere el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con la moderación que este Tribunal Supremo ha interpretado para su utilización, al efecto de corregir los manifiestos errores u omisiones en la estructuración de la pena solicitada por las acusaciones, dando oportunidad a todas las partes a un debate contradictorio. Con idéntico criterio, las SSTS 159/2007, 21 de febrero , 424/2007, 18 de mayo y 20/2007, 22 de enero , han proclamado como principio general la vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de pena formalizada por el Ministerio Público", señala, con relación al segundo de los Acuerdos de Pleno no jurisdiccional antes mencionados -el de 27 de noviembre de 2007-, que "se viene así a permitir que el juzgador corrija al alza -si bien sólo hasta el límite punitivo mínimo del tipo penal objeto de acusación y condena- la petición errónea de pena efectuada por las acusaciones -ya fuere por la solicitud de la pena en una extensión menor de la legal o inclusive por la omisión de petición de una de las procedentes-. Este acuerdo ha sido aplicado, entre otras, en las SSTS 11/2008, 11 de enero y 89/2008, 11 de febrero , ambas en supuestos de omisión por la acusación de la petición de la pena de multa aparejada al delito del art. 368, lo que se corrigió en sentencia", añadiendo que "el Tribunal Constitucional, en su reciente sentencia 155/2009, 25 de junio -resolución que inspira la posterior núm. 198/2009, 28 de septiembre-, ha considerado oportuno, una vez constatadas algunas oscilaciones en su propia jurisprudencia, «... replantear la cuestión y avanzar un paso más en la protección de los derechos de defensa del imputado y en la preservación de la garantía de la imparcialidad judicial en el seno del proceso penal, en el sentido de estimar que, solicitada por las acusaciones la imposición de una pena dentro del marco legalmente previsto para el delito formalmente imputado, el órgano judicial, por exigencia de los referidos derechos y garantía constitucionales, en los que encuentra fundamento, entre otros, el deber de congruencia entre acusación y fallo como manifestación del principio acusatorio, no puede imponer pena que exceda, por su gravedad, naturaleza o cuantía, de la pedida por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa, aunque la pena en cuestión no transgreda los márgenes de la legalmente prevista para el tipo penal que resulte de la calificación de los hechos formulada en la acusación y debatida en el proceso». Añade el Pleno del Tribunal que «... esta doctrina constitucional, en los términos en los que ha quedado expuesta y perfilada, sobre el deber de correlación, como manifestación del principio acusatorio, entre la acusación y el fallo en el extremo concerniente a la pena a imponer, viene a coincidir sustancialmente, como el Ministerio Fiscal pone de manifiesto en sus alegaciones, con el criterio que al respecto mantiene actualmente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo»".

En conclusión, en el caso de autos, resulta evidente que los hechos objeto de la acusación han sido los mismos que se han declarado expresamente probados en la Sentencia impugnada, sin mutación fáctica alguna, que la pena impuesta -de quince días de multa, con una cuota diaria de veinte euros- es inferior a la solicitada en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal -de seis meses de prisión- y que la falta por la que ha sido condenado el hoy recurrente en la Sentencia, de injurias leves, prevista en el artículo 620.2º del Código Penal , es homogénea -o lo que es igual, con identidad de bien jurídico protegido- con el delito tipificado en el artículo 101 del Código Penal Militar , por lo que, en consecuencia, no era obligado para el Tribunal sentenciador el hacer uso de la facultad que confiere el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para poder condenar por dicha falta, aunque en la acusación se calificara el hecho enjuiciado como un delito, más grave, de insulto a superior, en su modalidad de injurias a un superior en su presencia, previsto y penado en el artículo 101 del Código Penal Militar , y, por lo tanto, con la omisión del planteamiento de la tesis no se ha vulnerado el principio acusatorio ni se ha producido indefensión alguna al recurrente, dado que, desde el inicio del procedimiento, ha conocido este los hechos que se le imputaban, y sin variación de los mismos, se defendió contradictoriamente tanto en la fase sumarial como en el acto del juicio oral, con perfecto conocimiento, a través de su dirección letrada, de esa posibilidad de mutación calificadora del delito, conforme al aludido artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la reiterada doctrina jurisprudencial y constitucional al efecto.

Por lo demás, no comportando ningún "error iuris" ni vulneración de derecho fundamental alguno la subsunción penal o aplicación que ha efectuado la Sala sentenciadora del artículo 620.2º del Código Penal -falta de injurias leves-, es lo cierto, como atinadamente pone de relieve el Excmo. Sr. Fiscal Togado en su escrito de oposición, que no se muestra del todo afortunado el Tribunal de instancia en la fundamentación que incluye como apoyo de esa subsumibilidad penal o calificación jurídica de los hechos, pues tal motivación demuestra permanecer anclada en la obsoleta configuración de la injuria, tanto la delictiva como la constitutiva de falta, que se contemplaba en el derogado Código Penal de 1973 y que el vigente Código Penal ha modificado, puesto que, en el análisis de los elementos integrantes del tipo penal, se hace una desafortunada alusión al comportamiento típico, afirmando que "debe indicarse que la acción típica la constituye toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de una persona" -lo que en la actualidad no configura el tipo-, así como a la supuesta exigencia -hoy desaparecida-, para apreciar la comisión de la falta, de un ánimo tendencial consistente en "la concurrencia del dolo específico, conocido como <<animus injuriandi>>".

La conducta típica es ahora, ex artículo 208 del Código Penal , "la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación".

Y, por otra parte, es lo cierto que en la configuración típica de la injuria introducida en 1995 por el vigente Código Penal, y como pone de relieve la Sentencia de esta Sala de 17 de noviembre de 2005 , el tipo penal exige "el elemento subjetivo que, como hemos declarado en Sentencias 15.09.2003 ; 17.03.2004 ; 17.10.2004 y 02.11.2004 , se colma con el dolo genérico consistente en conocer aquellos elementos objetivos del tipo y actuar conforme a dicho conocimiento, sin necesidad de que concurra el denominado «animus iniuriandi» equivalente a intencionalidad o finalidad perseguida por el autor, que es elemento subjetivo del injusto que el tipo penal de injurias del art. 208 CP. 1995 no exige, a diferencia con lo que sucedía con la definición que se hacía en el derogado art. 457 CP. 1973 , precepto según el cual las expresiones proferidas o acciones ejecutadas debían realizarse con el ánimo tendencial descrito como «en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona»; sin que puedan establecerse elementos subjetivos distintos del dolo más que cuando surgen de la Ley o cuando el dolo genérico es insuficiente para caracterizar el hecho como de naturaleza delictiva ( Sentencia 09.05.2005, Sala 2ª)" .

En esta misma línea se pronuncia nuestra Sentencia de 15 de septiembre de 2003 , seguida por la de 2 de febrero de 2012 , a cuyo tenor en el delito de insulto a superior ha de tenerse en cuenta no solo la entidad de la injuria sino la intención inequívocamente ofensiva del autor, "entendida como comprensiva del dolo genérico concurrente referido al conocimiento de los elementos objetivos del tipo y actuación a sabiendas de su ilicitud, sin necesidad de otros específicos elementos tendenciales que el tipo penal de injurias definido en el art. 208 CPO, no exige".

No obstante, sin perjuicio de esta matización sobre la fundamentación de la subsunción efectuada por el Tribunal sentenciador en base al tipo penal común, lo cierto es que la misma resulta ajustada a Derecho, sin infracción alguna ni del citado precepto sustantivo - artículo 620.2º del Código Penal - ni de aquellos otros adjetivos o competenciales sobre los que realmente gira la causa impugnativa aducida a través de este primer motivo de casación, el cual debe, por todo ello, ser rechazado.

Como segundo motivo de casación según el orden de interposición del recurso, y por el cauce procesal que habilita el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denuncia la parte haberse incurrido en infracción del artículo 24.2 de la Constitución , que consagra el derecho al juez predeterminado por la ley, por entender que para la aplicación del artículo 620 del Código Penal resulta competente el Juzgado de Instrucción como determina el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señalando, en orden al desarrollo argumental del motivo, que "como antecedente lógico, nos remitimos íntegramente al contenido del motivo anterior a fin de evitar reiteraciones innecesarias", por entender que lo denunciado en este segundo motivo de casación resulta "derivado inmediatamente de lo anterior".

Como bien aduce el Ministerio Fiscal, si la parte interpone esta queja de forma tributaria respecto a lo aducido en el motivo anterior, resulta ajustado a la más elemental lógica concluir que el rechazo del presente motivo deviene obligado a causa de la anteriormente expuesta desestimación del planteamiento efectuado en el motivo que antecede, relativo a la pretendida pérdida de competencia jurisdiccional del Tribunal sentenciador como consecuencia del cambio calificatorio efectuado en la instancia.

En todo caso, y frente a la denunciada vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley que se consagra en el artículo 24.2 de la Constitución , ha de recordarse a la recurrente que, conforme a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar , "todo órgano judicial militar, en el ámbito de su competencia, será juez ordinario predeterminado por la ley", por lo que, en el presente caso, y por las razones expuestas al hilo del examen del motivo anterior, habiendo intervenido el Tribunal Militar Territorial Segundo en el ámbito de su competencia jurisdiccional, dicho órgano judicial resultaba ser el juez ordinario predeterminado por la ley para conocer y fallar el asunto de instancia. Y con el añadido, igualmente, de que el propio artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto que se invoca por la parte recurrente como supuestamente infringido con la actuación judicial de instancia, relativo, dentro del ámbito jurisdiccional propio de la Jurisdicción Ordinaria, a la competencia funcional de los Jueces de Instrucción para conocer y fallar los juicios de faltas, específica que ello será así "fuera de los casos que expresa y limitadamente atribuyen la Constitución y las leyes a Jueces y Tribunales determinados", y es el caso que, como hemos venido postulando al analizar el motivo que antecede, en el supuesto de autos nos hallamos ante uno de tales casos atribuidos por la Constitución y las leyes a jueces y Tribunales "determinados", que no son otros que los de la Jurisdicción Militar, debiendo, al hilo de las esquemáticas consideraciones de la parte en este punto, dejarse aquí constancia de que, como sentaba esta Sala en su Sentencia de 25 de noviembre de 2002 , "conforme al art. 3º de la invocada ley de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar , «todo órgano judicial militar, en el ámbito de su competencia, será juez ordinario predeterminado por la ley», lo que es consecuencia de que la jurisdicción militar está -como proclama el art. 1º de la misma disposición legal- integrada en el Poder Judicial del Estado, y esos órganos Judiciales militares ejercen en exclusiva su potestad jurisdiccional, en los asuntos de su competencia, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado".

A este respecto, cabe traer a colación nuestra Sentencia de 16 de junio de 2008 , que, siguiendo la Sentencia del Tribunal Constitucional 177/1996, de 11 de noviembre , asevera que "el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley ( art. 24.2 CE ), como derecho fundamental de todo ciudadano a que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal, invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador del proceso, y con un régimen orgánico y procesal que no permita calificarlo de órgano especial o excepcional ( SSTC 47/1983 , 101/1984 y 55/1990 , entre otras muchas), puede resultar vulnerado «si se atribuyese un asunto determinado a una jurisdicción especial y no a la ordinaria» ( SSTC 75/1982 , 4/1990 )", tras lo que señala que dicha Sentencia del Juez de la Constitución significa a continuación que "«la jurisdicción militar que, por mandato constitucional y bajo el principio de unidad de jurisdicción, conoce de un ámbito objetivo diferente del que es propio de los demás órganos integrantes del Poder Judicial ( SSTC 60/1991 y 113/1995 ) no puede extender su cognición más allá del ámbito estrictamente castrense», a que se refiere el art. 117.5 CE , por lo que -como se declaró en la STC 111/1984 (f. j. 3º)- la transgresión de las reglas definidoras de ese orden jurisdiccional, tanto en su formulación como en su indebida aplicación o interpretación, puede, en ocasiones, conducir a una vulneración del derecho al Juez legal que garantiza el art. 24,2 CE .", concluyendo que "efectivamente, a partir de la Constitución de 1978 el ejercicio de la jurisdicción militar quedó reducido al «ámbito estrictamente castrense», pero éste ha sido delimitado en el orden jurisdiccional penal por el artículo 12 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio , sobre competencia y organización de la jurisdicción militar. Dicho precepto, con el criterio puramente objetivo de la tipificación del hecho punible en el Código Penal Militar, ha establecido como regla general que la jurisdicción castrense fuera competente para conocer de los delitos y faltas comprendidos en dicho código (artículo 12 LOCOJM[)] y sólo cabría una violación del expresado derecho fundamental constitucionalmente garantizado, si la norma competencial fuera interpretada o aplicada de forma incompatible con el alcance otorgado a la jurisdicción castrense", lo que, como hemos visto al analizar el motivo de casación que antecede, no ha sido el caso.

Con desestimación del motivo.

Por la vía que habilita el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , alega la parte, en el tercero de los motivos en que, según el orden de interposición del recurso, articula este, la infracción del artículo 24.1 de la Constitución , por estimar que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia habida cuenta que la Sentencia se funda en pruebas obtenidas ilícitamente, al conculcarse lo establecido en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse tenido por prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia del recurrente la declaración sumarial de la esposa de este, a la que el Tribunal sentenciador indicó en Sala que tenía obligación de declarar y que, a su entender, no le era de aplicación el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -lo que, como consta en el acta del juicio, motivó la protesta de la defensa del recurrente-, a pesar de lo cual la testigo se negó a declarar, dándose lectura a su declaración sumarial, entendiendo que la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento y que no concurre la condición habilitante para introducir, a través de su lectura pública en el acto del juicio, las declaraciones sumariales prestadas por quien posteriormente hace uso, en el acto del juicio oral, de la dispensa que la ley le otorga según las previsiones de los artículos 416.1 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ni tampoco por la vía de los artículos 714 -necesidad de aclaración de contradicciones- y 730 -imposibilidad de reproducción de la prueba- de dicho texto legal , de carácter excepcional e interpretación restrictiva, privando así a la defensa, como paradójica consecuencia de una decisión adoptada por quien, en principio, abriga el deseo de no incriminar al acusado, de la posibilidad del interrogatorio, contradictorio y a presencia del Tribunal, de un testigo esencial e impidiéndole disponer de la opción, básica para las garantías del enjuiciamiento, de intentar evidenciar ante la Sala de instancia los posibles datos que pudieran desacreditar la credibilidad de la versión ofrecida en la denuncia, lo que solo sería admisible en los supuestos, excepcionales y plenamente justificados, de verdadera imposibilidad fáctica de la práctica de la prueba en el juicio, lo que no es el caso; en definitiva, entiende la parte que, reconocido el derecho de la esposa del recurrente a eximirse de prestar declaración en el acto del juicio oral, haciendo uso de la dispensa que le otorga el artículo 707 en relación con el 416.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con clara y voluntaria intención de que sus manifestaciones no constituyan elementos de incriminación contra su esposo -trayendo a colación el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013, del que infiere que para las parejas casadas la pérdida de afecto o el cese de la convivencia no es suficiente para hacer surgir una excepción a la dispensa de declarar, pues se exige la disolución del vínculo matrimonial que se obtiene con la Sentencia de divorcio, lo que no es el caso-, carece de sentido acudir a lo por ella declarado en la fase de instrucción como sustento del pronunciamiento condenatorio, contraviniendo con ello la eficacia del ejercicio de ese derecho legalmente reconocido y, sobre todo, privando al acusado de garantías tan básicas para su defensa como la de someter a cuestionamiento la credibilidad de la prueba mediante interrogatorio practicado a presencia del Tribunal que ha de conocer el enjuiciamiento de los hechos que se le atribuyen, máxime cuando tal situación no tiene cabida en ninguno de los supuestos que, con carácter excepcional y tasado, habilitan, a tenor de los artículos 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -existencia de contradicciones entre lo afirmado en la investigación y lo declarado en el juicio oral o imposibilidad de práctica de la prueba en dicho acto-, la posibilidad de valoración de material probatorio distinto del producido con regularidad, de forma oral, pública, contradictoria e inmediata ante el juzgador, por lo que, al no existir ninguna otra prueba de cargo, distinta de las declaraciones testificales prestadas durante la instrucción de la causa por la esposa del recurrente -pruebas obtenidas ilícitamente, con infracción de la dispensa contenida en el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con violación de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo referida a la imposibilidad de dar lectura a la declaración sumarial de quien se niega a declarar en el acto del juicio oral por acogerse a aquella dispensa del artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, de entidad suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia -ya que las restantes a que hace referencia la Sentencia recurrida "tan solo tienen un alcance complementario respecto de las referidas declaraciones iniciales de Sonia [sic.] que, como en la propia Resolución recurrida se afirma, son las únicas que permitirían realmente, de admitir su validez, afirmar en su integridad y con la necesaria certeza la versión de los hechos sobre la que se construye el pronunciamiento condenatorio alcanzado"-, procede estimar vulnerado el referido derecho fundamental.

Con carácter previo a entrar en el examen de la queja, hemos de significar que en el fundamento de convicción de la resolución recurrida la Sala de instancia afirma que la certeza de que los hechos han ocurrido en la forma que se relata en el factum sentencial resulta "de la prueba testifical practicada en el acto de la vista, concretamente de la declaración del Capitán enfermero Bartolomé , a cuyo testimonio este Tribunal ha dado plena credibilidad", a lo que añade que "asimismo entiende la sala que este testimonio viene corroborado por la declaración de Doña Guadalupe ", indicando, en el Primero de los Fundamentos Jurídicos, que "como se ha señalado en el fundamento de la convicción, la principal prueba de cargo es la del capitán Bartolomé , que por sí sola sería suficiente para constituir la base de la presente sentencia, y cuenta, además, con las corroboraciones periféricas de las que después hablaremos" y añadiendo que "estima la sala que de la declaración del Capitán Bartolomé se desprenden elementos suficientes, en cuanto víctima de la acción, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para que la misma pueda aceptarse con valor probatorio cuando constituye única prueba de cargo ... Partimos de la base que el Capitán fue el único testigo de los hechos ya que ha sido sólo él quien en el acto del juicio oral ha manifestado de manera explícita una incriminación de la conducta del procesado en la noche de autos, y ello sin perjuicio de la valoración de la declaración de Doña Guadalupe que hagamos en el siguiente de nuestros razonamientos jurídicos".

La consideración de la parte que recurre de que en la Sentencia de instancia se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia se centra, en síntesis, en que, a su juicio, dicha resolución se ha fundado en pruebas obtenidas ilícitamente por conculcación de lo establecido en el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación a la testifical prestada en el juicio oral por Doña Guadalupe -que no Sonia , esposa del hoy recurrente, ya que, según resulta del factum sentencial, en fecha de 15 de junio del año 2013, momento en que aconteció el hecho enjuiciado, "el vínculo matrimonial entre el Cabo 1º Don Vicente y Doña Guadalupe no estaba disuelto", aun cuando, como también se declara expresamente probado, "se encontraban separados de hecho desde hacía tres años, llevando ambos vidas independientes y teniendo un hijo común mayor de edad fruto de esa unión".

Con respecto a la aplicabilidad en el caso que nos ocupa de la dispensa de la obligación de declarar en la instrucción sumarial y en el acto del juicio oral de la testigo Doña Guadalupe , por aplicación de lo dispuesto en el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a la interpretación que otorga la parte recurrente al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013, del que, como hemos señalado, infiere que para las parejas casadas la pérdida de afecto o el cese de la convivencia -como era el caso del hoy recurrente y Doña Guadalupe - no es suficiente para hacer surgir una excepción a la dispensa de declarar, pues se exige la disolución del vínculo matrimonial que se obtiene con la Sentencia de divorcio -lo que no concurría en los citados-, la Sentencia de la aludida Sala de lo Penal de 26 de abril de 2013 -R. 1462/2012 -, en un supuesto de hecho análogo, aunque no idéntico, al que nos ocupa -"parece invocarse, al mencionarse el artículo 24 de la Constitución , que el Tribunal de instancia habría podido vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías al alegarse que la denunciante quiso acogerse al derecho a no declarar no obstante lo cual fue compelida, se dice indebidamente, a hacerlo, lo que provocó, a juicio del recurrente, que su declaración estuviera viciada y que ello dio lugar a la nulidad de actuaciones. Examinado el acta del juicio oral puede comprobarse que el Presidente exigió a la testigo y víctima de los hechos enjuiciados que declarase ya que no estaba dispensada para hacerlo en cuanto estaba rota la relación de pareja que mantenía con el acusado y además los hechos enjuiciados igualmente se habían producido cuando esa relación ya no existía"-, por cuanto entre el recurrente y la testigo -y denunciante- no existía, ni había existido, vínculo matrimonial, tras afirmar que "esta Sala se ha pronunciado en varias sentencias sobre el alcance de la dispensa a la obligación de declarar prevista en el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando se trate de parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261 (los que no están obligados a denunciar). Al existir sentencias con distintos alcance interpretativo del artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el fin de lograr la debida unificación en la interpretación de las normas legales, la cuestión fue sometida a un pleno no jurisdiccional que tuvo lugar el día 24 de abril de 2013, en el que se examinó la exención de la obligación de declarar prevista en el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y tras el debate correspondiente se tomó, por mayoría, el siguiente acuerdo: «La exención de la obligación de declarar prevista en el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan: a) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto; b) supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso»", concluye que puesto "en evidencia que ya había cesado, años atrás, la relación de pareja cuando se produjeron los hechos ahora enjuiciados, por lo que acorde con [la] jurisprudencia de esta Sala, ratificada en el pleno no jurisdiccional antes mencionado, la testigo y víctima de los hechos no estaba dispensada de su deber de declarar y actuó correctamente el Presidente del Tribunal de instancia cuando así lo entendió, exigiéndole que prestase declaración como testigo", por lo que "no se ha producido vulneración constitucional ni legal alguna y el motivo debe ser desestimado".

En el supuesto que nos ocupa, la circunstancia de que, al momento de ocurrir los hechos sentenciados, el hoy recurrente y la testigo se encontraran separados de hecho desde hacía tres años, llevando vidas independientes, no obstante darse el caso, que recoge el factum sentencial y que la parte no discute, de que el matrimonio entre ambos no había sido disuelto -"... si bien el vínculo matrimonial entre el Cabo 1° Don Vicente y Doña Guadalupe no estaba disuelto aun cuando se encontraban separados de hecho desde hacía tres años, llevando ambos vidas independientes ..."-, no puede ser óbice para dejar de aplicar el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013 que, según hemos visto, exceptúa de "la exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 LECrim ", "por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio" -"o cese definitivo de la situación análoga de afecto"-, "a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto" -que, en lo que aquí interesa, son "los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial ..."-, por lo que, constante el vínculo matrimonial, y aun cuando se constate, como es el caso, un cese de la convivencia, cuando la declaración se refiera a hechos acaecidos después de dicho cese pero sin disolución del matrimonio, la exención de la obligación de declarar alcanzaba a la esposa del recurrente, que seguía siendo cónyuge de este.

En definitiva, los hechos declarados probados no acaecieron "con posterioridad a la disolución del matrimonio" entre el Cabo Primero hoy recurrente y Doña Guadalupe , que es uno de los supuestos que, conforme al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal de 24 de abril de 2013, que esta Sala de lo Militar hace suyo, exceptúan de "la exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 LECrim ", por lo que, al momento de la celebración del acto del juicio oral, la posibilidad de acogerse a la exención legal de declarar tenía plena virtualidad para la Sra. Guadalupe en cuanto esposa del hoy recurrente.

A este respecto, no podría tampoco prescindirse, para elucidar la cuestión, del comportamiento procesal de la testigo, Sra. Guadalupe , quien, ciertamente, hallándose en la misma situación de quiebra "de facto" de su relación matrimonial con respecto al hoy recurrente que al momento del juicio oral, en sede sumarial y no obstante haber sido debidamente instruida por el Juez Togado instructor de su dispensa de la obligación de declarar -"por SSª se le hace saber la dispensa de la obligación de declarar a que se refiere el apartado 1º del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "-, con fecha de 18 de septiembre de 2013 manifiesta -folios 27 y 28- "que desea declarar", tras lo que lleva a cabo un relato de lo acaecido el 15 de junio anterior sustancialmente coincidente con lo declarado -folios 12 y 13- por el Capitán Enfermero Don Bartolomé y con lo recogido en el relato histórico de la Sentencia impugnada.

Sin embargo, en el caso que nos ocupa la testigo, que, según hemos adelantado, prestó voluntariamente declaración en la instrucción de la Causa a pesar de haber sido debidamente advertida por el Juez instructor de su derecho a no hacerlo, en el acto del juicio oral, al ser interrogada, y no obstante no ser advertida en dicho acto por el Auditor Presidente del Tribunal de su derecho a no declarar, sino todo lo contrario, pues, como resulta del acta, citada en cuanto "esposa del procesado pero con separación de hecho desde hace 3 años", resulta que "no se le exime de la obligación de decir verdad precisamente por ese cese de convivencia efectiva de 3 años" -lo que motivó la protesta formal del Letrado defensor del hoy recurrente, "ya que entiende que al no existir Sentencia de Separación legal o Divorcio sigue bajo el supuesto del artículo 416 de la Lecrim , y por tanto exenta de la obligación de declarar", aunque "el Sr. Presidente entiende no obstante que tiene obligación de declarar y se le recuerda por tanto la misma"-, es lo cierto que, tras contestar a algunas de las preguntas que le formuló el Ministerio Fiscal -"que el 15.06.2013 estaba con el Capitán Bartolomé en el Pub La Nuit de Ceuta sobre las 2 de la madrugada", "que en el lugar también se encontraba el procesado", "que no recuerda lo que ocurrió" [ante lo que el Ministerio Fiscal da lectura a su declaración judicial de fecha 28 de septiembre de 2013] y "que en ese momento en que declaró estaba mal, era el peor momento de su vida. Que no va a decir nada más al respecto"-, afirmó, tajantemente, "que se niega a declarar", ante lo que el Iltmo. Sr. Auditor Presidente le recordó que estaba bajo juramento y tenía la obligación de decir la verdad y de declarar, contestando, con firmeza y contundencia, la testigo que "se niega a declarar", poniendo SSª de manifiesto que constara en acta la negativa a declarar a los efectos que procedieran, tras lo que, según el acta, la Sra. Guadalupe manifestó "que entre enero/junio 2013 tuvo una relación con el Capitán Bartolomé : Hoy no existe esa relación que terminó en enero 2014", "que la relación con el procesado es regular", "que no mantiene relación con el Capitán" y "que el capitán Bartolomé no le incitó a denunciar al procesado".

La Sentencia del Tribunal Constitucional 94/2010, de 15 de noviembre , tras señalar que "el inciso final del art. 24.2 CE establece que «[l]a Ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos». Con este mandato constitucional entronca el art. 416 LECrim , que dispensa de la obligación de declarar como testigos, a los efectos que a este recurso de amparo interesan, a «1. [l]os parientes del procesado en línea directa ascend[i]ente y descend[i]ente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a los que se refiere el número 3 del artículo 261»", indica, en relación a la aducida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en razón de considerar formalista y rigorista que la Audiencia Provincial haya tenido por no realizada la testifical de la demandante de amparo al no haberle informado el Juzgado de lo Penal de la dispensa -en cuanto esposa del acusado- de la obligación de declarar del artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que "es cierto, como se pone de manifiesto en la demanda y revela el propio tenor del precepto, que es al Juez instructor, no al órgano juzgador, a quien el art. 461 LECrim le impone la obligación de advertir al testigo comprendido en alguno de los supuestos mencionados de la dispensa de la obligación de declarar, debiendo el Secretario judicial consignar la contestación que diera a esta respuesta. No puede obviarse, sin embargo, que el art. 707 LECrim viene a dispensar de la obligación de declarar en el acto del juicio oral, al establecer que «[t]odos los testigos que no se hallen privados del uso de su razón están obligados a declarar lo que supieren sobre lo que les fuera preguntado, con excepción de las personas expresadas en los artículos 416 , 417 y 418 en sus respectivos casos». En esas circunstancias la consideración de si la exención de la obligación de declarar conlleva o no la advertencia para su posible ejercicio, y si esa advertencia, explícitamente referida en el art. 416 LECrim al Juez de instrucción, puede entenderse extensible al órgano juzgador, es una cuestión de legalidad ordinaria, a la que desde la óptica constitucional no puede dársele la transcendencia que se pretende en la demanda de amparo", y, tras poner de manifiesto que "el Tribunal Supremo, en una reiterada línea jurisprudencial constitucionalmente adecuada, invoca como fundamento de la dispensa de la obligación de declarar prevista en los arts. 416 y 707 LECrim los vínculos de solidaridad que existen entre los que integran un mismo círculo familiar, siendo su finalidad la de resolver el conflicto que pueda surgir entre el deber de veracidad del testigo y el vínculo de familiaridad y solidaridad que le une al acusado. Y califica la información sobre dicha dispensa, en los supuestos legalmente previstos, como una de las garantías que deben ser observadas en las declaraciones de los testigos a los que se refiere el art. 416 LECrim , reputando nulas y, en consecuencia, no utilizables las declaraciones prestadas contra el procesado sin la previa advertencia, al no haber sido prestadas con todas las garantías. En cuanto a su práctica requiere que se informe a los testigos de la dispensa, si bien admite que su presencia espontánea puede entrañar una renuncia al derecho de no declarar contra el procesado o acusado, siempre que tal renuncia resulte concluyentemente expresada, lo que puede apreciarse en los casos en los que se trate de un hecho punible del que el testigo haya sido víctima ( SSTS, Sala de lo Penal, núms. 6621/2001, de 6 de abril [ RJ 2001\3350]; 1225/2004, de 27 de octubre [ RJ 2004\6857]; 134/2007, de 22 de febrero [ RJ 2007\1558]; 385/2007, de 10 de mayo [ RJ 2007\3261]; 625/2007, de 12 de julio [ RJ 2007\5109]; 13/2009, de 20 de enero [ RJ 2009\1383]; 31/2009, de 27 de enero [ RJ 2009\1389]; 129/2009, de 10 de febrero [RJ 2009\446 ]; y 292/2009, de 26 de marzo [RJ 2009\2377])", concluye, "en relación con la prueba testifical de la recurrente en amparo", que "aunque el Juez de lo Penal tampoco informó expresamente a ésta, víctima de los hechos objeto del proceso penal, de la dispensa de la obligación de declarar, la espontánea actitud procesal de la demandante de amparo, en las concretas circunstancias que concurren en este caso, no puede sino razonablemente entenderse como reveladora de su intención y voluntad de primar el deber de veracidad como testigo al vínculo de solidaridad y familiaridad que le unía al acusado, finalidad a la que obedece, como ya hemos tenido ocasión de señalar, la dispensa del art. 416 LECrim . En efecto, siendo sin duda exigible y deseable que los órganos judiciales cumplan con las debidas formalidades con el mandato que les impone el art. 416 LECrim , lo que ciertamente, como la Audiencia Provincial viene a poner de manifiesto en su Sentencia, no ha acontecido en este caso, no puede sin embargo obviarse la continua y terminante actuación procesal de la recurrente en amparo, quien denunció en varias ocasiones a su marido por actos constitutivos de violencia doméstica, prestó declaraciones contra éste por los hechos denunciados tanto ante la autoridad policial como ante el Juzgado de Instrucción, ejerció la acusación particular solicitando la imposición de graves penas contra él, así como, pese a la Sentencia condenatoria del Juzgado de Penal, interpuso recurso de apelación contra ésta al haber sido desestimadas sus más graves pretensiones calificatorias y punitivas. Como el Ministerio Fiscal afirma, difícilmente puede sostenerse que la esposa del acusado no hubiera ejercitado voluntariamente la opción que resulta del art. 416 LECrim cuando precisamente es la promotora de la acusación contra su marido, habiéndose personado en la causa como acusación particular y habiendo solicitado para él la imposición de graves penas, pues si su dilema moral le hubiera imposibilitado perjudicar con sus acciones a su marido no habría desplegado contra él la concluyente actividad procesal reveladora de una, al menos, implícita renuncia a la dispensa que le confería el art. 416 LECrim . A la vista de la espontánea y concluyente actuación procesal de la demandante de amparo, la decisión de la Audiencia Provincial de tener por no realizada su declaración testifical al no haberle informado el Juez de lo Penal de la dispensa de prestar declaración reconocida en el art. 416 LECrim resulta, desde la óptica del derecho a la tutela judicial efectiva, desproporcionada por su formalismo, al sustentarse en un riguroso entendimiento de aquella facultad de dispensa desconectada de su fundamento y finalidad, que ha menoscabado, de conformidad con la doctrina constitucional expuesta en el fundamento jurídico 3, el ius ut procedatur del que es titular la demandante de amparo, lo que al propio tiempo determina su falta de razonabilidad", por lo que "en consecuencia, con base en las precedentes consideraciones, ha de estimarse que la Audiencia Provincial ha vulnerado el derecho de la recurrente en amparo a la tutela judicial efectiva (art. 24.1), en la medida en que ha tenido por no realizada como prueba testifical su declaración en el acto del juicio".

En el caso que nos ocupa resulta incuestionable que aun cuando durante la instrucción sumarial la testigo prestó declaración voluntariamente, a pesar de haber sido advertida por el Instructor de su derecho a no hacerlo, después, en el acto de la vista oral, no solo no fue informada del derecho que le asistía a no deponer contra quien seguía siendo su cónyuge, aun cuando la convivencia entre ambos no existiera en ese momento, sino que fue compelida a hacerlo, y ello aunque no era la denunciante en la Causa, supuesto este en el que no hubiera podido excusarse de declarar conforme al artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues, como indica la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 19 de abril de 2012 -R. 1676/2011 -, siguiendo las de 6 de abril de 2001, 12 de julio de 2007 -R. 10015/2007-, 23 de marzo de 2009 -R. 11295/2008- y 26 de enero de 2010 -R. 10615/2009-, entre otras, "cuando la propia víctima formaliza una denuncia en forma espontánea y para obtener protección personal no es aplicable el art. 416.1º L.E.Cr . que contiene una causa de justificación para aquellos que nieguen su testimonio respecto de hechos que se imputan a otras personas con las que están vinculados parentalmente, pero de cuyos hechos no son víctimas. Dicho de otra manera: el art. 416.1º establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de los hechos que los han perjudicado y que acuden a la Policía en busca de protección ...". Y por su parte, el tan aludido Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013, exceptúa de la exención de la obligación de declarar prevista en el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al testigo que "esté personado como acusación en el proceso", lo que, desde luego, no era el caso de Doña Guadalupe .

El ejercicio del derecho a abstenerse de declarar en el acto del juicio oral por quien anteriormente ha prestado declaración no haciendo uso de la exención o dispensa de la obligación de declarar que otorga el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha de ser respetado -más aún, no puede privarse del mismo al testigo, como ocurrió en el caso que nos ocupa- e impide leer las declaraciones sumariales de dicho testigo -como hizo el Ministerio Fiscal cuando en el acto de la vista la testigo manifestó tajantemente, de manera que no admitía duda alguna acerca de cual era su voluntad, que no iba a decir nada más y que se negaba a declarar-, declaraciones que no podrán ser tenidas en cuenta y ello por cuanto que aunque la Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene una prohibición expresa que vede la lectura, en el juicio oral, de las declaraciones sumariales del testigo dispensado de la obligación de declarar ex artículo 416.1 del aludido texto legal , que, en dicho acto, se niega a declarar, tal imposibilidad resulta obvia, pues si el testigo tiene derecho a abstenerse de declarar es evidente que tal derecho, ejercido en el juicio oral, ha de abarcar el derecho a que no se lea ni sea tenida en cuenta cualquier declaración que hubiere realizado con anterioridad, pues lo contrario haría inútil, "de facto", ese ejercicio, en el acto de la vista, de su derecho a guardar silencio.

En definitiva, el derecho al silencio de esta clase de testigos a los que la ley dispensa de la obligación de declarar ejercido en el acto del juicio oral abarca el derecho a que cualquier declaración anterior que hubieren prestado -en sede judicial o ante la policía- no sea tenida en cuenta, por lo que no cabe la incorporación, ex artículos 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de la declaración o declaraciones que, renunciando a aquella dispensa de la obligación de deponer, hubieren podido prestar en sede sumarial o policial, pues, como pone de manifiesto la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2013 -R. 85/2013 -, "ante un uso sobrevenido de la dispensa no es legítimo proceder a la lectura de las declaraciones sumariales para suplir la carencia de prueba, ya que en esa situación no estamos ante uno de los supuestos de imposibilidad de reproducir la prueba en el plenario a los que aluden dichos preceptos procesales".

Para corroborar lo expuesto, cabe traer a colación la precitada Sentencia de la Sala de lo Penal de 30 de octubre de 2013 -R. 85/2013 -, en la que, tras señalar que "antes de tomársele declaración en la vista, la testigo fue informada de la posibilidad de acogerse a la dispensa del deber de declarar ante la relación maternofilial que le une con el acusado, decidiendo en ese acto la testigo no declarar. Así consta en las actuaciones (f. 5 del acta, rollo de sala) y así se recoge también en la sentencia. Ello motivó que, al tiempo de reflexionar sobre la prueba practicada y para suplir ese déficit probatorio, la Audiencia decidiera acudir al contenido de lo previamente declarado por María Virtudes en sede instructora, momento éste en el que la testigo, informada también entonces de la dispensa, optó en cambio por declarar, en forma igualmente voluntaria (f. 51 y ss., tomo 1). Ha de reconocerse al recurrente que la introducción de aquel testimonio no se ajusta a la más reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala, a cuyo tenor el uso de la dispensa en el acto del juicio oral por los testigos a quienes la LECrim reconoce tal facultad -y no hay duda de que la madre del acusado se encuentra entre ellos ( arts. 416.1 º y 707, inciso 1º, LECrim )- no puede quedar neutralizado mediante la incorporación de su declaración sumarial, ex arts. 714 y 730 LECrim . Es decir, ante un uso sobrevenido de la dispensa no es legítimo proceder a la lectura de las declaraciones sumariales para suplir la carencia de prueba, ya que en esa situación no estamos ante uno de los supuestos de imposibilidad de reproducir la prueba en el plenario a los que aluden dichos preceptos procesales. Cosa distinta sería que, decidiendo la víctima declarar, se desdijera en la vista de lo anteriormente declarado, en cuyo caso sí estaría permitido introducir sus declaraciones anteriores mediante el uso de los arts. 714 y 730 LECrim respecto de aquello en lo que se observare controversia o disparidad (en este sentido, vid. SSTS núm. 129/2009, de 10 de febrero , ó 763/2013, de 14 de octubre ). De la señalada línea jurisprudencial dan cuenta también las SSTS núm. 1010/2012, de 21 de diciembre , y 459/2010, de 14 de mayo , por remisión a otras anteriores", se aborda la cuestión relativa al valor de la declaración de quien, pudiendo haberse abstenido de declarar como testigo, presta declaración en instrucción, pero ejercita en el juicio el derecho de dispensarse de la obligación de declarar que le reconoce el art. 416.1º LECrim ., señalando que "consta, en cualquier caso, que la víctima fue advertida de la dispensa previamente a tomársele declaración tanto en sede policial como judicial (f. 17 y 51, tomo 1), decidiendo entonces declarar. Pero no por ello se encontraba inactiva su facultad de acogerse válidamente a la dispensa en esa fase procesal posterior que es la de enjuiciamiento. Y ello porque la excepción o dispensa de declarar al pariente o al cónyuge del procesado tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con aquél. No se trata, en realidad, de una garantía del acusado frente a las fuentes de prueba, sino de los propios testigos a quienes con tal dispensa se pretende excluir del deber general de declarar para no obligarles a hacerlo en contra de su familiar. Con ello se pretende evitar que éste quede sometido a la difícil disyuntiva entre declarar la verdad de lo que conoce y que podría incriminarle, o bien faltar a la verdad y afrontar la posibilidad de ser perseguido por un delito de falso testimonio ( STS núm. 160/2010, de 5 de marzo ). Por tal motivo, esta Sala viene entendiendo necesario que se aperciba al testigo de la dispensa tanto en sede policial como judicial y, dentro de ésta, en cada una de las fases del proceso (instrucción y plenario), siguiéndose como efecto de la inobservancia de dicha obligación la nulidad de la declaración así prestada y la consiguiente imposibilidad de que sea valorada por el Juzgador", para sentar que "en definitiva, a través de la doctrina jurisprudencial expuesta pueden extraerse dos conclusiones: 1) la advertencia debe hacerse tanto en sede policial como judicial (instrucción y plenario), no teniendo el pariente del acusado incluido en los arts. 261 ó 416 LECrim obligación de conocer que está eximido del deber de denunciar o declarar: para renunciar a un derecho debe informarse que se dispone del mismo, ya que nadie puede renunciar a algo que desconoce; y, en todo caso, el hecho de hacerlo no supone una renuncia tácita a este derecho para declaraciones posteriores; 2) la ausencia de advertencia a la víctima de su derecho a no declarar conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado, no del juicio en sí ( STS núm. 160/2010, de 5 de marzo ). Como ha quedado repetidamente señalado, la madre del acusado hizo uso de la dispensa al ser interpelada al efecto durante el juicio oral. En estas condiciones, el recurso de la Sala de instancia al testimonio de la víctima ya documentado en las actuaciones deviene inválido. Ahora bien, no por ello queda automáticamente vetada toda posible expresión de una inferencia incriminatoria suficientemente sustentada sobre el restante material probatorio. Desde esa situación de partida, corresponde ahora a este Tribunal verificar si con la prueba subsistente, oportunamente valorada por el Tribunal de instancia, persisten suficientes elementos de cargo para enervar la presunción de inocencia que se invoca".

No obstante, de esta excepción se excluye el caso de que un testigo de tal clase -es decir, de los que gozan de la dispensa o exención de la obligación de declarar- sea el denunciante de los hechos, supuesto en que el planteamiento variaría radicalmente, pues, a tenor de la tan nombrada Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2013 -R. 85/2013 -, en "el supuesto de «denuncia espontánea» al que se ha referido esta Sala de Casación en las SSTS núm. 1010/2012, de 21 de diciembre , 1016/2012, de 20 de diciembre , 288/2012, de 19 de abril , 160/2010, de 5 de marzo , 17/2010, de 26 de enero , 625/2007, de 12 de julio , 1255/2004, de 27 de octubre , ó 101/2008, de 20 de febrero , entendiendo por tal aquélla en la que un testigo en principio incardinable en los supuestos del art. 416 LECrim toma la libre decisión de comparecer ante la autoridad o sus agentes con el fin de presentar denuncia voluntariamente ... en las citadas sentencias esta Sala ha entendido que cuando la propia víctima formaliza una denuncia en forma espontánea para obtener protección personal no es aplicable el art. 416.1º LECrim , pues el precepto establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y por los que acuden al amparo de la policía ( STS núm. 101/2008, de 20 de febrero )".

En definitiva, habida cuenta que, por cuanto hemos expuesto, las manifestaciones testificales efectuadas por la esposa del hoy recurrente, tenidas en cuenta por la Sala de instancia tanto para "apoyar el fundamento" de su convicción como para "reforzar el valor incriminatorio de la declaración del Capitán Bartolomé " -pues "teniendo como decíamos la testigo la obligación de declarar, su testimonio (el prestado, bien que limitadamente, en el acto del juicio oral y el que se verificó en fase sumarial) puede ahora desplegar los efectos que se han dicho, y ser tenido en cuenta para corroborar un testimonio directo como es el prestado por el Capitán"-, no han sido válidamente obtenidas, resulta inválido el recurso de la Sala de instancia tanto al testimonio de la víctima ya documentado en las actuaciones como al parcialmente emitido en el acto del juicio oral, por lo que tales manifestaciones no pueden, por ello, ser tenidas en cuenta en orden a desvirtuar la presunción de inocencia del hoy recurrente.

No obstante, y como hemos adelantado en el inicio del examen del motivo, ha de tenerse presente que se circunscribe la queja de la parte a que, al no existir ninguna otra prueba de cargo, distinta de las declaraciones testificales prestadas durante la instrucción de la Causa por la esposa del recurrente -pruebas, como ya hemos aseverado, obtenidas ilícitamente, con infracción de la dispensa contenida en el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con violación de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo referida a la imposibilidad de dar lectura en la vista a la declaración sumarial de quien, habiendo sido advertido por el instructor de la exención de la obligación de declarar a que podía acogerse, declara, aunque, posteriormente, en el acto del juicio oral se niega a hacerlo por acogerse a aquella dispensa del artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, de entidad suficiente para enervar el derecho de este a la presunción de inocencia -ya que, a juicio de la parte, las restantes a que hace referencia la Sentencia recurrida "tan solo tienen un alcance complementario respecto de las referidas declaraciones iniciales de Sonia [sic.] que, como en la propia Resolución recurrida se afirma, son las únicas que permitirían realmente, de admitir su validez, afirmar en su integridad y con la necesaria certeza la versión de los hechos sobre la que se construye el pronunciamiento condenatorio alcanzado"-, procedería estimar vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

La premisa en que la parte pretende fundamentar su conclusión de quiebra del derecho esencial que se proclama en el artículo 24.1 de la Constitución -en síntesis, que no existe prueba de cargo, distinta de las declaraciones testificales prestadas durante la instrucción de la causa por la esposa del recurrente, que permita destruir la presunción de inocencia de este- carece de fundamento.

En efecto, como hemos puesto de manifiesto al dar principio al examen de este motivo de casación, tanto en el fundamento de convicción como en el Primero de los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia impugnada, el Tribunal "a quo" afirma que la convicción de que los hechos han ocurrido en la forma que se tiene por acreditada en el relato probatorio resulta de la declaración, practicada en el acto de la vista, de la víctima, el Capitán Enfermero Bartolomé .

Ciertamente, en la resolución recurrida la Sala de instancia afirma que la convicción de que los hechos han ocurrido en la forma que se relata en el factum sentencial resulta "de la prueba testifical practicada en el acto de la vista, concretamente de la declaración del Capitán enfermero Bartolomé , a cuyo testimonio este Tribunal ha dado plena credibilidad", a lo que añade que "asimismo entiende la sala que este testimonio viene corroborado por la declaración de Doña Guadalupe ", indicando, en el Primero de los Fundamentos Jurídicos, que "como se ha señalado en el fundamento de la convicción, la principal prueba de cargo es la del capitán Bartolomé , que por sí sola sería suficiente para constituir la base de la presente sentencia, y cuenta, además, con las corroboraciones periféricas de las que después hablaremos" y añadiendo que "estima la sala que de la declaración del Capitán Bartolomé se desprenden elementos suficientes, en cuanto víctima de la acción, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para que la misma pueda aceptarse con valor probatorio cuando constituye única prueba de cargo ... Partimos de la base que el Capitán fue el único testigo de los hechos ya que ha sido sólo él quien en el acto del juicio oral ha manifestado de manera explícita una incriminación de la conducta del procesado en la noche de autos, y ello sin perjuicio de la valoración de la declaración de Doña Guadalupe que hagamos en el siguiente de nuestros razonamientos jurídicos", es decir, considerando que dicha declaración viene corroborada periféricamente por la de la Sra. Guadalupe .

En suma, aun prescindiendo, como prescindimos, por cuantas razones hemos puesto de manifiesto con anterioridad, del testimonio de la esposa del hoy recurrente prestado tanto en sede sumarial como el acto del juicio oral, pues, como asevera la tan aludida Sentencia de la Sala de lo Penal de este Alto Tribunal de 30 de octubre de 2013 -R. 85/2013 - "en estas condiciones, el recurso de la Sala de instancia al testimonio de la víctima ya documentado en las actuaciones deviene inválido", es lo cierto que los jueces "a quibus" han basado su convicción acerca de la ocurrencia de los hechos y la participación en ellos del hoy recurrente en prueba testifical, lícitamente obtenida y regularmente practicada, y a tal efecto hemos de tener presente que, como también afirma aquella tan citada Sentencia de la Sala Segunda de 30 de octubre de 2013 -R. 85/2013 -, no obstante la falta de validez del testimonio de la esposa del recurrente -tanto el evacuado en el juicio oral como el testimonio sumarial documentado en las actuaciones al que ha recurrido la Sala de instancia-, "ahora bien, no por ello queda automáticamente vetada toda posible expresión de una inferencia incriminatoria suficientemente sustentada sobre el restante material probatorio".

Por tanto, es desde esa situación de partida que corresponde ahora a esta Sala de Casación verificar si con la prueba subsistente, consistente en la testifical del Capitán Bartolomé , oportunamente valorada por el Tribunal de instancia, persisten suficientes elementos de cargo para enervar el derecho esencial a la presunción de inocencia que se dice conculcado.

No resultando, en consecuencia, ajustada a la realidad la afirmación de la parte de no existir en el caso que nos ocupa ninguna otra prueba de cargo, distinta de las declaraciones testificales prestadas durante la instrucción de la causa y en el acto del juicio oral por la esposa del recurrente, que permita enervar el derecho a la presunción de inocencia de este, y siendo, por el contrario, lo cierto que el Tribunal sentenciador ha tenido a su disposición prueba de cargo -la declaración del testigo-víctima, Capitán Bartolomé -, la conclusión a la que se llega es que, en efecto, persisten, desde el restante acervo probatorio, esos elementos de los que eventualmente obtener en forma bastante la misma inferencia incriminatoria, que no ciñe la Sala de instancia, tan solo ni fundamentalmente, al testimonio de la esposa del recurrente, prueba que, por tanto, no es el único soporte de su convicción, por lo que procede la desestimación del motivo.

En el motivo que se interpone en cuarto lugar según el orden en que se articula el recurso -y que, según la parte, "está íntimamente relacionado con el anterior"-, denuncia la recurrente, al amparo, como en el precedente, de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haberse infringido el principio de presunción de inocencia al haberse basado la Sentencia impugnada en pruebas obtenidas ilegalmente, con infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, en razón de la introducción en el plenario, mediante su lectura, de la testifical prestada en sede sumarial por la esposa del hoy recurrente.

Dada la argumentación de la parte, descartada que ha sido en el motivo anterior la validez y, por ende, la eficacia probatoria del testimonio prestado, tanto en el juicio oral como en sede sumarial -incluido, pues, el recurso de la Sala de instancia al testimonio sumarial documentado en las actuaciones y leído en la vista por el Ministerio Fiscal-, por Doña Guadalupe , esposa de la víctima, no cabe sino remitirse a lo expresado en el mismo, confirmando que las manifestaciones sumariales de dicha testigo a que se dio lectura en el acto de la vista son inválidas, habida cuenta de la negativa de esta a declarar en el juicio oral, no cabiendo acudir a las mismas para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al hoy recurrente.

El motivo debe, por consiguiente, ser estimado, si bien, tan solo, en lo que se refiere al testimonio de la esposa del hoy recurrente.

En quinto, y postrero, lugar según el orden de interposición del recurso, alega la parte, asimismo por la vía que autoriza el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la infracción del principio de presunción de inocencia al haberse fundado la Sentencia en pruebas de cargo insuficientes, con violación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo referente a los requisitos que han de reunir las declaraciones de los testigos, por entender que la declaración del denunciante resulta absolutamente insuficiente, ya que no concurren los requisitos que se exigen para que con la única y exclusiva declaración de la víctima pueda obtenerse una Sentencia condenatoria.

En concreto, la queja de la parte que recurre se centra en que, según entiende, no hay prueba de cargo bastante para enervar el derecho a la presunción de inocencia, pues la condena se ha basado exclusivamente en la declaración del testigo-víctima, quien en el momento de ocurrir los hechos "tenía o mantenía un affer " -sic.- con la esposa del recurrente, no admitiendo de buen grado la "relación tan cordial" que estos continuaban teniendo, ni que salieran a cenar a menudo con el hijo que en común tenían, no habiendo una sola prueba que corrobore lo mantenido por el denunciante y existiendo importantes contradicciones en la versión de los hechos que este ofrece en el parte, en su declaración en sede sumarial y en el acto del juicio oral en lo referente al dato, que la parte califica de importante, del gesto de saludo con la mano que la víctima manifiesta que hizo al hoy recurrente y la reacción de este levantando su mano y diciéndole al denunciante que no le levantara la suya, pues en el parte inicial no se hace referencia a este extremo, calificando de "peregrina" la explicación que al efecto ofreció la víctima en el juicio oral -que no reflejó el dato en el parte por escrito "porque era difícil de relatar"-, a lo que añade que el testimonio de la esposa del hoy recurrente "adolece de un móvil espúreo" -sic.- que, a su juicio, "no ha de ser pasado por alto", a saber, que desde que había sido citada como testigo viene exigiendo al hoy recurrente más dinero del que en un principio acordaron que este le entregaría mensualmente, cuestionando, por todo ello, en definitiva, que se haya respetado el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

En primer lugar, ha de sentarse que, descartada que ha sido, al estimar el motivo que antecede, la validez del testimonio de la esposa del hoy recurrente, nada cabe plantearse ahora en relación a la naturaleza del móvil que, en su caso, hubiera podido inspirarlo.

Entrando ya en el examen de la alegada vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, como aseveran las recientes Sentencias de esta Sala de 17 y 27 de enero , 29 de abril y 24 de julio de 2014 , "la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 88/2013, de 11 de abril , afirma que «este Tribunal ha reiterado, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, que se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que determina que sólo quepa considerar vulnerado este derecho cuando los órganos judiciales hayan sustentado la condena valorando una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (por todas, STC 16/2012, de 13 de febrero [RTC 2012\16], FJ 3). Igualmente también se ha puesto de manifiesto que el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios (así, STC 104/2011, de 20 de junio [RTC 2011\104], FJ 2). En atención al contenido de este derecho, este Tribunal, sobre la base de la doctrina establecida en la STC 167/2002 (RTC 2002\167), ha reiterado que en los casos en que se verifique una valoración de pruebas personales sin la debida inmediación, en la medida en que se trata de la valoración de pruebas practicadas sin las debidas garantías, resultará también afectado el derecho a la presunción de inocencia cuando se ponga de manifiesto que dichas pruebas son las únicas tomadas en cuenta por la resolución impugnada o cuando, a partir de su propia motivación, se constate que eran esenciales para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que con su exclusión la inferencia de dicha conclusión se convierta en ilógica o no concluyente a partir de los presupuestos de la propia Sentencia (así, SSTC 30/2010, de 17 de mayo [RTC 2010\30], FJ 5 ; 135/2011, de 12 de septiembre [RTC 2011\135], FJ 4 y 144/2012, de 2 de julio [RTC 2012\144], FJ 6)".

Dicen nuestras Sentencias de 25 de septiembre de 2013 y 17 y 27 de enero , 4 de marzo , 29 de abril y 8 y 24 de julio de 2014 que "en aplicación de una consolidada doctrina constitucional venimos reiteradamente recordando ( Sentencias de 4 de Diciembre de 2.007 , 11 de Noviembre de 2.009 y 12 de Marzo de 2.013 , entre otras muchas) que la alegación de vulneración de la presunción de inocencia obliga al Tribunal de casación a comprobar si el Tribunal de instancia ha basado su convicción inculpatoria en una prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, que haya sido validamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada (por todas, Sentencia de 7 de Diciembre de 2.010 ), lo que supone constatar que se observó la legalidad en la obtención de la prueba, que ésta se practicó en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Lo que no se autoriza en sede casacional es la sustitución de la valoración efectuada por el Tribunal sentenciador de la prueba de cargo por otra nueva, sustituyendo, de esta manera, la convicción objetiva y razonable del órgano jurisdiccional por el criterio subjetivo e interesado de la parte recurrente ( Sentencia de esta Sala de 16 de Marzo de 2.012 )".

Respecto a la invocada infracción de la presunción de inocencia, conviene resaltar una vez más la doctrina jurisprudencial que analiza el núcleo de la conculcación de dicho derecho fundamental, tanto del Tribunal Constitucional como de este Tribunal Supremo, describiendo los requisitos que han de concurrir para que se entienda producida su vulneración y que pueden concretarse, según las Sentencias de esta Sala de 03.05.2004 , 04.03 , 08 y 11.04 , 25.05 , 03.06 y 02.12.2005 , 10.03.2006 , 26.02 y 20.03.2007 , 03.03 y 03.12.2008 , 16 , 18 , 19 y 22.06 y 01.10.2009 , 29.01 y 30.09.2010 , 30.09 y 17 , 18 y 30.11.2011 , 19 y 20.01 , 02 y 17.02 , 30.03 , 14 y 18.05 , 02.07 , 26.10 y 26.12.2012 , 27.06.2013 y 27.01 , 29.04 , 24.07 y 27.10.2014 , entre otras muchas, en los siguientes aspectos: "a) La concurrencia de un vacío probatorio de prueba de cargo, es decir, su inexistencia o la existencia de prueba obtenida ilícitamente, bastando que exista un mínimo de actividad probatoria de tal carácter para que tal vulneración no se produzca. b) La presunción de inocencia no puede referirse a la culpabilidad, sino sólo en el sentido de no autoría o no participación en el hecho. c) La invocación de haberse conculcado tal presunción conlleva el acreditamiento de la no existencia de prueba de cargo, pero no que a través de la misma se pretenda imponer una valoración jurídica de los hechos distinta a la que ha efectuado el Tribunal «a quo». d) No debe confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia, materia en la que es soberano a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo de la presunción de inocencia".

Desde nuestra Sentencia de 18 de febrero de 2009 , seguida por las de 27 de mayo y 12 de noviembre de dicho año , 18 de marzo , 19 de abril y 30 de septiembre de 2010 , 30 de septiembre y 17 , 18 y 30 de noviembre de 2011 , 19 y 20 de enero , 2 y 17 de febrero , 30 de marzo , 14 de mayo , 2 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 , 27 de junio de 2013 y 27 de enero , 29 de abril , 24 de julio y 27 de octubre de 2014 , venimos diciendo que el derecho fundamental a la presunción de inocencia invocado por la parte recurrente "obliga a basar toda condena penal en auténtica prueba de cargo, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, de forma que sea apta para desvirtuar la inicial presunción de no culpabilidad que asiste a toda persona acusada", si bien esta Sala ha señalado reiteradamente -nuestra citada Sentencia de 12.11.2009 , siguiendo la de 18.02.2009 y seguida por las de 18.03 , 19.04 y 30.09.2010 , 30.09 y 17 , 18 y 30.11.2011 , 19 y 20.01 , 02 y 17.02 , 30.03 , 14.05 , 02.07 , 26.10 y 26.12.2012 , 27.06.2013 y 27.01 , 29.04 y 24.07.2014 - que "la conculcación de dicho derecho esencial a la presunción de inocencia sólo se produce ante la total ausencia de prueba y no puede entenderse conculcado tal derecho cuando existe un mínimo acervo probatorio válido. A tal efecto, recuerda el Tribunal Constitucional en su reciente Sentencia de 22 de septiembre de 2008 que, como viene afirmando desde su Sentencia 31/1981, de 28 de julio , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos, de modo que, como afirma la STC 189/1998, de 28 de septiembre , «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado»".

Ante una pretensión semejante, esta Sala, en su Sentencia de 10 de julio de 2006 , seguida por las de 30 de abril , 18 y 28 de noviembre y 3 de diciembre de 2008 , 18 y 22 de junio y 1 y 21 de octubre de 2009 , 29 de enero y 30 de septiembre de 2010 , 27 de enero , 30 de septiembre y 17 , 18 y 30 de noviembre de 2011 , 19 de enero , 2 y 17 de febrero , 14 de mayo , 2 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 , 27 de junio , 21 de octubre y 4 de noviembre de 2013 y 27 de enero , 29 de abril y 24 de julio de 2014 , entre otras, afirma que la presunción de inocencia "opera en los casos en que la condena se produce en una situación de vacío probatorio, por inexistencia de verdadera prueba de cargo, porque ésta se obtuviera ilegalmente, se practicara irregularmente o hubiera sido objeto de valoración no racional, ilógica o absurda, alcanzando el Tribunal de los hechos conclusiones extrañas a la lógica o a las reglas de la experiencia y de la sana crítica. Así lo venimos diciendo invariablemente, y con la misma insistencia reservamos para el órgano del enjuiciamiento la facultad exclusiva, bajo el correspondiente control casacional, de apreciar aquella prueba sin que resulte viable pretender la revaloración de su resultado en este trance casacional, sustituyendo el convencimiento objetivo e imparcial del Tribunal por el lógicamente parcial e interesado de la parte ( Sentencias recientes 21.02.2005 ; 11.04.2005 ; 30.05.2005 ; 10.10.2005 y 03.05.2006 ). Hemos dicho también que la valoración del testimonio depende sobre todo de la insustituible inmediación con que cuenta el Tribunal sentenciador, razón por la cual su replanteamiento en sede casacional excede del ámbito propio de este Recurso extraordinario ( Sentencias de esta Sala 12.07.2004 ; 01.10.2004 ; 10.10.2005 y 03.05.2006; y de la Sala 2ª 16 . 04.2003 ; 27.04.2005 y 22.06.2005 ). En la Sentencia recurrida el Tribunal expresa los fundamentos de su convicción acerca de como se produjeron los hechos probados, conforme a motivación basada en razonamientos ajustados a aquellos parámetros de lógica, congruencia y verosimilitud, conforme a las exigencias del art. 120.3º CE ., que excluyen cualquier duda de arbitrariedad constitucionalmente proscrita ( art. 9.3º CE )".

En el mismo sentido, señala nuestra Sentencia de 28 de abril de 2006 , seguida por las de 3 de diciembre de 2008 , 18 y 22 de junio y 1 de octubre de 2009 , 29 de enero y 30 de septiembre de 2010 , 27 de enero , 30 de septiembre y 17 , 18 y 30 de noviembre de 2011 , 19 de enero , 2 y 17 de febrero , 14 de mayo , 2 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 , 27 de junio , 21 de octubre y 4 de noviembre de 2013 y 27 de enero , 29 de abril y 24 de julio de 2014 , que "es sabido - conforme a una reiterada Jurisprudencia de esta Sala- que las conclusiones valorativas y la convicción alcanzada por el Tribunal no forman parte, como regla general, del ámbito del recurso de casación (por todas, STS de 25 de octubre de 2.005 ) ya que, en términos de una ya lejana sentencia en el tiempo, que no por ello ha perdido actualidad, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS nº 276 de 2 de abril de 1.996 ) el verdadero espacio de la presunción de inocencia abarca dos extremos: a) la existencia real del ilícito penal, b) la culpabilidad del acusado, entendiendo, eso si, el término culpabilidad como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal".

Por su parte, y como indican las Sentencias de esta Sala Quinta de 1 de octubre de 2009 , 29 de enero y 30 de septiembre de 2010 , 27 de enero , 30 de septiembre y 17 , 18 y 30 de noviembre de 2011 , 19 de enero , 2 y 17 de febrero , 14 de mayo , 2 y 16 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 , 27 de junio , 21 de octubre y 4 de noviembre de 2013 y 27 de enero , 29 de abril y 24 de julio de 2014, la Sala Segunda de este Tribunal Supremo afirma en su Sentencia de 2 de febrero de 2009 -R. 731/2008 - y, en idéntico sentido, en las de 24 de noviembre de 2008 -R. 338/2008 - y 23 de marzo de 2009 -R. 924/2008 -, que "esta Sala viene diciendo de forma reiterada y constante que al Tribunal de Casación en su función de control sobre la observancia del derecho a la presunción de inocencia, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminatorio como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al art. 741 de la LECr . En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se dé el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. A partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal".

Y según señalan nuestras Sentencias de 29 de enero y 30 de septiembre de 2010 , 27 de enero , 30 de septiembre y 17 y 18 de noviembre de 2011 , 19 de enero , 2 y 17 de febrero , 14 de mayo , 2 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 , 27 de junio , 21 de octubre y 4 de noviembre de 2013 y 27 de enero , 29 de abril y 24 de julio de 2014 , siguiendo las de 26 de junio y 3 de diciembre de 2008 y 18 y 22 de junio y 1 de octubre de 2009 , "afirma esta Sala de forma reiterada, haciéndose eco de la doctrina del Tribunal Constitucional (TC) contenida, entre otras sentencias, en la STC nº 212/1990 -RTC 1990/212- y STC nº 76/90 -RTC 1990/76- y reiterada muy recientemente en nuestra sentencia de 17 de junio de 2008 (recurso nº 201-111/07 ) que también se vulnera la presunción de inocencia cuando la valoración de la prueba realizada por el Tribunal sentenciador es arbitraria o irrazonable o basada en error patente. En tal sentido, dijimos, en nuestras Sentencias de 13 de marzo y 29 de septiembre de 2006 -EDJ 2006/31907 y EDJ 2006/282248, respectivamente- [que] «el derecho a la presunción de inocencia requiere que la valoración hecha por el órgano sentenciador de las pruebas obrantes en el procedimiento se ajusten a los cánones de la lógica o del criterio racional»".

Como conclusión de lo expuesto, las Sentencias de esta Sala de 7 de diciembre de 2010 , 25 de enero , 22 de marzo , 21 de junio , 5 de julio y 17 de noviembre de 2011 , 9 de febrero , 18 de junio y 4 de diciembre de 2012 , 4 de noviembre de 2013 y 24 de julio de 2014 , entre otras, señalan que "la posibilidad de que prospere un motivo casacional por presunción de inocencia depende de la eventual situación de vacío probatorio en que el Tribunal sentenciador hubiera formado criterio acerca de la realidad de los hechos con relevancia penal y la autoría del recurrente, porque en otro caso, esto es, existiendo prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada, sobre la que el órgano de enjuiciamiento hubiera establecido su convicción inculpatoria, la pretensión del recurrente encaminada a sustituir aquel criterio valorativo del Tribunal de instancia, en principio imparcial y objetivo, por el suyo de parte lógicamente interesada mediante una revaloración del acervo probatorio, resultaría inviable en este trance casacional, ya que la apreciación de los elementos probatorios está reservada a dicho órgano de enjuiciamiento, limitándose nuestro control -verificados los datos relativos a la real existencia de prueba de cargo válida- a comprobar la estructura racional del proceso lógico deductivo explicitado en la Sentencia".

Así las cosas, lo que en esta vía casacional hemos de determinar es, en primer lugar, si ha existido o no un mínimo de actividad probatoria practicada con sujeción a la ley y, en consecuencia, válida, de la que pueda deducirse, lógica y racionalmente, la culpabilidad -en el sentido de autoría o participación en los hechos- del recurrente a los efectos de merecer el reproche sancionador que se combate, verificando, en segundo término, si el proceso deductivo utilizado por el Tribunal de instancia a la hora de dar por probados una serie de hechos se ajusta o no a las reglas de la racionalidad y la lógica y, por tanto, no es arbitrario, pues, acreditada la existencia de prueba de cargo válidamente obtenida y practicada, es la racionalidad y atenimiento a las reglas de la lógica del juicio valorativo que sobre la prueba -en este caso, la testifical de la víctima- ha llevado a cabo y explicitado el órgano jurisdiccional de instancia, su no arbitrariedad o apartamiento de las reglas de la lógica, la experiencia y el criterio humano, lo solo y único que, en este trance casacional, nos está permitido controlar.

Como hemos anticipado, de las alegaciones de la parte que recurre lleva a cabo en este motivo se desprende que aquella reconoce que en el caso de autos ha habido prueba a disposición del órgano jurisdiccional de instancia y no vacío probatorio, desertización probatoria, ausencia de acervo probatorio, sin que sobre dicha prueba -la testifical del Capitán Enfermero Bartolomé - se alegue que se haya obtenido ilícitamente o practicado irregularmente. Cuestión distinta es que, en la valoración del acervo probatorio de que ha dispuesto, el Tribunal sentenciador haya incurrido en error o que las deducciones y conclusiones a que haya llegado como consecuencia de aquella valoración resulten ser ilógicas, irrazonables, inmotivadas o arbitrarias.

Lo que realmente intenta la parte es acreditar una errónea valoración por el Tribunal sentenciador de la prueba de que este ha dispuesto, pretendiendo que resulta irrazonable la inferencia sentencial según la cual, y tal y como, en síntesis, se declara probado en el relato histórico de la Sentencia impugnada, sobre las 02:00 horas aproximadamente del día 15 de junio de 2013, en el pub "La Nuit" de Ceuta, el Cabo Primero del Ejército de Tierra Tropa permanente hoy recurrente se dirigió al Capitán Enfermero Bartolomé -al que conocía de un común destino anterior en el Regimiento de Regulares de Ceuta, si bien en aquella fecha carecían de relación alguna por razón del servicio-, que se hallaba acompañado de quien, por entonces y hasta enero de 2014, era su pareja, Doña Guadalupe , a la sazón esposa del recurrente -pues aun cuando se encontraban separados de hecho desde hacía tres años, llevando ambos vidas independientes, el vínculo matrimonial entre ambos no estaba disuelto-, diciéndole " Bola , sal fuera que quiero hablar contigo", a lo que éste hizo caso omiso, añadiendo aquel "eres una maricona, no sabía que eras tan maricona", finalizando el incidente con la intervención de la Sra. Guadalupe y el abandono del local por parte del hoy recurrente.

Pues bien, por lo que atañe al caso de autos adelantamos desde este momento que la conclusión alcanzada por el Tribunal "a quo" respecto a la realidad de los hechos y a la participación en ellos del hoy recurrente no debe considerarse ni razonada ni tampoco "razonable, en el sentido de no estar falta de lógica o ser arbitraria" - nuestra Sentencia de 2 de junio de 2009 , seguida por las de 12 de noviembre de 2009 , 27 de enero , 30 de septiembre y 17 , 18 y 30 de noviembre de 2011 , 2 y 17 de febrero , 14 de mayo , 2 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 , 27 de junio , 21 de octubre y 4 y 18 de noviembre de 2013 y 17 y 27 de enero , 29 de abril y 24 de julio de 2014 -.

Como pone de relieve la Sentencia de esta Sala de 24 de julio de 2014 , "la Sentencia constituye una unidad intelectual, dentro de la cual los hechos probados se han de corresponder, como afirman nuestras Sentencias de 2 de diciembre de 2008 , 12 de febrero y 2 de junio de 2009 , 23 de septiembre de 2011 y 31 de octubre de 2013 , «con el resultado de una verdadera prueba valorada por el Tribunal conforme a argumentos explicitados de manera que podamos verificar y controlar en casación su racionalidad y adecuación a las reglas de la lógica y de la común experiencia»".

Nuestra Sentencia de 23 de junio de 2003 , seguida por las de 23 de septiembre de 2011 , 31 de octubre de 2013 y 24 de julio de 2014 , entendiendo que, en el fondo de la pretensión de nueva valoración de la prueba "late la imputación de que la llevada a cabo por el Tribunal se aparta de manera ostensible de las reglas de la lógica y de la racionalidad", considera posible "entrar en esa valoración en nuestro control casacional de la sentencia de instancia a los solos fines de determinar si las conclusiones fácticas de la resolución judicial han sido alcanzadas de manera irracional o arbitraria (Ss. de esta Sala de 30-1-95, 16-9-98, 9-6- 2003, entre muchas)".

Por su parte, nuestras Sentencias de 9 de febrero de 2004 , 23 de septiembre de 2011 , 31 de octubre de 2013 y 24 de julio de 2014 afirman que "esta Sala viene considerando que puede entrarse en una nueva valoración de la prueba concurrente cuando la que efectuara la Sala recurrida resulte manifiestamente irracional, ilógica, arbitraria y contraria a los criterios de la experiencia. En esos supuestos, y únicamente en ellos, hemos venido entendiendo que es procedente que la Sala se adentre en el juicio valorativo de la prueba obrante en autos, para llegar, en su caso, a un parecer distinto del mantenido por el Tribunal a quo. También es cierto que con ello, y en el caso en que el resultado de [que] aquella valoración fuera la de que en realidad no existían medios probatorios de cargo suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia, la resolución judicial que errónea o arbitrariamente lo hubiere otorgado habría de ser modificada".

Existiendo, como en el caso de autos, prueba lícitamente obtenida y regularmente practicada hemos dicho reiteradamente - Sentencias, entre otras, de 26.12.2003 , 22.11.2004 , 10 y 25.10.2005 , 10.02.2006 , 03.12.2007 , 30.04 y 09.12.2009 , 17.06.2010 , 23.09 y 17.11.2011 , 31.10 y 04.11.2013 y 24.07.2014 - que "su valoración corresponde al Tribunal del enjuiciamiento que actúa asistido de la irrepetible inmediación", de manera que, "en principio, ni cabe su revaloración en el trance casacional ni esta pretensión forma parte como regla general del ámbito del Recurso extraordinario de Casación", lo cual no equivale, como dicen nuestras citadas Sentencias de 03.12.2007 , 30.04 y 09.12.2009 , 17.06.2010 , 23.09 y 17.11.2011 , 31.10 y 04.11.2013 y 24.07.2014 , "a la inmunidad o exención de cualquier posible control que acerca de la prueba, incluso la personal, corresponde a esta Sala, «en particular en lo que se refiere a su racionalidad y la suficiencia de la actividad probatoria ( nuestras Sentencias 06.10.2006 , 16.10.2006 , 15.12.2006 y recientemente 14.11.2007 ), sin interferir en aquella inmediación que en todo caso ha de exteriorizarse a través de un razonamiento susceptible de control objetivo en vía de Recurso, porque el Tribunal sentenciador debe dar cuenta del uso que haga de la inmediación y no solo ampararse en su mera concurrencia, como se dice en las Sentencias 21.11.2003 y 16.10.2007 de la Sala 2ª de este Tribunal Supremo : cobrando así sentido la apreciación en conciencia que se proclama en los arts. 322 Ley Procesal Militar y 741 LE.Crim . El control sobre la valoración de la prueba se acentúa por la inexistencia de la doble instancia penal, en que el órgano de Casación cumple la finalidad de depuración fáctica probatoria que correspondería al órgano de Apelación, que es el argumento en que decisivamente se basan tanto el Tribunal Constitucional ( STC. 51/2005, de 14 de marzo , 116/2006, de 24 de abril y 136/2006, de 8 de mayo) como este Tribunal Supremo (Sentencias de la Sala 2ª 08 . 02.2000 , 04.12.2000 , 20.04.2005 , 22.11.2005 y 14.12.2006, y de esta Sala 5ª 21 .06.2004), para sostener la observancia en nuestro sistema procesal de lo dispuesto en el art. 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos »".

En definitiva, lo que realmente intenta la parte es acreditar una errónea -por ilógica e irracional- valoración por el Tribunal sentenciador de la prueba de que ha dispuesto, al afirmar que se ha dado la condición de prueba de cargo a la declaración del Capitán Enfermero Don Bartolomé , que resulta, a su juicio, insuficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

A tenor de la Sentencia impugnada, el Tribunal "a quo" ha extraído la convicción de que los hechos tuvieron lugar como declara probado, en primer lugar, de la declaración testifical practicada en el acto del juicio oral, confiriendo especial significado a la del testigo-víctima, Capitán Enfermero Don Bartolomé , que considera que reúne las condiciones precisas para enervar la presunción de inocencia del hoy recurrente, tal y como extensa y pormenorizadamente se justifica en el Primero de los Fundamentos Jurídicos de la resolución jurisdiccional ahora recurrida -a tenor del acta de la vista, el Capitán Enfermero Bartolomé afirmó en dicho acto, entre otras cosas, que "el 15.06.2013 sobre las 2 de la madrugada se encontraba en el Pub La Nuit de Ceuta", que "estaba allí el procesado", que "también estaba su pareja, la esposa del procesado, Dª. Guadalupe ", que "el procesado se le acercó y le dijo « Bola eres una maricona», en tono insultante", que "el procesado fue hacia él gesticulando con la mano incitándole a salir fuera diciéndole «maricona»", que "la relación con el procesado era hasta entonces normal, había coincidido con él en el destino anteriormente, aunque en el momento de los hechos no estaban destinados en la misma Unidad", que "la relación con Dª. Guadalupe comenzó en enero de 2013", que "no existía enemistad previa con el procesado", que "el parte lo redactó el día 17.06.2013, dos días después de los hechos", que "no supo cómo plasmar la situación por escrito, cosa que después explicó en el Togado y hoy en la sala" y que "no hizo constar en el parte la presencia allí de Dª. Guadalupe porque no quería implicarla"-, entendiendo, además, que este testimonio viene corroborado por la declaración de Doña Guadalupe -declaración que, por las razones que anteriormente hemos señalado, no puede ser tenida en cuenta-.

Así pues, la Sala sentenciadora ha tenido a su disposición la declaración de la víctima, producida en los términos que con anterioridad se han reseñado.

Pues bien, la cuestión a elucidar ahora es si, como afirma el Tribunal sentenciador en el Primero de los Fundamentos Jurídicos de la resolución impugnada, la declaración del Capitán Enfermero Bartolomé , en cuanto víctima de la acción, tiene sentido incriminatorio o de cargo y es suficiente por sí sola, como única y sola prueba de que ha dispuesto la Sala de instancia, para destruir la presunción de inocencia del recurrente, por desprenderse de ella elementos suficientes para que, conforme a nuestra jurisprudencia, pueda aceptarse con valor probatorio bastante para ello.

Hemos dicho en nuestras Sentencias de 24 de mayo , 2 de septiembre y 18 de noviembre de 2011 , 2 de febrero de 2012 , 5 de julio de 2013 y 1 , 15 y 29 de abril de 2014 , siguiendo la de 11 de noviembre de 2009 , que "por lo que se refiere específicamente a la eficacia probatoria de la declaración de la víctima, cuando constituye única prueba de cargo, para desvirtuar dicha presunción constitucional, recuerda la Sentencia de esta Sala de 21 de Junio de 2.004 , con cita de las de 21 de Mayo, 31 de Mayo y 7 de Junio, todas ellas de 2.004, que la credibilidad del testimonio corresponde valorarla al órgano del enjuiciamiento, y por consiguiente es materia que habitualmente excede del ámbito del Recurso extraordinario de Casación, si bien su valoración, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, con que fue apreciada en la instancia, tampoco resulta inmune al control de esta Sala para preservar no solo el derecho presuntivo que se invoca, sino también la tutela judicial que promete la Constitución sin margen de arbitrariedad ( arts. 24.1 y 9.3 CE )", añadiendo que "la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia. Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de Noviembre ; 64/1.994, de 28 de Febrero y 195/2.002, de 28 de Octubre), como esta Sala Quinta del Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de Julio , 23 de Noviembre y 20 de Diciembre de 1.999 ; 28 de Mayo y 23 de Enero de 2.001 ; 1 de Diciembre de 2.003 y 25 de Mayo de 2.004), y también la Sala Segunda de este mismo Tribunal (Sentencias 19 y 28 de Febrero de 2.000 ; 23 y 27 de Febrero y 7 de Mayo de 2.004 , y 23 Octubre 2.008 entre otras muchas)".

Tras ello, hemos puesto de relieve, en las citadas Sentencias de esta Sala de 24 de mayo , 2 de septiembre y 18 de noviembre de 2011 , 2 de febrero de 2012 y 1 , 15 y 29 de abril de 2014 , siguiendo la de 11 de noviembre de 2009 , que "el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin ser requisitos o exigencias para la validez del testimonio, coadyuvan para la correcta valoración probatoria y permiten verificar, después, la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical. Son los siguientes: Primero: Credibilidad subjetiva (ausencia de incredibilidad subjetiva, conforme a la terminología jurisprudencial). La falta de credibilidad puede derivarse bien de la existencia de móviles espurios o abyectos, sobre todo en función de las relaciones anteriores entre el sujeto activo y la persona ofendida, bien de las características físicas (edad, madurez) o psíquicas del testigo (enfermedad mental, dependencia de las drogas, alcoholismo). Es decir, que la falta de credibilidad puede proceder de dos circunstancias subjetivas de naturaleza diferente ( STS Sala 2ª de 23 Octubre 2.008 ): a) La existencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, bien de las previas relaciones acusado-víctima, indicadoras de móviles de odio o resentimiento, venganza o enemistad que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes, pero sin olvidar que todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado y no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de esta misma Sala de 10 Junio de 2.004 ). b) La concurrencia en el testigo de determinadas características físicas o psico-orgánicas en relación con su grado de desarrollo y madurez, así como la eventual presencia de ciertos trastornos mentales o patologías como el alcoholismo o la drogadicción. Segundo: Credibilidad objetiva (verosimilitud del testimonio). Esta verosimilitud, según las pautas jurisprudenciales ( Sentencias de la Sala Segunda de 23 de Septiembre de 2.004 y 23 Octubre 2.008 , entre otras), debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa). Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser coherente en sí misma, es decir, no ha de contrariar las reglas de la lógica o de la experiencia, lo que exige valorar si la versión incluye o no aspectos insólitos o extravagantes, o si es objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima debe, además, estar dotada de coherencia externa, es decir, rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso. Esto significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación de la víctima ( Sentencias de la Sala Segunda de 5 de Junio de 1.992 ; 11 de Octubre de 1.995 ; 17 de Abril y 13 de Mayo de 1.996 ; y 29 de Diciembre de 1.997 ). Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen, manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima, etcétera. Tercero: Persistencia en la incriminación ( STS Sala 5ª de 21 Junio 2.004 ), lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia Sala Segunda de 18 de Junio de 1.998 ). b) Concreción en la declaración. Dicho en otras palabras, la declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes. En todo caso, estos criterios no constituyen condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, para ser verdaderamente razonable y controlable así en vía casacional".

En orden a llevar a cabo el examen del correspondiente juicio valorativo de la prueba por la Sala de instancia, juicio del que, como hemos dicho, en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él, por parte del Tribunal de instancia, de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos, pues fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal, en el caso que nos ocupa el Tribunal sentenciador ha tomado en consideración la concurrencia de todos los referidos parámetros, como puede deducirse de la mera lectura de la Sentencia impugnada, en cuyo Fundamento Jurídico Primero textualmente se afirma que la declaración del Capitán Enfermero Bartolomé "por sí sola sería suficiente para constituir la base de la presente sentencia", si bien, y sin solución de continuidad, se añade que "cuenta además con las corroboraciones periféricas de las que después hablaremos", "corroboraciones" constituidas por la declaración de Doña Guadalupe , que, por las razones que precedentemente hemos señalado, no puede ser tenida en cuenta.

En suma, la declaración del Capitán Enfermero Bartolomé merece todo el crédito a la Sala de instancia, que destaca tanto la credibilidad subjetiva y objetiva de la víctima, como la persistencia de su declaración a lo largo del tiempo.

Respecto a la credibilidad subjetiva o ausencia de incredibilidad subjetiva del testigo-víctima, en la declaración del Capitán Enfermero Bartolomé no se aprecian, como pretende la parte, móviles espurios o abyectos derivados de sus relaciones anteriores con el hoy recurrente que enturbien, "prima facie", la sinceridad de sus declaraciones y que, por ende, pongan en duda su credibilidad subjetiva, pues, según afirmó aquel en la vista, "la relación con el procesado era hasta entonces normal" y "no existía enemistad previa con el procesado", y, a tal efecto, el propio Cabo Primero hoy recurrente reconoce, en su declaración en el dicho acto del juicio oral, que con el Capitán "tenía una relación propia de inferior a superior", no existiendo, por tanto, atisbo de una previa relación de enemistad entre ambos. No obstante, no puede pasarse por alto a estos efectos el dato, reconocido en el acto de la vista tanto por el Capitán Enfermero Bartolomé -"la relación con Dª. Guadalupe comenzó en enero de 2013", "que desconocía el tipo de relación que tenía Dª. Guadalupe con el procesado, de quien no está divorciada" y "que no es cierto que eso fuera el motivo de la denuncia"- como por el hoy recurrente -"que achaca la denuncia del Capitán a la relación que mantiene con su esposa de la que no está divorciado"-, de la relación de pareja que, al momento de ocurrencia de los hechos y de emitirse el parte, mantenían la esposa de este último y el testigo-víctima, dador del parte; este dato no es, pues, una mera conjetura en la construcción de la legítima estrategia defensiva de la parte, basada en puras hipótesis o especulaciones, porque, aun cuando nada hay que afirme la existencia de resentimiento en el Capitán hacia el hoy recurrente - ni al revés, de este hacia aquel-, sí es lo cierto que la relación entre ambos se hallaba ensombrecida por la de pareja que entre enero de 2013 y enero de 2014, y, por ende, al momento de los hechos, el aludido Capitán mantenía con la esposa del Cabo Primero recurrente.

Por el contrario, la declaración de la víctima aparece falta de credibilidad objetiva o verosimilitud, en concreto de falta de coherencia externa, pues aun cuando es coherente en sí misma, sin contener elementos extravagantes o insólitos, no resultando contraria a las reglas de la lógica o de la experiencia ni siendo objetivamente inverosímil por su propio contenido, habida cuenta del contexto en que, según se indica en ella, se produjeron los hechos, es, sin embargo, lo cierto que la alegación de la parte según la cual no existe una sola prueba de cargo, válidamente obtenida, que corrobore periféricamente lo manifestado por el Capitán Enfermero denunciante resulta, declarada que ha sido la falta de validez de la declaración de la esposa del hoy recurrente, incontestable, pues no hay dato alguno de corroboración, añadido a las puras manifestaciones de la víctima, que apoye, confirmándolas o ratificándolas, la verosimilitud de las mismas -declaraciones que, en consecuencia, aparecen huérfanas de cualquier corroboración periférica de carácter objetivo-, por lo que, en definitiva, el propio hecho de la existencia del delito y la participación en él del recurrente no está apoyado en dato alguno distinto de la mera manifestación de la víctima.

Y, por último, la Sentencia de instancia destaca la persistencia de la víctima en su declaración, "que ha de ser prolongada en el tiempo, plural sin ambigüedades ni contradicciones", señalando para ello expresamente que "basta leer el parte por escrito que rinde el Capitán al Juzgado Togado (folio 2) y su declaración sumarial (folio 12) y compararlos con la prestada en el acto de la vista para comprobar la identidad de contenido de la versión de los hechos que ofrece la víctima en todas las ocasiones en que ha tenido ocasión de narrar los mismos" y añadiendo que "las posibles contradicciones ... referidas a la declaración de este testigo (concretadas en la acción de levantar la mano) las enmarca la sala en la periferia del núcleo de los hechos, sin trascendencia a la hora de una valoración, y fruto posible de su escasa entidad, de su intrascendencia o del simple transcurso del tiempo".

No puede compartirse la conclusión de la Sala de instancia de que el Capitán Enfermero Bartolomé , víctima y único testigo de los hechos objeto de acusación, haya relatado estos manteniendo la misma versión, sin modificaciones esenciales ni contradicciones, a lo largo de las sucesivas declaraciones que ha prestado, para lo que dicha Sala acude, sin que se haya hecho uso, en el acto del juicio oral, de lo dispuesto en los artículos 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al examen de los autos, en concreto del parte por escrito que emitió el Capitán Bartolomé el 17 de junio de 2013, obrante al folio 2 y de su declaración sumarial, obrante a los folios 12 y 13, para compararlos con la declaración prestada por dicho Oficial en el acto de la vista, lo que permite al Tribunal sentenciador "comprobar la identidad de contenido de la versión de los hechos que ofrece la víctima en todas las ocasiones en que ha tenido ocasión de narrar los mismos".

Para determinar la persistencia en la incriminación el Tribunal "a quo" ha de recurrir al parte que figura al folio 2 de los autos y a la declaración sumarial del testigo obrante a los folios 12 y 13 de las actuaciones, prescindiendo así de la inmediación, y acudiendo a la Causa para fundamentar uno de los parámetros que coadyuvan para una correcta valoración probatoria y que, tras ello, permiten verificar la estructura racional del proceso valorativo que se ha llevado a cabo de la declaración testifical.

Al respecto de la verificación que, en este trance casacional, hemos de realizar de la estructura racional del proceso valorativo que se ha llevado a cabo de la declaración del testigo-víctima, y en relación al parámetro de la persistencia en la incriminación, acudiendo al examen de los elementos que la Sala sentenciadora ha utilizado para determinar su concurrencia cabe señalar que, ciertamente, la víctima denunció inmediatamente los hechos -ocurridos en las primeras horas del 15 de junio de 2013, el parte, datado el 17 de junio siguiente, fue remitido en dicha fecha al Juzgado Togado Militar Territorial núm. 25, de Ceuta, por el Teniente Coronel Jefe del Batallón de Cuartel General de la Comandancia General de dicha Ciudad Autónoma-, pero es igualmente cierto que en él el Capitán Enfermero Bartolomé no hizo constar dos extremos relevantes, a saber, la presencia en el lugar de los hechos de la esposa del hoy recurrente -"porque no quería implicarla", según manifestó en el acto de la vista, lo que, en principio, no resulta irrazonable- y la actitud físicamente agresiva que, posteriormente, en sede sumarial y muy especialmente en el acto de la vista, atribuyó a este -"que le amenazó con agredirle, teniendo que intervenir Dª. Guadalupe ", "que temió por su integridad física. El procesado le retó a salir fuera del Pub para agredirle", "que el procesado fue hacia él gesticulando con la mano incitándole a salir fuera ...", "que cuando vio al procesado en el Pub se acercó a darle la mano y entonces el procesado le dijo «no me señales», «no me levantes la mano». Todo ello se lo decía alzando la mano" y "que el declarante lo entendió como un gesto amenazante, de agresión"-.

Dejando a un lado la, en un primer momento explicable, omisión de cualquier referencia a la presencia de la esposa del hoy recurrente en el lugar de los hechos -si bien, ya en sede sumarial, el Capitán Bartolomé , en su declaración obrante a los folios 12 y 13, confirmó, sin que le fuera interesado tal extremo por el Juez Instructor, que se hallaba acompañado por la Sra. Guadalupe -, la pretensión del Tribunal "a quo" de quitar toda trascendencia a las evidentes "posibles contradicciones" y a la omisión en que incurrió dicho Oficial -que enmarca "en la periferia del núcleo de los hechos, sin trascendencia a la hora de una valoración, y fruto posible de su escasa entidad, de su intrascendencia o del simple transcurso del tiempo"- en lo relativo a la acción de levantarle la mano que tanto en su declaración sumarial como, sobre todo, en el acto del juicio oral, atribuye al hoy recurrente, y sobre la que no hizo mención alguna en el parte de 17 de junio de 2013, no puede ser compartida por esta Sala.

En el parte, en la declaración prestada en la instrucción -elementos sumariales a los que, repetimos, la Sala de instancia ha acudido para justificar la persistencia en la incriminación- y en la declaración en el acto del juicio oral, el Capitán Enfermero Bartolomé ofrece diferentes versiones de lo acaecido, pues, a tenor de cuanto hemos dicho, no puede estimarse que entre ellas no existan modificaciones esenciales que las convierten en narraciones diferentes de lo acontecido, lo que impide entender que haya una persistencia de la víctima en la incriminación, entendida tal constancia o mantenimiento en el relato como la ausencia de modificaciones esenciales de este, la constancia sustancial de las diversas declaraciones prestadas, que han de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades, especificando y concretando con precisión los hechos y manteniendo, en suma, el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes, lo que en el caso de autos no ocurre.

En efecto, el hecho de levantar la mano a un superior, el inocultable ánimo agresivo que, según la declaración en el juicio oral del Capitán Bartolomé , inspiró la conducta del hoy recurrente -"que le amenazó con agredirle, teniendo que intervenir Dª. Guadalupe ", "que temió por su integridad física. El procesado le retó a salir fuera del Pub para agredirle", "que el procesado fue hacia él gesticulando con la mano incitándole a salir fuera ...", "que cuando vio al procesado en el Pub se acercó a darle la mano y entonces el procesado le dijo «no me señales», «no me levantes la mano». Todo ello se lo decía alzando la mano" y "que el declarante lo entendió como un gesto amenazante, de agresión"-, circunstancia respecto a la que no hizo mención alguna en el parte y que en sede sumarial refiere con mucho menor detalle que en el juicio oral, no puede ser despachado, como hace el Tribunal sentenciador, mediante el expediente de enmarcar tal actuación "en la periferia del núcleo de los hechos, sin trascendencia a la hora de una valoración, y fruto posible de su escasa entidad, de su intrascendencia o del simple transcurso del tiempo", pues no solo se trata de un comportamiento de mayor trascendencia y entidad, desde el punto de vista jurídico-penal, que el que fue objeto de condena sino que la circunstancia de que por el Capitán Enfermero Bartolomé no se haga mención del mismo en el parte de fecha 17 de junio de 2013 -folio 2 de los autos-, que en su declaración sumarial -folios 12 y 13 de las actuaciones- afirme que "cuando el depon[en]te advirtió la presencia del cabo Vicente en el local hizo un gesto con la mano para saludarle y el cabo 1º reaccionó levantando su mano al tiempo que le decía al deponente que no levantara la suya, y con actitud desafiante cuando le decía que se saliera fuera y le reiteraba el insulto de maricona, por lo que tuvo que mediar entre ellos Guadalupe para que la cosa no llegara a más, consiguiéndolo así" y que "ahora ha indicado que el cabo 1º se dirigió a él diciéndole al deponente que no le levantara la mano y al mismo tiempo el cabo 1º levantó la suya, y que si este dato no lo reflejó en el parte por escrito fue porque era difícil de relatar" y que en su declaración en el acto del juicio oral relate pormenorizadamente, en los términos que han quedado expuestos, con mayor detalle y concreción que en sede sumarial, este concreto extremo, priva de persistencia a las diferentes versiones que ha venido ofreciendo de lo acaecido, pues no puede concluirse que no existan modificaciones esenciales entre ellas.

En su declaración en el juicio oral el Capitán Bartolomé incide no ya en una "actitud desafiante" del recurrente "cuando le decía que se saliera fuera", como en su deposición sumarial -lo que viene a recogerse en el factum sentencial-, sino en que este "le amenazó con agredirle", que "temió por su integridad física", que el recurrente "le retó a salir fuera del Pub para agredirle" y que "fue hacia él gesticulando con la mano incitándole a salir fuera", lo que el Oficial "entendió como un gesto amenazante, de agresión", lo que comporta una versión de los hechos sustancialmente diferente -y, por cierto, claramente perjudicial para el recurrente- de la que, hasta ese momento, había ofrecido, en la que se denota que el transcurso del tiempo ha operado en la memoria del Capitán Enfermero Bartolomé en forma diferente a como, habitualmente, lo hace en la de la mayoría de los seres humanos, pues ha permitido a este ir perfeccionando el relato de lo acontecido desde la completa omisión -en el parte -y una referencia tangencial al núcleo de lo acaecido -en su declaración sumarial- a convertirse, en su deposición ante la Sala sentenciadora el 15 de mayo de 2014 -es decir, casi un año después de la ocurrencia de los hechos- en una minuciosa, pormenorizada y detallada narración de una pretendida actitud agresiva del Cabo Primero hoy recurrente -una reiterada amenaza de agresión que motivó que hubiera de intervenir la esposa de este y que tuvo entidad bastante para que el Capitán Bartolomé llegara a temer por su integridad física-, lo que permite, como hace la defensa de este, poner en cuestión la conclusión de la Sala sentenciadora acerca de la persistencia de la víctima en su declaración, dadas las obvias ambigüedades y contradicciones que presentan las sucesivas versiones de los hechos que ha ofrecido el Capitán Bartolomé en las diversas ocasiones en que ha narrado los mismos.

En suma, no parece que se ajuste a la lógica y a las reglas de la experiencia entender que el ser objeto de una reiterada amenaza de agresion por un subordinado no sea recordado, en absoluto, dos días después de tener lugar el hecho por el superior jerárquico destinatario de la actitud agresiva, que se abstiene de relatar tal extremo en el parte que emite en base a la fútil excusa de la dificultad de redacción que hacerlo pudiera plantearle, si bien en posteriores declaraciones va relatando, eso sí, cada vez con mayor detalle y precisión, dicho intento o amenaza de agresión en una suerte de "in crescendo" de su capacidad de recordar que el transcurso del tiempo no solamente no ha difuminado o diluido en su memoria sino que, por contra de lo que resulta ser normal, ha ido acentuando, depurando la claridad de sus recuerdos hasta límites inhabituales y despejando la bruma con que suele ser natural que el paso de los meses enturbie la percepción de lo vivido.

Esta presencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones ofrecidas por la víctima se concreta en una falta de persistencia material en la incriminación, valorable en la ausencia de constancia sustancial de sus diversas declaraciones, que aparecen presididas por la inconcreción, siendo de destacar que el Capitán Enfermero Bartolomé no especifica ni concreta con precisión los hechos, narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona que se hubiere hallado en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, sino que varía paulatinamente el relato de lo acaecido, que, como hemos visto, adolece al final de contradicciones esenciales, sin mantener la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

La declaración del testigo-víctima se halla, en consecuencia, falta de credibilidad objetiva o verosimilitud, que se deduce de la falta tanto de corroboración periférica alguna de lo narrado como de persistencia en la incriminación, dadas las modificaciones esenciales que, sucesivamente, a través de las diferentes versiones de lo ocurrido que ofrece en el parte o denuncia, en la declaración sumarial y en la deposición en el acto de la vista, ha dado de los hechos a lo largo del tiempo.

Por ello, en cuanto a lo que la Sentencia declara probado y en el modo en que ha quedado expuesto, su argumentación no puede tacharse de respetuosa con la presunción de inocencia pues carece de sustento en cuanto al extremo analizado de la declaración del testigo-víctima, ya que la misma no está dotada de la necesaria coherencia interna y externa, sin que así lo haya valorado el Tribunal "a quo" en uso de la facultad que sólo a él le corresponde de valoración de la prueba practicada en su presencia por mor del principio de inmediación.

La prueba que ha tenido a su disposición la Sala de instancia, aun válidamente obtenida y practicada regularmente y con las garantías necesarias, carece de sentido de cargo, pues del tenor de la misma no cabe inferir razonablemente los hechos y la participación del hoy recurrente en los mismos, por lo que no es posible dejar de constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en base a la aducida inexistencia de prueba de cargo suficiente o bastante para enervarlo.

Según las Sentencias de esta Sala de 30 de abril de 2009 y 24 de julio de 2014 , siguiendo la de 30 de abril de 2007 , "cuando la valoración de la prueba que conduce al hecho probado no sea razonable por ilógica o insuficiente, <>".

La Sentencia de esta Sala de 23 de junio de 2003 , seguida por las de 23 de septiembre de 2011 , 31 de octubre de 2013 y 24 de julio de 2014 , entendiendo que, en el fondo de la pretensión de nueva valoración de la prueba "late la imputación de que la llevada a cabo por el Tribunal se aparta de manera ostensible de las reglas de la lógica y de la racionalidad", considera posible "entrar en esa valoración en nuestro control casacional de la sentencia de instancia a los solos fines de determinar si las conclusiones fácticas de la resolución judicial han sido alcanzadas de manera irracional o arbitraria (Ss. de esta Sala de 30-1-95, 16-9-98, 9-6- 2003, entre muchas)".

Por su parte, nuestras Sentencias de 9 de febrero de 2004 , 23 de septiembre de 2011 , 31 de octubre de 2013 y 24 de julio de 2014 afirman que "esta Sala viene considerando que puede entrarse en una nueva valoración de la prueba concurrente cuando la que efectuara la Sala recurrida resulte manifiestamente irracional, ilógica, arbitraria y contraria a los criterios de la experiencia. En esos supuestos, y únicamente en ellos, hemos venido entendiendo que es procedente que la Sala se adentre en el juicio valorativo de la prueba obrante en autos, para llegar, en su caso, a un parecer distinto del mantenido por el Tribunal a quo. También es cierto que con ello, y en el caso en que el resultado de [que] aquella valoración fuera la de que en realidad no existían medios probatorios de cargo suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia, la resolución judicial que errónea o arbitrariamente lo hubiere otorgado habría de ser modificada".

A la vista de lo expuesto, y desde la restringida supervisión que nos corresponde del relato probatorio exponente del criterio axiológico del Tribunal sentenciador, hemos de afirmar que, en el caso de autos, la conclusión valorativa consignada en el factum sentencial y luego desarrollada en los fundamentos de convicción y legales no se compadece, por lo que atañe a la realidad de los hechos con relevancia penal y a la autoría o participación en ellos del hoy recurrente, Cabo Primero del Ejército de Tierra Don Vicente , con el sentido de la prueba de que la Sala de instancia ha dispuesto -la declaración del Capitán Enfermero Don Bartolomé -, según resulta de una interpretación lógica, razonable y no arbitraria de la misma.

De la apreciación de la declaración en el acto del juicio oral del citado Capitán Enfermero resulta posible inferir claramente que si bien el Tribunal "a quo" ha tenido a su disposición una prueba directa de carácter testifical, esta no aboca lógica y razonablemente a concluir, de manera inmediata, en la consecuencia explicitada por la Sala sentenciadora en el relato histórico de la resolución impugnada, a saber, que el Cabo Primero del Ejército de Tierra hoy recurrente realizara la conducta delictiva descrita en dicho relato histórico y por la que ha venido condenado.

En efecto, de la prueba, válidamente obtenida y regularmente practicada, que el Tribunal sentenciador ha valorado, no resulta, como este ha concluido, "que de la declaración del Capitán Bartolomé se desprenden elementos suficientes, en cuanto víctima de la acción, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para que la misma pueda aceptarse con valor probatorio cuando constituye única prueba de cargo", pues, por cuanto anteriormente hemos expuesto, dicha declaración no reúne los requisitos mínimos que permiten otorgarle valor suficiente para enervar por sí sola el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente. En definitiva, a la vista de tal declaración no es posible verificar un juicio de razonabilidad de la inferencia alcanzada por la Sala de instancia, pues la misma no ha sido lógica y razonablemente apreciada o valorada, con respeto a las reglas de la experiencia y la sana crítica.

Por todo ello, y desde la restringida supervisión del relato probatorio exponente del criterio axiológico del Tribunal sentenciador que nos corresponde, la Sala afirma que, en el caso de autos, y por lo que concierne al Cabo Primero del Ejército de Tierra Tropa permanente hoy recurrente, la citada prueba testifical, según resulta de una interpretación lógica, razonable y no arbitraria de la misma, no permite alcanzar la conclusión valorativa sintéticamente consignada en el factum sentencial y luego desarrollada en los fundamentos de convicción y legales de la Sentencia impugnada.

Dicha prueba de que la Sala de instancia ha dispuesto carece de un contenido suficientemente incriminatorio, ya que el razonamiento de la convicción no obedece a criterios lógicos y razonables, congruentes y conformes a las reglas de la experiencia y la sana crítica que permitan su consideración de prueba dotada de contenido inculpatorio o de cargo respecto al hoy recurrente, por lo que la misma no es susceptible de proporcionar la base fáctica probatoria precisa respecto a la realidad de los hechos con relevancia penal y la autoría del recurrente bastante para un pronunciamiento de condena. Por consiguiente, la Sala considera que el Tribunal de instancia ha efectuado una valoración ilógica e irrazonable de la prueba de que ha dispuesto, alejada de los criterios de la experiencia y la sana crítica.

En consecuencia, no resulta razonable atribuir al hoy recurrente participación alguna en los hechos ocurridos sobre las 02:00 horas del día 15 de junio de 2013 en el pub "La Nuit" de Ceuta, como se hace en el relato de hechos probados de la Sentencia impugnada, en el que la Sala de instancia realiza una inferencia errónea, por ilógica y no razonable y no conforme a las reglas de la experiencia y la sana crítica, que conduce, a juicio de esta Sala, a concluir que la subsunción de los hechos en la falta de injurias leves, prevista y penada en el articulo 620.2° del Código Penal , con la consiguiente condena del Cabo Primero del Ejército de Tierra Tropa permanente hoy recurrente, resulta incorrecta y, en consecuencia, a casar y anular la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial de instancia.

Con estimación del motivo y, por ende, del Recurso formulado por la representación procesal del Cabo Primero del Ejército de Tierra Tropa permanente Don Vicente .

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Casación núm. 101/51/2014, formalizado por la representación procesal del Cabo Primero del Ejército de Tierra Tropa permanente Don Vicente , bajo la dirección letrada de Don Francisco Javier Izquierdo Escudero, contra la Sentencia de fecha 19 de mayo de 2014 , dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en la Causa núm. 25/03/13, por la que se absolvió al hoy recurrente del delito de insulto a superior, en su modalidad de injurias a un superior en su presencia, previsto y penado en el artículo 101 del Código Penal Militar , que se le imputaba por el Ministerio Fiscal, y se le condenó, como autor responsable de una falta de injurias leves, prevista en el artículo 620.2º del Código Penal , a la pena de quince días de multa, con una cuota diaria de veinte euros, casando y anulando dicha Sentencia y dictando a continuación otra con arreglo a Derecho.

Se declaran de oficio las costas derivadas del presente Recurso.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes personadas.

Póngase esta Sentencia y la que a continuación se dicta, que se publicarán en la Colección Legislativa, en conocimiento del Tribunal Militar Territorial Segundo, al que se remitirán las actuaciones que elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil catorce.

Vista la Causa núm. 25/03/13, procedente del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 25, de Ceuta, seguida por un presunto delito de insulto a superior, en su modalidad de injurias a superior en su presencia, previsto y penado en el artículo 101 del Código Penal Militar , contra el Cabo Primero del Ejército de Tierra Tropa permanente Don Vicente , con DNI núm. NUM000 , hijo de Pascual y de Regina , nacido en Peñarroya-Pueblonuevo -Córdoba- el NUM001 de 1972, de estado civil casado, con instrucción, sin antecedentes penales registrados y mayor de edad al momento de los hechos por los que ha venido procesado, habiendo permanecido en libertad provisional a resultas de la presente Causa, en la que recayó Sentencia de fecha 19 de mayo de 2014 , por la que se le absolvió del delito de insulto a superior, en su modalidad de injurias a un superior en su presencia, previsto y penado en el artículo 101 del Código Penal Militar , que se le imputaba por el Ministerio Fiscal, y se le condenó, como autor responsable de una falta de injurias leves, prevista en el artículo 620.2º del Código Penal , a la pena de quince días de multa, con una cuota diaria de veinte euros, cuya resolución ha sido casada y anulada por nuestra anterior Sentencia rescindente de esta misma fecha, estando representado ante esta Sala por la Procuradora de los Tribunales Doña Mercedes Romero González y defendido por el Letrado Don Francisco Javier Izquierdo Escudero, habiendo concurrido a dictar Segunda Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados anteriormente referenciados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca , quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala en base a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Se tienen por reproducidas en esta Segunda Sentencia las consideraciones jurídicas contenidas en los Fundamentos de Derecho de nuestra Primera Sentencia, conforme a las cuales se concluye que los hechos declarados probados en el factum sentencial no son legalmente constitutivos de la falta de injurias leves, prevista en el artículo 620.2º del Código Penal , por la que el procesado, Cabo Primero del Ejército de Tierra Tropa permanente Don Vicente , fue condenado a la pena de quince días de multa con una cuota diaria de veinte euros, y ello porque la prueba que ha tenido a su disposición la Sala de instancia, en concreto la declaración testifical del Capitán Enfermero Don Bartolomé , aun válidamente obtenida y practicada regularmente y con las garantías necesarias, carece de sentido de cargo, no cabiendo inferir razonablemente del tenor de la misma los hechos y la participación del acusado en los mismos, por lo que no es posible dejar de constatar la vulneración del derecho de este a la presunción de inocencia en base a la aducida inexistencia de prueba de cargo suficiente para enervar el aludido derecho fundamental que asistía al citado Cabo Primero del Ejército de Tierra Tropa permanente.

En consecuencia, no existe, tampoco, en el presente caso, autoría, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pena que imponer ni responsabilidades civiles que exigir.

VIGESIMO TERCERO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,