STS, 9 de Diciembre de 2014

En el recurso nº 629/2009, seguido en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el 29 de noviembre de 2010 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLO

QUE ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE Dª Lorena CONTRA DESESTIMACIÓN PRESUNTA DEL RECURSO DE ALZADA INTERPUESTO POR LA SRA. Rebeca CONTRA LA RESOLUCIÓN DE 30.7.08 DEL DEPARTAMENTO DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES E INVESTIGACIÓN, POR LA QUE SE HACEN PÚBLICAS LAS LISTAS DE ASPIRANTES SELECCIONADOS QUE SUPERARON EL PROCESO SELECTIVO PARA EL INGRESO EN EL CUERPO DE PROFESORES (BOPV DE 8.8.08), AMPLIADO A ORDEN DE 29 DE ABRIL DE 2009 DEL CONSEJERO DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES E INVESTIGACIÓN SE DESESTIMÓ EXPRESAMENTE EL RECURSO DE ALZADA INTERPUESTO, DEBEMOS ANULARLA EN LO RELATIVO A LA LISTA DE ASPIRANTES DE LA ESPECIALIDAD "PROCESOS SANITARIOS", DEBIENDO PROCEDERSE A MODIFICAR LA LISTA, EXCLUYENDO DEL BAREMO DE MÉRITOS DE LA SRA. Concepción LA EXPERIENCIA DOCENTE OBTENIDA EN LAS ESPECIALIDADES PARA LAS QUE CARECÍA DE TITULACIÓN HABILITANTE, PROCESOS SANITARIOS Y DIAGNÓSTICOS CLÍNICOS Y ORTOPROTÉSICOS, Y PROCEDIENDO, EN SU CASO, SI RESULTA EXCLUIDA LA SRA. Concepción A INCLUIR AL SIGUIENTE ASPIRANTE EN LA LISTA. SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS".

Contra la referida sentencia anunciaron recurso de casación el Gobierno Vasco y doña Concepción , que la Sala de Bilbao tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 20 de diciembre de 2010, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 8 de febrero de 2011, la procuradora doña Teresa Castro Rodríguez, en representación de la Sra. Concepción , interpuso el recurso anunciado y, después de exponer el motivo que estimó oportuno, solicitó a la Sala que

"(...) con estimación del mismo se deje sin efecto la sentencia recurrida y resolviendo los términos del debate desestime la demanda origen de las actuaciones".

Por su parte, el procurador don Felipe Juanas Blanco, en representación del Gobierno Vasco, formalizó el suyo por escrito registrado el 25 de febrero de 2011, en el que suplicó a la Sala que,

"(...) previos los trámites oportunos, dicte sentencia por la que se estime el presente recurso, casando y dejando sin efecto la sentencia recurrida, declarando la conformidad a Derecho de la Orden impugnada, y todo ello con imposición de las costas a la parte contraria".

Presentadas alegaciones por las partes sobre la posible causa de inadmisión puesta de manifiesto por providencia de 24 de marzo de 2011, por auto de 17 de octubre de 2013 la Sección Primera de esta Sala , acordó:

"Admitir a trámite los recursos de casación interpuestos por las respectivas representaciones procesales de Dª Concepción y del Gobierno Vasco, contra la Sentencia de 29 de noviembre de 2010 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictada en el recurso nº 629/2009 . Y para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Séptima de esta Sala de conformidad con las reglas de reparto de asuntos".

Recibidas, por diligencia de ordenación de 28 de noviembre de 2013 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición. Trámite evacuado por escrito presentado el 23 de enero de 2014 en el que pidió su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.

Mediante providencia de 5 de marzo de 2014 se señaló para la votación y fallo el día 21 de mayo de 2014 y no constando el traslado de la copia de interposición del recurso de doña Concepción a la representante procesal de doña Lorena , por providencia de 28 de abril de 2014 se suspendió el señalamiento y se efectuó dicho traslado, a efectos de que formalizara su escrito de oposición.

El 12 de junio de 2014, la procuradora doña María Esperanza Azpeitia Calvín, en representación de la Sra. Lorena se opuso al recurso, suplicando a la Sala su desestimación y que confirme íntegramente la sentencia recurrida.

Mediante providencia de 7 de julio de 2014 se señaló para la votación y fallo el día 3 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrada de la Sala.

Los dos recursos de casación interpuestos con el nº 114/2011 pretenden que anulemos la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso contencioso-administrativo nº 629/2009 y que lo desestimemos. Este último fue interpuesto por doña Lorena , ahora recurrida, y su estimación supuso la anulación de la actuación administrativa impugnada y que a la ahora recurrente, doña Concepción , se le detrajeran los puntos que se le habían adjudicado en la fase de concurso por su experiencia docente previa en las especialidades de "Procesos sanitarios" y de "Procesos de diagnósticos clínicos y productos ortoprotésicos".

Este litigio se suscitó en el proceso selectivo convocado por Orden del Consejero de Educación, Universidades e investigación de 19 de noviembre de 2007 para el ingreso en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, Profesores Técnicos de Formación Profesional y Profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas de la Comunidad Autónoma del País Vasco (Boletín Oficial del País Vasco del 26). Las Sras. Lorena y Concepción concurrieron al mismo en la especialidad de procesos sanitarios y la primera, que no figuraba en la lista definitiva de aspirantes seleccionados hecha pública por resolución de 30 de julio de 2008 (Boletín Oficial del País Vasco de 8 de agosto) en la que sí aparecía la segunda, recurrió en alzada contra dicha relación. Como quiera que la Administración vasca no resolvió en plazo, entendió desestimado por silencio su recurso y acudió a la vía judicial.

Ante la Sala de Bilbao la Sra. Lorena argumentó que a la Sra. Concepción no se le debió valorar en la fase de concurso la experiencia docente previa que había adquirido enseñando en las especialidades de "Procesos sanitarios" (dos años, tres meses y cuatro días) y de "Procesos de diagnósticos clínicos y productos ortoprotésicos" (un año) y, en consecuencia, se le debían detraer los 2,275 puntos que se le atribuyeron por la misma y, también, que se debía revisar la lista de seleccionados e incluirle en ella a la propia Sra. Lorena .

Argumentaba la demanda que a la Sra. Concepción no se le podía valorar esa experiencia porque, según había fallado la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de San Sebastián de 2 junio de 2005 (recurso 437/2004 ), cuya firmeza no se ha discutido, carecía de la titulación necesaria para impartir docencia en esas dos especialidades de "Procesos sanitarios" y de "Procesos de diagnósticos clínicos y productos ortorprotésicos". En ese litigio se había impugnado la inclusión de la Sra. Concepción en las listas de sustituciones correspondientes al Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria en las indicadas especialidades. Y el fallo del Juzgado comportó que fuera excluida de esas dos listas y que finalizase la prestación de sus servicios en las mismas.

La sentencia cuya casación se pretende, aun reconociendo que la Sra. Concepción impartió la enseñanza controvertida por error de la Administración y que es innegable que posee experiencia docente en las especialidades señaladas, consideró que no se podía valorar en la fase de concurso porque el proceso selectivo se convocó con posterioridad a la firmeza de la sentencia del Juzgado, es decir cuando ya se había declarado judicialmente que carecía de la titulación necesaria para enseñar en las indicadas materias, aunque las hubiera impartido efectivamente por error de la Administración, debido, según explicaba la contestación a la demanda, a una equivocación en la codificación sufrida al introducir en la aplicación informática las titulaciones.

Explica la sentencia que

"(...) la locución latina "ex nunc" significa "desde ahora", a la que se contrapone la locución "ex tunc", "desde entonces". Como consecuencia de la sentencia dictada el 2.6.05 , la Sra. Concepción fue excluida de las listas de sustituciones en esas dos especialidades por carecer de la titulación. La cuestión que se plantea ante la Sala es la de si, pese a ello, aquella experiencia docente adquirida debe computarse a los efectos del Anexo I-Baremo de Méritos, de la Orden de convocatoria. Estima la Sala que la respuesta debe ser negativa, porque se trata de hacer valer en una convocatoria ulterior al pronunciamiento de la sentencia, la experiencia docente obtenida en unas especialidades para las que la Sra. Concepción carecía de titulación para impartirlas. Una cuestión es que no se retrotraigan los efectos a la situación anterior a la sentencia, y otra cuestión es que se pretenda, como sucede en este caso, que aquella situación irregular o no adecuada a derecho surta efectos tras haber sido declarada la concurrencia de una causa que llevó a la exclusión de las listas, y a la afirmación de que carecía de titulación para impartir docencia en aquellas especialidades. Se argumenta por la Administración que las bases de la convocatoria valoran la experiencia docente en especialidades diferentes a los cuerpos al que se opta por la persona aspirante, en centros públicos, y que lo relevante es la experiencia docente. Pero el hecho es que, estima la Sala, no puede valorarse la experiencia docente obtenida en especialidades para las que la Sra. Concepción carecía de la titulación habilitante, y no desempeñó la experiencia docente en otras especialidades".

El escrito de interposición de la Sra. Concepción descansa en un único motivo que se fundamenta en el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción y atribuye a la sentencia la infracción del artículo 23.2 de la Constitución .

Explica que la Administración valoró su experiencia docente y reconoció que un error suyo llevó a que enseñara en las especialidades indicadas, cosa que efectivamente hizo y es lo que se valoraba por las bases de la convocatoria: la enseñanza impartida en centros públicos en especialidades del cuerpo al que se opta. E invoca sentencias de la Sala de Bilbao en las que a aspirantes que no poseían la titulación necesaria en la especialidad de Psiquiatría cuando desempeñaron plazas de psiquiatría se les valoró. Además, alega nuestra sentencia de 3 de mayo de 2006 (casación 7732/2000 ) y completa su argumentación de este modo:

"La hoy recurrente se encontraba inscrita en siete listas de sustituciones correspondientes al Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria y su exclusión lo fue, exclusivamente de dos de las especialidades. El error de la Administración determinó que (...) prestara servicios de docencia sin cumplir el requisito específico de titulación para dicha contratación. Pero, igualmente, el estar prestando esos servicios determinó que no fuera llamada a cubrir ningún puesto de las otras cinco listas respecto de las cuales no existía impedimento alguno para poder ser contratada.

El error de la Administración determinó que hubiera de cesar en la prestación de sus servicios y finalizar su contrato, de conformidad con lo establecido en la sentencia dictada en su día por el Juzgado. Pero ni la sentencia conllevaba carga o gravamen adicional, ni existe razón alguna para que el error de la Administración le perjudique.

La prestación de servicios de quien fue nombrado para una plaza funcionarial y que efectivamente desempeñó, constituyen servicios prestados por el funcionario nombrado, aunque posteriormente su nombramiento sea dejado sin efecto por una resolución judicial que, por ejemplo, determine que quien debió ser nombrada era otra tercera persona, salvo que se declare la nulidad radical del nombramiento, lo que no ocurre en el presente caso".

En su escrito de oposición la Sra. Lorena nos dice que, en contra de lo que manifiesta la recurrente, no es factible valorar una experiencia docente que no se ajusta a las bases de la convocatoria, ya que la que tienen en cuenta es la habida con los requisitos legales, o sea la impartida por quien posee la titulación exigida al efecto. Atribuirle puntos en la fase de concurso supondría que siguiera produciendo efectos cuando ya se ha sancionado su ilicitud. Tampoco, añade, cabe alegar el principio de conservación de los actos pues no pueden conservarse los derivados de una infracción. Además, entiende que los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad se verían claramente vulnerados de aceptarse la tesis de la recurrente en casación. En concreto, subraya, se estaría computando como mérito haber figurado indebidamente en una lista de sustituciones, impidiendo así que quienes poseían los requisitos necesarios para estar en ella fueran llamados a prestar servicios y se les volvería a perjudicar pues esa experiencia ilegalmente adquirida es un obstáculo para que compitan en igualdad en el proceso selectivo. No procede, concluye, conforme al artículo 23.2 de la Constitución , tratar igual a candidatos en situaciones desiguales: a quienes enseñaron teniendo la titulación precisa y a los que lo hicieron careciendo de ella. Por último, indica que la sentencia de la Sala de Bilbao invocada por la recurrente aborda una cuestión del todo distinta a la que aquí se decide.

El Gobierno Vasco dirige dos motivos de casación, también al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción contra la sentencia de la Sala de Bilbao.

El primero sostiene que vulnera la jurisprudencia sobre la eficacia ex nunc de las sentencias que declaran la anulabilidad de un acto o resolución administrativa . Menciona al respecto la sentencia 45/1989 del Tribunal Constitucional y varias sentencias de esta Sala Tercera. A la vista de esa línea jurisprudencial nos dice el recurrente que los nombramientos de la Sra. Concepción para impartir "Procesos sanitarios" y Procesos y diagnósticos clínicos y productos ortoprotésicos" no fueron anulados y mantienen, por tanto, su plena validez y subsistencia por exigencia del principio constitucional de seguridad jurídica y de intangibilidad de las situaciones jurídicas consolidadas. Por eso, prosigue, debe ser valorada la experiencia docente a que dieron lugar y no cabe como, sin embargo, hace la sentencia de instancia extender de forma retroactiva el efecto anulatorio de la dictada por el Juzgado nº 1 de los de San Sebastián, la cual, por otro lado, no se ocupó de los nombramientos ni de la experiencia docente consiguiente. Insiste en que los efectos derivados de la sentencia del 2 de junio de 2005 se producen ex nunc , o sea a partir del momento en que se dictó sin retrotraerse a los actos administrativos --los nombramientos-- precedentes. Estos, que no han sido anulados, gozan de las presunción de validez y eficacia que les reconoce el artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

En definitiva, este primer motivo de casación, termina afirmando que la sentencia de instancia ha vulnerado el principio de irretroactividad e intangibilidad de las situaciones jurídicas consolidadas y quiere destacar que no estamos ante una declaración de nulidad de una disposición general y que si los actos administrativos firmes que la hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales mantienen su validez, con mucha mayor razón, la conservarán los que no han sido anulados, impugnados o cuestionados.

El segundo motivo de casación mantiene que la sentencia recurrida infringe el principio de mérito y capacidad que rige el acceso a la función pública según los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución y 55 del Estatuto Básico del Empleado Público . Explica aquí el Gobierno Vasco que la Sra. Concepción estaba en posesión de distintas titulaciones que le habilitaban para enseñar en diferentes especialidades salvo en las dos a las que se refirió la sentencia del Juzgado. Precisa que si bien para formar parte de las listas de sustituciones es preciso contar con la titulación concreta exigida para la especialidad, en cambio cualquier titulado superior puede optar al ingreso en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria en cualquier especialidad. Y que la Sra. Concepción posee la titulación necesaria para aspirar a una plaza de la especialidad de "Procesos sanitarios". A partir de aquí, se detiene el motivo en examinar las bases de la convocatoria y reitera que la Sra. Concepción contaba con una experiencia docente previa que debía ser valorada como mérito pues prestó efectivamente unos servicios y adquirió tal experiencia.

A los motivos del Gobierno Vasco opone la Sra. Lorena que parten de dos premisas erróneas e inexistentes. La primera, sostener que la pretensión expresada en la demanda se apoyaba en la sentencia del Juzgado. No es cierto, nos dice el escrito de oposición, porque el fundamento de la demanda era que la experiencia docente de la recurrente en casación se había adquirido de manera contraria a Derecho. A la sentencia --precisa-- se aludía solamente como cuestión fáctica y no pretendió atribuir efectos retroactivos a la sentencia del Juzgado ni esto ha sucedido, tal como lo explica la de instancia.

El segundo error lo sitúa la Sra. Lorena en mantener que no importa que la Sra. Concepción enseñara sin contar con la titulación necesaria. No se puede presumir, dice, que alguien sin ella está en condiciones de tener los mismos conocimientos e impartir docencia de los contenidos que quien haya cursado los estudios conducentes a esa titulación.

Dados los términos en que están planteados el único motivo de casación de la Sra. Concepción y los del Gobierno Vasco pueden ser examinados y resueltos conjuntamente ya que, en esencia, plantean lo mismo.

Debemos partir para ello de que no se discute la firmeza de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de San Sebastián. Ni tampoco que la Sra. Concepción impartió durante varios años como profesora interina las dos especialidades de referencia "Procesos sanitarios" y "Procesos de diagnósticos clínicos y productos ortoprotésicos" sin contar con los títulos necesarios para ello. Es igualmente cierto que la sentencia del Juzgado no se pronunció sobre los nombramientos que recibió la Sra. Concepción ni sobre su actuación docente sino sobre la ilegalidad de su inclusión en las listas correspondientes.

La cuestión a decidir es si resulta ajustado al ordenamiento jurídico que, en una convocatoria posterior a la firmeza de la sentencia del Juzgado, como es la de las pruebas selectivas en las que participaron recurrente y recurrida, se dé valor a la enseñanza que efectivamente impartió la Sra. Concepción en su momento. En la búsqueda de la respuesta acorde al ordenamiento jurídico que debemos alcanzar, es menester excluir que nos encontremos ante un problema de aplicación retroactiva o de extensión de efectos de esa sentencia pues no se trata propiamente ni de la eficacia en el tiempo del pronunciamiento del Juzgado ni de la proyección de sus efectos más allá del ámbito objetivo y subjetivo del proceso en el que se dictó.

La Sra. Concepción , por un error imputable a la Administración reconocido por ésta, fue llamada a impartir como interina docencia de unas especialidades para las que carecía de titulación. Esa relación produjo todos sus efectos pues la Sra. Concepción impartió sus enseñanzas a sus alumnos, percibió las retribuciones correspondientes y realizó las cotizaciones establecidas. Nada de ello se ha visto afectado por la sentencia del Juzgado. Por otra parte, su pronunciamiento se limitaba a ordenar la exclusión de la Sra. Concepción de las listas de sustituciones para enseñar interinamente "Procesos sanitarios" y "Procesos de diagnóstico clínico y productos ortoprotésicos" y, ciertamente, se llevó a puro y debido efecto.

Es verdad que no se declararon inválidos ni sus nombramientos ni la consiguiente experiencia docente previa obtenida en su virtud. Ahora bien, lo que se discute es si puede servirse de esta última para competir con otros aspirantes en condiciones de igualdad y para demostrar en esa concurrencia superiores mérito y capacidad frente a ellos. Dicho de otro modo, ¿se ajusta a las exigencias de igualdad, mérito y capacidad impuestas constitucionalmente para acceder al empleo público que se valore una experiencia docente adquirida ilegalmente?

La Sala de Bilbao ha contestado negativamente a esa pregunta y, a nuestro juicio, no ha incurrido en las infracciones que le reprochan los recurrentes. Así, no vulnera la jurisprudencia sobre la eficacia pro futuro de los fallos anulatorios porque, según hemos dicho, no está en cuestión la proyección de los efectos de la sentencia del Juzgado. Por el contrario, nos encontramos con un hecho ya pacífico: la experiencia docente de cuya valoración se discute se impartió por quien no podía enseñar por carecer de titulación. Esto hace que, como hemos anticipado, el problema no se plantee en términos de seguridad jurídica sino de mérito y capacidad en condiciones de igualdad. Y, situados en este plano, no nos parece que las razones de la Sra. Concepción y del Gobierno Vasco deban prevalecer frente a las seguidas por la Sala de Bilbao porque eso supondría dar el mismo valor, tratar igual, la experiencia docente adquirida legalmente, o sea por quien contaba con todos los requisitos exigidos para impartirla y la lograda ilegalmente, aunque esa ilegalidad se debiera a un error de la Administración. Dar el mismo trato a quienes se encuentran en posiciones diferentes no es conforme al principio constitucional de igualdad y tampoco se ajusta a las bases de la convocatoria porque, como sostiene la Sra. Lorena , al prever la asignación de una determinada puntuación a la experiencia docente previa, contemplan la enseñanza prestada cumpliendo todas las exigencias legales.

En conclusión, la sentencia de la Sala de Bilbao tampoco vulnera el artículo 23.2 de la Constitución .

Las sentencias invocadas por la Sra. Concepción no alteran lo que hemos dicho porque consideran circunstancias diferentes. La nuestra de 3 de mayo de 2006 (casación 7733/2000) confirmó una anterior de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional desestimatoria de las pretensiones de una aspirante al ingreso en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria en la especialidad de Educación Física, cuyo inicial nombramiento como funcionaria en prácticas fue dejado sin efecto por incumplir el requisito de presentar el Título Profesional de Especialización Didáctica o el Certificado de Aptitud Pedagógica y no corresponderle la dispensa de esa presentación por haber acreditado la prestación docencia durante dos cursos completos. Entendía la entonces recurrente que su contratación como interina por la Administración significaba la asunción de que gozaba de aptitud para enseñar. No obstante, su recurso fue rechazado porque las certificaciones que presentó no acreditaban que hubiera enseñado dos cursos académicos completos.

Y, por lo que hace a la sentencia de la Sala de Bilbao sobre la especialidad de Psiquiatría, además de que no nos vincula su interpretación, sucede que se ocupó de un asunto también distinto al presente. En efecto, se trataba de un problema de quien había superado los estudios conducentes al título profesional pero éste no había sido expedido.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a los recurrentes pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 3.000 € para cada uno. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,