STS, 11 de Diciembre de 2014

Ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se interpuso recurso jurisdiccional 367/2010 contra la Orden 983/2010, de 16 de marzo, de la Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la Orden 3568/2009, de 21 de octubre, de la misma Consejería mediante la que se acordó la modificación de la cantidad a subvencionar así como el reintegro de 380.931,98 euros en concepto de diferencia entre la cantidad inicialmente pagada y la finalmente reconocida, más 82.774,44 euros en concepto de intereses de demora.

En dicho recurso contencioso-administrativo la citada Sección Octava dictó Sentencia el 29 de julio de 2011 cuyo Fallo dice literalmente:

Fallamos: Desestimando, el recurso contencioso-administrativo nº 367/2010 interpuesto -en escrito presentado el día 25 de mayo de 2010- por el Procurador de los Tribunales, D. Luis Fernando Granado Bravo, en nombre y representación de la mercantil "AGROALIMENTARIA TORREMOCHA, S.L", contra la Orden 983/2010 de 16 de marzo, de la Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por la recurrente frente a la Orden 3568/2009 de 21 de octubre, de la misma Consejería mediante la que se acordó la modificación de la cantidad a subvencionar, así como el reintegro de 380.931,98 € en concepto de diferencia entre la cantidad inicialmente pagada y la finalmente reconocida, más 82.774,44 € en concepto de intereses de demora; y declaramos que la Resolución recurrida es conforme a derecho. Sin costas .

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Contra la referida Sentencia preparó recurso de casación el Procurador don Luis Fernando Granados Bravo en representación de la entidad AGROALIMENTARIA TORREMOCHA S.L. que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de 6 de octubre de 2011 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la representación procesal de la actora presentó el 29 de noviembre de 2011 escrito de interposición del recurso de casación basado en los siguientes motivos:

1. Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por infracción del artículo 37 de la Ley 38/2003, General de subvenciones (en adelante, Ley General de Subvenciones) la recurrente alega que sí consta acreditado en el expediente administrativo el cumplimiento de la finalidad de la subvención y que no es otro que la ejecución del proyecto por lo que no procede reclamarle el reintegro de aquélla.

2. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 92 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley General de Subvenciones (en adelante, Reglamento de Subvenciones) en relación con la Orden mediante la que se concedió la subvención a la recurrente, porque no contiene ninguna previsión respecto a las relaciones particulares que puedan darse entre la recurrente y la empresa contratista de la obra subvencionada ni se prevé como causa específica de reintegro de la subvención que dicha empresa pueda realizar transferencias bancarias a favor de la recurrente; transferencias que además no han afectado a las condiciones de ejecución de la inversión aprobada.

3. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción de la jurisprudencia de esta Sala sobre valoración de las pruebas conforme criterios de sana crítica y normas conexas del ordenamiento jurídico, ya que la Sala de instancia se ha limitado a valorar exclusivamente el Informe de Control Financiero de la Administración sin tener en cuenta otros documentos, también obrantes en el expediente, que acreditan la correcta ejecución de la obra civil objeto de la subvención concedida y la previa justificación por el beneficiario de la realización de la misma.

4. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción de los principios generales de legalidad y de proporcionalidad pues la exigencia del reintegro de la subvención no viene amparada en ninguna condición legal o reglamentaria.

Mediante diligencia de ordenación de 20 de enero de 2012 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición; trámite que verificó el Letrado de la Comunidad Autónoma de Madrid en la representación que por su cargo ostenta, oponiéndose al recurso de casación interpuesto porque, en esencia, considera que la recurrente no ha acreditado la liquidación de los gastos soportados como justificación de la subvención concedida y al no existir tal justificación la notificación que ha realizado la Administración en la cuantía de esa subvención se ha hecho dentro del marco legal aplicable.

Por diligencia de ordenación de 9 de octubre de 2014 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez y se señaló este recurso para votación y fallo el día 9 de diciembre de 2014, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, Magistrado de la Sala

Por Orden 4621/2005, de 28 de julio, de la Consejería de Economía e Innovación Tecnológica, de la Comunidad de Madrid, se concedió a la recurrente, que es una empresa pública del Ayuntamiento de Torremocha del Jarama y al amparo de la Orden 2249/2005, de 28 de abril, una subvención de 527.855,60 euros para ejecutar el proyecto Creación de industria de transformación de productos agrarios por 1.262.517,41 euros. Posteriormente se modificó el importe y quedó en 520.750,73 euros.

La Intervención General de la Comunidad de Madrid, llevó a cabo un control financiero sobre tal ayuda y entendió que la actora no había justificado la totalidad del gasto asociado a la inversión, por lo que conforme al artículo 37.1 de la Ley General de Subvenciones se acordó su reintegro parcial mediante los actos impugnados en la instancia. Tal reintegro se basa en que la actora pagó a la contratista CYR, Proyectos y Obras, SL mediante tres transferencias bancarias parte del gasto subvencionable y la contratista, ese mismo día y al siguiente, devolvió también mediante transferencia el importe de las facturas, todo dentro del plazo de justificación

Frente a tales resoluciones la recurrente alegó en su demanda, en síntesis, lo siguiente:

1. Que está probado que la obra civil, instalaciones y maquinaria objeto de la subvención había finalizado el 30 de junio de 2006 conforme al proyecto y dentro de los plazos fijados por la Orden de concesión, por lo que está cumplido el fin de la subvención y realizada correctamente, en tiempo y forma, la inversión subvencionada.

2. Además se justificaron en tiempo y forma todos los gastos subvencionables y en concreto el pago de las facturas 46/06, 47/06 y 48/06 correspondientes a las tres últimas Certificaciones, la 6, 7 y 8 de la obra por un total de 1.294.797,69 euros. Tales facturas se pagaron mediante transferencia bancaria, fueron aceptadas por el acreedor que ejecutó la obra, entendiendo así liquidada la deuda de la obra subvencionada.

3. Las posteriores operaciones entre las partes no entorpecen ni afectan a la justificación de la subvención, máxime si el acreedor aceptó y manifestó que la deuda quedó satisfecha íntegramente a 28 de junio de 2006, por lo que está justificado el pago de los gastos subvencionables.

4. Por razón de lo expuesto es desproporcionado exigir el reintegro de 380.931,98 euros e intereses de demora cuando, aun admitiendo que no se justificó correctamente, sería un cumplimiento tardío, formal y no esencial, de la obligación de justificar.

La Sentencia de instancia desestimó la demanda con base en los siguientes razonamientos:

1. Reproduce el Informe definitivo de Control Financiero de 8 de Enero de 2009, según el cual aunque se justificó la liquidación mediante tres transferencias bancarias por 1.262.517,41 de euros a favor de CYR, Proyectos y Obras, SL hechas el día 28 de junio de 2006, ésta mercantil las devolvió. Así la recurrente recibió en la cuenta de crédito que tiene abierta en el Banco Guipuzcoano, dos abonos el mismo día 28 de junio y el día 29 un tercer abono por 1.262.517,41 euros, todos por orden de CYR, Proyectos y Obras, SL, habiéndose comprobado la contabilización de las citadas transferencias.

2. La consecuencia de tal Informe es que no se ha acreditado la liquidación de los gastos soportados como justificación de las ayudas recibidas por importe de 1.262.617, 41 euros.

3. No basta con decir que las posteriores operaciones entre las partes no afectan a la justificación de la subvención, o que el propio acreedor ha aceptado y manifestado que la deuda ha quedado satisfecha íntegramente a fecha de 28 de junio de 2006, pues no ofrece una respuesta lógica al hecho objetivo de por qué el importe de las citadas transferencias fue inmediatamente devuelto. Por tanto, esas cantidades no fueron desplazadas del patrimonio de la actora a fecha de 30 de Junio de 2006, fecha límite para ello.

4. Invoca y reproduce el artículo 92.1 del Reglamento de Subvenciones , los artículos 6.5 y 11.1 de la Ley 2/1995, de Subvenciones de la Comunidad de Madrid en relación con el artículo 32 de la Ley Reguladora de la Ley de Hacienda de la Comunidad de Madrid así como el artículo 17.2, de la Orden 2249/2005, ya citada, que prevé el control financiero de la Intervención General de la Comunidad de Madrid y el artículo 92.2 del Reglamento de Subvenciones .

5. Con base en lo expuesto rechaza las alegaciones de falta de motivación "por razones obvias" y de falta de proporcionalidad, pues el importe del reintegro se corresponde con la diferencia entre la cantidad abonada y la nueva cuantía subvencionada tras la modificación sobre los gastos que no fueron debidamente justificados más los intereses de demora devengados.

Todos los motivos de casación se hacen valer al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , y por razón de su contenido se enjuiciarán conjuntamente, salvo la infracción del principio de proporcionalidad. Al respecto son hechos pacíficos que la beneficiaria ejecutó el proyecto de inversión; también que dentro del plazo prorrogado de justificación pagó tres facturas emitidas por el contratista correspondientes a tres certificaciones, lo que efectuó mediante transferencias bancarias. Y también es un hecho pacífico que el mismo día y al siguiente de hacerse esas transferencias, la contratista devolvió el importe de las facturas a la beneficiaria.

La cuestión litigiosa en la instancia se ha ceñido a determinar si, por razón de lo relatado, la beneficiaria ha incumplido la obligación que tenía de justificar la realización del gasto subvencionable; o dicho con otras palabras, si parte del gasto asociado al proyecto y cuyo importe se subvenciona en un 35%, ha sido real y no formalmente pagado. Esto es distinto de la ejecución efectiva del proyecto objeto de la subvención lo que, como se ha dicho, no se discute.

Siguiendo con los hechos que son pacíficos, debe resaltarse que la parte recurrente se limita a sostener que como el proyecto se ha ejecutado y en plazo, se pagó el gasto subvencionable, luego la realidad es que hubo transferencia de fondos a favor del contratista. Que éste devolviese el importe, no implica falta de justificación del gasto subvencionable, de forma que esa devolución es algo que atañe a las relaciones personales entre beneficiario y contratista.

Así las cosas se alega falta de motivación de la Sentencia de instancia y que tiene tres partes: relato de los hechos, reproduce el Informe de la Intervención y reproduce los artículos de la Ley General de Subvenciones, de su Reglamento de ejecución más de la normativa autonómica que cita. Ciertamente no valora ese Informe ni interpreta las normas que cita y desestima por razón de tales presupuestos, pero satisface la exigencia de motivación como lo demuestra que la recurrente ha captado la razón de la desestimación de su demanda, razón que no es otra cosa sino el Informe que es, en realidad, lo atacado en casación.

Por otra parte está fuera de lugar invocar en los términos citados en el Antecedente de Hecho Cuarto 3º de esta Sentencia, que se haya incurrido en una apreciación injustificada o arbitraria de la documental obrante en el Expediente, o que se dejase de valorar por la Sentencia de instancia tanto el Acta de entrega como el documento en el que la contratista manifiesta que se le pagó la obra ejecutada. Se dice esto porque lo litigioso no es tanto una cuestión de hecho, cuya probanza dependiese de valorar esos documentos, como de Derecho pues lo que se ventila no es ni siquiera si la justificación del gasto ha sido ficticia, incluso fraudulenta, sino si realmente se ha justificado.

Antes de revisar si se han infringido los preceptos citados en los motivos de casación primero a segundo y cuarto (cf. Antecedente de Hecho Cuarto, 1º, 2º y 4º) se rechaza del cuarto motivo de casación la infracción del principio de legalidad. Es obvio que la Administración está sujeta al mismo y esta jurisdicción juzga precisamente sobre dicho sometimiento, por lo tanto es superfluo invocarlo a los efectos de los artículos 9.1 y 3 , 103.1 y 106 de la Constitución pues exigiría hacerlo en todo recurso. Cosa distinta es hacerlo en el aspecto relativo al principio de jerarquía o reserva de ley, por ejemplo, si lo litigioso se centra en una deslegalización indebida o se impugna la regulación de una materia que debería haberse hecho en normas con rango formal de ley o se impugnan reglamentos contra legem , etc. todo lo cual no es el caso.

Sobre la base de los hechos pacíficos expuestos, de los términos del litigio y del juego de los artículos 30 y 37.1.c) de la Ley General de Subvenciones en relación con el 92.2 de su Reglamento ejecutivo y en relación también con los artículos 16.1 y 3.c) de la autonómica Orden 2249/2005, de 28 de abril, de la Consejería de Economía e Innovación Tecnológica, procede desestimar el recurso de casación por las siguientes razones:

1. La relación contractual de arrendamiento de obra entre Agroalimentaria Torremocha SL dueña de la obra subvencionada, y CYR, Proyectos y Obras, SL como contratista, debe deslindarse de la relación jurídica administrativa subvencional de la primera como beneficiaria y la Administración subvencionante.

2. Esta segunda relación jurídica se plasma en un negocio que tiene un contenido propio que implica el desplazamiento de fondos públicos con un fin determinado y la asunción de unas obligaciones tanto materiales como formales, de ahí que se hable de donación modal a favor de un administrado. Ese negocio subvencional se caracteriza por el rigor en la exigencia de las obligaciones asumidas por el beneficiario, tanto de ejecución como de justificación. En este caso el importe de la subvención fue objeto de pago anticipado, previo aval.

3. Desde esa lógica, la obligación asumida con el negocio subvencional de justificar el gasto subvencionable no se salda con su justificación formal, sino con la justificación real del mismo; es decir, con la justificación de que el gasto ha sido real y no ficticio, en este caso el pago de una contraprestación lo que implica que a favor del acreedor ha salido un dinerario del patrimonio del deudor que queda así reducido en ese importe.

4. A tal efecto la exigencia de la efectividad del pago se deduce del artículo 31.2 de la Ley General de Subvenciones , según el cual « se considerará gasto realizado el que ha sido efectivamente pagado con anterioridad a la finalización del período de justificación ». La llamada a la realidad del gasto se deduce del artículo 92.2 in fine del Reglamento de Subvenciones , conforme al cual se entiende incumplida la obligación de justificar cuando los gastos se hubieran justificado « mediante documentos que no reflejaran la realidad de las operaciones ».Además el artículo 17.3.c) de la Orden 2249/2005 exige la justificación de los gastos y de los pagos "realizados", lo que debe entenderse como que sean efectivos, reales.

5. Que se hayan aportado facturas a los efectos del artículo 30.3 de la Ley General de Subvenciones es algo ajeno a lo ahora litigioso pues tal documental, junto con la conformidad manifestada por el contratista en el Acta de 24 de enero de 2007, probará la ejecución de la obra objeto de subvención, pero no el pago efectivo de la contraprestación debida.

6. La obligación derivada del artículo 37.1.c) de la citada Ley no significa que baste la mera justificación formal del gasto cuando la realidad demuestra que se habrán justificado unos movimientos bancarios en concepto de pago, pero no el gasto real desde el momento en que el importe de lo pagado a renglón seguido lo reintegra el perceptor al pagador dentro del plazo de justificación, con lo cual éste finaliza sin la ejecución real del gasto.

7. El valor probatorio atribuye la recurrente a los justificantes bancarios, en cuanto a la transferencia desde su cuenta a la del contratista, queda neutralizado pues la misma fuerza probatoria tienen respecto de la transferencia inversa: las del contratista a la beneficiaria. Con ese juego de justificantes lo que se prueba es que no ha habido pago, sino trasvase de unas cuentas a otras para retornar inmediatamente a la beneficiaria que no ha hecho un gasto real.

8. La causa de la devolución del importe exacto de lo pagado y la razón de inmediatez de tal reintegro no son cuestiones ajenas al pleito, ni alcanzan sólo a las relaciones entre beneficiaria y contratista. De mediar un motivo por parte del contratista para devolver lo que acababa de cobrar, al margen de que mediase alguna razón atendible, al menos ayudaría a alejar la idea de incumplimiento de la obligación de justificar el gasto subvencionado porque ese pago no ha sido real y efectivamente realizado.

Finalmente y en cuanto a la infracción por la Sentencia de instancia del principio de proporcionalidad, la recurrente lo deduce del artículo 106 de la Constitución de cuyo tenor no se desprende tal principio. Como principio general en el ámbito del Derecho público, constituye un límite para el ejercicio de potestades de gravamen al exigir que la intervención gravosa en la esfera de los intereses del administrado sea ajustada o ponderada a los fines que con la misma se pretende. En el caso de las subvenciones tal principio puede tener diverso alcance, en cuanto que puede implicar, por ejemplo, que sólo la medida de gravamen opere en caso de incumplimientos graves o bien que los reintegros pueden ser parciales y no por el total del importe de la subvención reconocida.

En el presente caso la Sentencia de instancia, tal y como se ha expuesto en el anterior Fundamento Cuarto.5º, ha hecho una aplicación adecuada de dicho principio. Confirma así los actos impugnados en cuanto que el reintegro que acuerdan no es del total de la cantidad en su día reconocida sino por la diferencia entre esa cantidad percibida anticipadamente y la resultante una vez concluidas las actuaciones de comprobación y justificación, luego se excluyen los gastos que no fueron debidamente justificados más los intereses de demora devengados. Frente a esto la recurrente insiste en confundir la justificación de la obra subvencionada -lo que no está en duda- con la justificación del pago real de parte de dicha obra, lo que no está probado.

Al desestimarse el presente recurso de casación, se hace imposición de costas a la parte recurrente a tenor del artículo 139 de la LJCA , si bien se fija la cuantía máxima de las mismas por todos los conceptos en cuatro mil euros (4000 euros).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,

Que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de AGROALIMENTARIA TORREMOCHA, SL contra la Sentencia 29 de julio de 2011 dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso jurisdiccional 367/2010 , Sentencia que se confirma.

Se hace imposición de costas a la parte recurrente con el límite fijado en el último Fundamento de Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Segundo Menendez Perez D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez D. Ramon Trillo Torres D. Jesus Cudero Blas PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jose Luis Requero Ibañez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.