STS 828/2014, 1 de Diciembre de 2014

1. En el primer motivo denuncia el recurrente, con sustento procesal en los arts. 5.4 de la LOPJ y 850.1º de la LECr ., en relación con el art. 24.2 de la Constitución , la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

Alega el acusado que en el escrito de conclusiones provisionales solicitó como prueba documental que se libraran una serie de oficios a organismos oficiales con el fin de acreditar, de forma fehaciente, que la compañía Quality Airlines no era un subterfugio inexistente y creado exprofeso para defraudar, aparentando la legalidad de una entidad que realmente no existía. La documental indebidamente rechazada constataría, según la defensa, que el acusado sí había realizado los trámites pertinentes para constituir la compañía, obtener una aeronave marca Boeing en Jordania y conseguir las licencias exigibles ante la Dirección General de Aviación Civil para activar la compañía e incluso para la autorización de los cursos de capacitación y entrenamiento en base.

La documentación que solicitó el recurrente, que se reseña en el escrito de recurso, según consta en la calificación jurídica provisional de la defensa, era la siguiente:

1. Que se libre oficio a la Dirección de Seguridad de la Aviación Civil y Protección del Usuario de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea del Ministerio de Fomento, sito en Madrid, Paseo de la Castellana nº 67, a fin de que remito al Tribunal copia compulsada de cuantos expedientes obren en dicho organismo relativos a la sociedad QUALITY LINEAS AÉREAS SL, en particular de toda la documentación aportada por ésta a su solicitud de concesión de licencia de explotación (AOC).

2. Que se libre oficio a la Oficina de Seguridad en Vuelo n 1, dependiente de la Subdirección General de Control del Transporte Aéreo, Dirección General de Aviación Civil del Ministerio de Fomento, sita en el aeropuerto de Barajas, Madrid, a fin de que por el Técnico Superior de Aviación Civil D. Teodoro , o quien corresponda, emita informe relativo a la solicitud de Operador Aéreo Comercial (CAMO) cursada por Quality Líneas Aéreas SL en fecha 4 de Julio de 2008, remitiendo al Tribunal copia compulsada de cuantos documentos y comunicaciones consten en el expediente abierto al efecto.

3. Que se libre oficio a la Delegación de IATA (Agencia Internacional de Tráfico Aéreo) en España, sito en Madrid, Paseo de la Castellana nº 95, a fin de que remita al Tribunal certificación relativa a:

   1. - Si consta registrado en dicha entidad el avión BOEING 767-233 con MSN 22536 y en caso de informar positivamente, la titularidad del mismo.

   2. - Si la compañía o el ciudadano de nacionalidad jordana denominada David consta en los archivos de esa entidad como operadora de servicios aéreos o propietaria de aeronaves.

   Tal documentación le habría permitido probar, según la parte recurrente, la veracidad y la autenticidad de la compañía aérea que había constituido, de modo que se acreditara en el juicio que no se trataba de un montaje, contradiciendo así lo que acabó plasmándose en la sentencia como convicción errónea del Tribunal.

   2. Con respecto al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa tiene establecida el Tribunal Constitucional una consolidada y reiterada doctrina ( SSTC 165/2004 ; 77/2007 ; 208/2007 ; 121/2009 ; 89/2010 ; 2/2011 ; y 14/2011 , entre otras), que se sintetiza en los siguientes términos:

1. Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional.

2. Este derecho no tiene carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

3. No obstante, el órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmiten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad arbitraria o manifiestamente irrazonable.

4. No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, práctica, valoración, etc.) causa por sí misma indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa, de modo que, de haberse practicado la prueba omitida o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta.

5. Finalmente, el recurrente debe justificar la indefensión sufrida. Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada se proyecta en un doble plano: por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso (comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado) podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo pide amparo.

   En cuanto a esta Sala de Casación, ha señalado también una serie de requisitos formales y materiales para que este motivo pueda prosperar ( SSTS 784/2008, de 14-11 ; 5/2009, de 8-1 ; 866/2012, de 5-11 ; y 334/2013, de 15-4 ). Entre aquellos, exige, en primer lugar, que las pruebas sean propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal rechazando las que no considere pertinentes o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por la LECr. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba solicitada. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

   Como requisitos materiales, esta Sala requiere que la prueba sea pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; relevante, de modo que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( SSTS núm. 1591/2001, de 10-12 y 976/2002, de 24-5 ); necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión ( STS 1289/1999, de 5-3 ); y, por último, ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

   3. Al descender al caso concreto enjuiciado, se aprecia que las circunstancias que concurren en la solicitud probatoria y los argumentos que aporta la defensa, aunque permiten constatar que la prueba es pertinente (se refiere al objeto del proceso) y que no se habría dilatado la tramitación de la causa ni entorpecido el procedimiento en caso de admitirse, no acreditan, sin embargo, que se esté ante un supuesto de prueba necesaria o imprescindible ni que con su denegación se le haya generado una indefensión material al acusado.

   En primer lugar, porque en la fase de juicio oral aportó documentación en el sentido de que había solicitado ante los organismos oficiales las licencias y autorizaciones que cita en su escrito de recurso, por lo que tal presentación no se cuestiona en la sentencia recurrida. Ello significa que, aunque hubiera obtenido un testimonio de los expedientes que estaban tramitándose ante los organismos oficiales, ello solo confirmaría que inició la tramitación administrativa o formal para poner en marcha la compañía aérea, lo cual no quiere decir en modo alguno que los medios materiales aplicados al efecto y el inicio real de la ejecución del proyecto tuviera visos de seriedad y rigor.

   Y en segundo lugar, dado lo anterior, y según se comprobará al afrontar el tema relativo al derecho fundamental a la presunción de inocencia, conviene advertir que la existencia de los expedientes que solicitó que se aportaran por los organismos oficiales no habría desvirtuado la relevante prueba de cargo evidenciadora de que, al margen de la formalización burocrática del proyecto, éste adolecía de la falta de los requisitos imprescindibles para poder colegir que el acusado contaba con los medios más elementales para poner en marcha una empresa que, ex ante, se mostraba irrealizable.

   Así las cosas, y una vez que se comprueba que la aportación de la prueba documental que solicitó en su día el acusado carecía de relevancia y también de idoneidad necesaria para modificar el sentido del fallo, solo cabe concluir que, ante la falta de utilidad para los intereses de defensa de quien la propone y la no constancia de una auténtica indefensión material para el recurrente, la inviabilidad de la impugnación es clara.

   Por consiguiente, el motivo se desestima.

1. En el segundo motivo invoca, en primer lugar, con cita procesal del art. 852 de la LECr ., la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia .

Aduce al respecto que no se ha probado la existencia de un plan preconcebido tendente a aparentar la constitución de la compañía aérea con el fin de apoderarse fraudulentamente del importe de los pagarés librados por los pilotos con los que contrató, siendo lo cierto que el proyecto se frustró por causas ajenas a su voluntad.

Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

2. En contra de lo que esgrime la defensa, la Audiencia recoge en la fundamentación de la sentencia argumentos probatorios de incuestionable consistencia para comprobar que el proyecto del acusado se presentaba ex ante como irrealizable, pese a lo cual solicitó y obtuvo los pagarés de los denunciantes y los fue descontando periódicamente en la entidad bancaria Barclays Bank, sin que después ese dinero se invirtiera en la compañía aérea anunciada, cuyo hipotético funcionamiento no se acabó materializando en hechos tangibles, al mismo tiempo que tampoco se le reintegró el dinero a los perjudicados, alcanzando la suma defraudada una cuantía total que rebasa los 400.000 euros.

   El Tribunal sentenciador señala los siguientes datos indiciarios acreditativos del dolo defraudatorio del acusado:

   1. La constitución de la sociedad mercantil "Quality Líneas Aéreas" se formalizó con el objetivo social de nada menos que explotar aeronaves a través del servicio de transporte de pasajeros, proyecto que requería una gran inversión en medios personales y materiales. Sin embargo, la entidad se constituyó bajo la forma de sociedad de responsabilidad limitada con las consecuencias mercantiles que esto conlleva. Y como dato relevante a destacar consta la existencia de un capital social de solo 3.100 euros, cantidad ciertamente muy parca y claramente insuficiente para satisfacer las exigencias de inversión precisas para poner en marcha una compañía aérea de transporte de pasajeros, ya que, según se acredita mediante la prueba testifical y tal como se recoge en la sentencia recurrida, se precisaba para iniciar el proyecto con unas mínimas garantías el desembolso de tres millones de euros. Y en cuanto a los medios materiales y personales concretos, solo se contaba con unas oficinas en la Glorieta de Bilbao de esta capital y con cuatro empleados (declaración de la testigo de la defensa Aida ), personal claramente insuficiente para poner en funcionamiento una compañía aérea de esa índole.

   2. En términos muy similares argumenta la Audiencia con respecto al activo financiero de la compañía aérea, pues la entidad solamente disponía para el inicio de su actividad con los 3.100 euros que manifiesta haber aportado el acusado para constituir la sociedad, a los que se añaden las líneas de crédito suscritas con el BARCKLAYS con base únicamente en el importe de los pagarés que los distintos pilotos iban suscribiendo al firmar el contrato de trabajo con la empresa por un periodo de dos años. Ese importe, según el testimonio de los pilotos, tenía como objeto garantizar la permanencia en la empresa de tales trabajadores, dato en que coincidieron todos ellos y que también fue avalado por la declaración prestada en el Juzgado de Instrucción por el ahora recurrente, si bien la defensa matizó que los pagarés tenían también como fin pagar la formación de los denunciantes. Asimismo precisaron éstos que el acusado no cumplió su compromiso de ir devolviendo con el pago de las nóminas los importes de los pagarés que entregaron a la firma del contrato, condición que solo se habría cumplimentado en supuestos esporádicos.

      Se señala en la sentencia que el acusado refirió que la financiación externa necesaria para que pudiera operar la compañía iba a conseguirla gracias a la inversión de una compañía aérea jordana que aportaría tres millones de euros. Sin embargo, lo cierto es que no consta en la causa ninguna aportación de esa cuantía ni tampoco un compromiso formalizado sobre tal extremo.

   3. El destino del importe de los pagarés suscritos por los pilotos contratados fue objeto de un especial debate en la vista oral del juicio, pagarés que presentaron los suscritores debidamente avalados para que fueran descontados sin dificultad por el acusado. La defensa sostuvo, según se reseña en la sentencia, que el importe de los pagarés, a tenor del clausulado del Anexo correspondiente a los distintos contratos de trabajo suscritos por los empleados, estaba destinado a financiar y pagar la formación que los empleados contratados iban a recibir antes de obtener la licencia de piloto. Sin embargo, la Sala de instancia incide de forma especial en que la prueba testifical reveló que ello no era así. Y no solo porque lo dijeran los propios empleados, sino también porque lo afirmaron los testigos ajenos a las partes contractuales. Tal es el caso del testigo experto en navegación Luis Miguel , que fue director de una escuela de aviación en Sevilla. Este testigo manifestó que el segundo periodo de formación, que se denomina "entrenamiento en base", consistente en seis despegues y aterrizajes realizados de forma real con un avión, lo realizaron algunos de los pilotos en su Escuela de Aviación de Sevilla, precisando que a algunos de ellos les tuvo que poner el dinero correspondiente porque no lo tenían, actuando el hijo del testigo como comandante instructor.

      Según advirtieron en sus declaraciones los pilotos empleados por el acusado, lo convenido era que el primer periodo de formación corriera a cargo de ellos mismos, ya que se trataba de un aprendizaje teórico. Pero el segundo, como debía hacerse con el avión que iba a adquirir el acusado a la compañía aérea jordana para que operara en la nueva compañía, corría a cargo de ésta, coincidiendo en este punto todos los denunciantes. Es más, con el fin de que no les caducara la validez del periodo de formación teórica tuvieron que acudir a su peculio personal para sufragar el cursillo práctico, ante el incumplimiento del acusado, que no llegó a contratar el avión que habrían de pilotar los denunciantes. Sin que, por otra parte, figuraran contratados por la empresa los supuestos monitores que iban a impartir la formación práctica.

   4. Tampoco consta acreditada la obtención de las licencias de operatividad y explotación de la compañía aérea que habría de expedir la Dirección General de Aviación Civil, licencias imprescindibles para que la compañía aérea pudiera funcionar y operar comercialmente. Es cierto que la defensa ha sostenido que el acusado sí realizó los trámites pertinentes pero que no lo pudo acreditar en el juicio debido a la inadmisión probatoria del Tribunal. Sin embargo, aun dando por cierto que el acusado iniciara algunos de los trámites, la realidad es que no obtuvo las correspondientes licencias, denotando todo que no era factible su obtención debido a la falta de medios personales y materiales necesarios para poder constituir una compañía aérea con las garantías mínimas para su funcionamiento y explotación.

      Así pues, el hecho de que el acusado haya contratado los servicios externos de algunas empresas de servicios para cumplir algunos de los requisitos que impone la normativa en vigor, no significa, tal como razona la sentencia de instancia, que el proyecto del acusado fuera viable, pues ni había avión ni se contaba con el capital imprescindible para poner en marcha la empresa, a pesar de lo cual, y sabiéndolo, el acusado proseguía recibiendo el dinero de los pilotos a través de los pagarés que suscribieron a la firma de los contratos de trabajo.

   5. El Tribunal de instancia desvirtúa también las alegaciones defensivas del acusado relativas al incumplimiento por parte de la compañía aérea jordana del arrendamiento de un avión Boeing 767 y también las que atribuye a la falta de aportación de la inversión de los tres millones de euros, a cuyos efectos la defensa presentó alguna documentación. Sobre este particular razona la Audiencia que hay que ir más allá de lo que es la aportación de unos documentos. Y en concreto considera que no está convencida de que la empresa jordana tuviera la intención de contratar con el acusado ni consta cuál fue el alcance real de esas conversaciones entre éste y aquélla, ya que ni siquiera ha comparecido como testigo ninguna persona de nacionalidad jordana con algún tipo de representatividad que estuviera llevando las negociaciones con el acusado, y que nos pudiera por tanto exponer con visos de certeza en qué punto estaban los contactos entre ambas partes.

      El testigo de la defensa Demetrio habla de una persona que estaba en España representando a la entidad jordana y con quien dice que hubo relaciones comerciales, pero no aporta ningún dato significativo y fehaciente sobre el tipo de relaciones que existían, ni qué condiciones exigían los jordanos, en qué momento se haría la inversión, cuándo se podría disponer del avión, etc; mientras que el letrado Maximiliano , testigo también propuesto por la defensa, afirmó en el plenario que envió a la entidad jordana vía burofax dos requerimientos exigiendo el cumplimiento del contrato, requerimientos que no fueron contestados, así como que habló con el acusado sobre la posibilidad de entablar una demanda judicial, cosa que éste descartó por el coste económico que ello suponía.

      Señala también la Audiencia que por las manifestaciones de esos testigos se vislumbran ya las graves dificultades que el acusado tenía para recibir el avión en cuestión y el dinero supuestamente "prometido" por la entidad aérea jordana, dificultades que en modo alguno puso en conocimiento de los denunciantes para que éstos pudieran decidir lo que estimaran conveniente.

      Resulta ilustrativo para el Tribunal sentenciador el testimonio de Aida , ingeniero técnico aeronáutico, directora de mantenimiento y maniobrabilidad de la empresa, contratada por el acusado como autónoma con el fin de que emitiera un informe acerca del avión que se iba a "traer" desde Jordania para empezar a operar la empresa del acusado. La testigo manifestó que recibió el encargo de viajar a Amán, lugar donde estaba el avión, con la finalidad de inspeccionarlo y de ver qué condiciones presentaba, explicando a la Sala que fue en verano de 2008, que estuvo unos cuatro o cinco días allí, que examinó la documentación del avión, que la aeronave tenía matrícula jordana y que para operar en España era necesario que se matriculara en este país, para lo cual debería cumplir con una serie de requisitos de homologación y de cumplimiento de unas características técnicas que el avión no cumplía en absoluto. Y ello porque no se ajustaba a la normativa europea, debiendo cumplimentarse a tal efecto una serie de aspectos técnicos que demorarían la entrega al menos unos ocho meses y fácilmente un año, siendo los costes de homologación bastante altos. Y añadió que los jordanos no le dijeron ni hablaron de una fecha determinada de entrega del avión.

      Se constata, pues, de nuevo que el acusado carecía de toda posibilidad de hacerse con un avión a corto plazo, tanto por los trámites que ello requería como por los costes que conllevaba, costes que todo indica que no podía afrontar. Y otro tanto sucedió con respecto a un avión que la testigo inspeccionó en Dublín.

      La Sala de instancia hace especial hincapié en el hecho de que, a pesar de que la frustración de esos contactos se produjo en el verano de 2008, el acusado no dejó de contratar a alguno de los denunciantes, y lo que es peor, seguía exigiendo pagarés avalados sabiendo los extremos anteriores y sin poner en su conocimiento estas circunstancia esenciales y relevantes, ya que podrían haber determinado que no contrataran con Quality Líneas Aéreas. Por lo tanto, siendo consciente de que le era imposible materialmente la puesta en marcha de la compañía aérea, prosiguió contratando a los denunciantes y recibiendo su dinero.

   6. Refiere el Tribunal a quo como otro de los indicios relevantes de la conducta delictiva del acusado el hecho de que la empresa no tuviera ninguna actividad mercantil ni que tampoco facilitara ningún tipo de formación a los denunciantes. Solamente algunos testigos hablan de ciertas actividades o servicios que el acusado les encomendó, pero al parecer sin resultado alguno, manifestando todos ellos que ni siquiera cobraron sus honorarios, lo que da una idea de la escasísima voluntad de poner en funcionamiento la empresa, así como de la absoluta falta de medios económicos para conseguirlo, asumiendo el acusado un riesgo, dice la sentencia recurrida, muy superior al socialmente admitido en el ámbito empresarial.

   7. También cuestiona el Tribunal de instancia el intento de justificar su conducta el acusado con la aportación de unas facturas en la vista oral del juicio, junto con unos extractos bancarios. Se considera en la sentencia que esa documentación constituye un indicio que se vuelve en su contra, pues del examen pormenorizado de la lista de facturas se infiere que la mayoría de ellas no están emitidas en forma ni tienen valor desde el punto de vista mercantil como tales documentos, apareciendo un grupo de ellas incluso pendientes de pago. Esto ocurre con los honorarios de Aida o con los correspondientes a los servicios prestados por la entidad de Demetrio , que realizó el plan de viabilidad de la empresa, y también con los servicios prestados por Fructuoso , que iba a ejecutar todo el tema técnico y de mantenimiento exigible por la Dirección General de Aviación Civil, y que tampoco ha recibido ninguna cantidad por ello.

      Destaca el Tribunal el hecho de que el sueldo percibido por el acusado fuera de 69.000 euros, según su última declaración a Hacienda, cuando la realidad económica de la empresa era ciertamente precaria, sueldo que el recurrente niega alegando que solamente percibió unos 30.000 euros. Sin embargo, lo cierto es que nadie declara al Fisco emolumentos superiores a los que realmente percibe.

      Por todo lo cual, la Sala de instancia concluye que el acusado llegó a percibir unos 400.000 euros procedentes de la línea de crédito del banco, sin que se acreditara que dicha cantidad se hubiera invertido razonablemente en poner en funcionamiento la empresa y en crear las condiciones necesarias para ello. Esta ausencia de acreditación del destino del dinero recibido -señala la Audiencia- es otro indicio del engaño como elemento constitutivo del delito de estafa.

   8. Por último, reseña la sentencia recurrida como otro indicio incriminatorio contra el recurrente el hecho de que, ante las circunstancias que conocía relativas a la puesta en funcionamiento de la empresa y ante las deudas que mantenía con algunos de los denunciantes que había contratado y llevaban ya algún tiempo trabajando, les expidiera talones bancarios o pagarés a cobrar en una fecha posterior a la de su emisión, efectos bancarios que tampoco pudieron cobrarse puesto que la cuenta corriente contra la que se libraron, de la que era titular el acusado, carecía de fondos suficientes, contingencia que conocía perfectamente el impugnante.

      Dice la Audiencia que se está ante una nueva trama urdida por el acusado para seguir generando confianza en los denunciantes y para que estos siguieran colaborando con la empresa a cambio, simplemente, de que los pagarés entregados se fueran descontando, y que el acusado pudiera seguir disponiendo de la línea de crédito que le había concedido la entidad bancaria, llegando incluso a recibir nuevos pagarés de los empleados en el mes de enero de 2009, fechas en las que era claramente consciente de la imposibilidad de salir adelante con la empresa. Pese a ello, no realizó ningún intento de solucionar el grave problema económico que había generado en los denunciantes, problema que siguió subsistiendo cuando los talones bancarios y pagarés que les entregó carecían de fondos, lo que revelaba igualmente una patente voluntad defraudatoria por parte del acusado.

3. Frente a este cúmulo de datos indiciarios unívocos, unidireccionales, concordantes, convergentes y concluyentes, alega la defensa en su recurso como contraindicios los trámites que realizó el acusado para poner en marcha la compañía aérea, los contactos con la entidad jordana, la visita al avión que se pretendía alquilar, las gestiones ante la Dirección General de la Aviación Civil, el bajo salario que él percibía, que concreta en 30.000 euros, la emisión de los pagarés, el arrendamiento de un local para la empresa, y algún otro dato que refiere en su escrito de recurso.

   Pues bien, tales hechos exculpatorios es claro que no pueden desvirtuar la fuerza indiciaria y la capacidad explicativa de los datos incriminatorios que se han relacionado en la sentencia recurrida. En primer lugar, porque algunos hechos que ahora esgrime como contraindicios ni siquiera han quedado probados, a tenor de la prueba testifical y documental que se cita en la sentencia. Y en segundo lugar, porque los elementos probatorios más relevantes acreditan que el núcleo de lo que es la constitución de la sociedad y de la contratación de los trabajadores se hallaba asentado sobre unas premisas que evidenciaban una probabilidad muy alta de que la empresa no fuera adelante, por lo que el acusado era consciente de la elevada plausibilidad de que el patrimonio particular de las víctimas resultara gravemente menoscabado, siguiendo el acusado con su empresa adelante a pesar de las consecuencias inequívocas que su conducta causaba en el bien jurídico tutelado por la norma penal.

4. Dentro de este mismo motivo aduce la defensa, por la vía procesal del art. 849.2º , la existencia de error en la apreciación de la prueba , sin que concurran los requisitos que la jurisprudencia impone al respecto.

   Esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

   En el presente caso la defensa cita como documentos los contratos estipulados con los trabajadores, los escritos presentados ante la Dirección General de la Aviación Civil, la documentación relativa a la contratación de la aeronave y a su posible entrega, el contrato y el convenio de colaboración con la entidad Airman Enseñanzas Aeronáuticas, S.L., los movimientos bancarios en la cuenta de Barclays Bank y otros contratos entre la entidad del acusado y otras entidades que se refieren en el folio 17 del escrito de recurso.

   Pues bien, todos estos documentos, que ya han sido traídos a colación al tratar de la denuncia de la vulneración de la presunción de inocencia, carecen de la autosuficiencia y de la literosuficiencia necesarias para evidenciar por sí mismos el error que se pretende constatar. A lo que ha de sumarse que aparecen contradichos tanto en su interpretación exculpatoria como en su contenido por otros medios de prueba relevantes que figuran en la causa, tal como se ha verificado en el fundamento precedente.

   En consecuencia, todo el motivo segundo debe desestimarse.

1. En el motivo tercero alega la defensa la infracción de ley ( art. 849.1º LECr .) relativa a los arts. 248 y 250.1.5ª del C. Penal .

La defensa centra su argumentación en denunciar la aplicación indebida del delito continuado de estafa conjuntamente con el subtipo agravado de la cuantía de la suma defraudada, aduciendo que en este caso no se dan los supuestos fácticos necesarios para operar de forma acumulada con los arts. 74 y 250.1.5ª del C. Penal , debido a que no concurren actos defraudatorios individuales que rebasen la suma de los 50.000 euros.

2. En cuanto a la aplicación del art. 248 del C. Penal , que ha de examinarse con carácter previo, la parte se limita a citarlo sin que entre en un debate específico sobre el extremo relativo al dolo defraudatorio que ya se trató al examinar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Por lo cual, nos limitaremos ahora a plasmar solo algunas ideas relativas a tal cuestión desde la perspectiva jurídica.

   La jurisprudencia de esta Sala viene considerando que el delito de estafa requiere la utilización de un engaño previo bastante con ánimo de lucro, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido en el patrimonio de la víctima ( primer juicio de imputación objetiva ); y de tal acción tiene que derivarse un desplazamiento patrimonial realizado por el sujeto pasivo del engaño en perjuicio del bien jurídico que tutela la norma penal, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa ( nexo causal ontológico o naturalístico ), materializándose en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima implica la acción engañosa del sujeto activo ( relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva ) ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ).

   En el presente caso la defensa del acusado ha esgrimido que éste no actuó con dolo defraudatorio, sino que su comportamiento fue orientado hacia la creación de un negocio o de una empresa consistente en la explotación de una compañía aérea. Sin embargo, tal como se ha constatado en la motivación probatoria del fundamento precedente, no cabe duda de que, a la vista de los medios materiales y personales con que contaba el acusado para constituir una empresa de esa índole -sin apenas capital alguno y con personal que carecía de la experiencia necesaria para pilotar aviones de transporte de un importante número de pasajeros-, sabía perfectamente que el riesgo que generaba para las personas que le abonaran dinero para explotar la compañía aérea tenían una probabilidad muy alta de quedarse sin él en beneficio del propio acusado.

   Éste no solo les pidió dinero a los futuros empleados al inicio de la constitución de la empresa, a sabiendas de su falta de capital, de aviones y de personal adecuado, sino que, una vez que comenzó a gestionar el capital que le proporcionaron, se corroboró de forma patente el claro pronóstico de que la empresa no era factible que fuera adelante. Y pese a ello, prosiguió exigiendo pagarés a los futuros pilotos para que pudieran trabajar en su empresa, pagarés que descontaba cuando ya su proyecto había palmariamente fracasado.

   Por consiguiente, resulta incuestionable que con su comportamiento generó un grave riesgo para el patrimonio de las víctimas, riesgo que se fue incrementando en el transcurso del tiempo y que era perfectamente conocido por el ahora recurrente. Dado el nivel del riesgo, no cabe duda que, en contra de lo que alega la defensa, se está ante el riesgo ilícito propio del tipo penal de la estafa previsto en el C. Penal. Y como además se materializó después en el perjuicio que sufrieron los denunciantes, es claro que concurren el elemento objetivo y el subjetivo del delito previsto en los arts. 248 y ss. del C. Penal .

   No se precisa, pues, que se den las circunstancias propias de un dolo directo, sino que es suficiente para que se aprecie el tipo penal que concurran los supuestos fácticos característicos del dolo eventual. Ello quiere decir que, aunque fuera cierto que el acusado no perseguía el objetivo concreto de no invertir nada de dinero en la compañía y que su único fin fuera defraudar a los denunciantes, ello no excluiría el dolo propio del delito de estafa. Y ello porque, una vez que el riesgo generado en el patrimonio de las víctimas era el propio del ilícito penal y el acusado lo conocía y lo ocultaba a los denunciantes, asumía o aceptaba el probable resultado, concurriendo así ya desde un primer momento los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de la estafa aunque fuera en la modalidad del dolo eventual.

   En este caso, el acusado consiguió quedarse con un patrimonio de las víctimas que supera la suma de 400.000 euros.

3. Sin embargo, debe correr mejor suerte el submotivo en que se cuestiona la apreciación conjunta de la figura del delito continuado ( art. 74 del C. Penal ) y la del subtipo agravado de la cuantía de la suma defraudada ( art. 250.1.6º del C. Penal , actual 250.1.5º).

   En efecto, esta Sala adoptó en el Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 el siguiente Acuerdo: " El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del art. 74-1º solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración ".

   Tras este Acuerdo, la Sala de Casación, según se subraya en la sentencia 662/2008, de 14 de octubre , como último intérprete de la legalidad ordinaria penal, ha establecido que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1.6º (actual 250.1.5º) y la continuidad delictiva procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.000 euros (50.000 euros tras la reforma por LO 5/2010), siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva, el art. 74, pero solo en su apartado 2 .

   En la nueva jurisprudencia se establece por tanto que cuando las distintas cuantías defraudadas fuesen de forma individualizada insuficientes para la calificación del art. 250.1.6º (art. 250.1.5º actual), pero sí lo fueran globalmente consideradas, la pena básica no se determinará en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Ese Acuerdo lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.6º (250.1.5º actual) dado que los delitos, aún inferiores en su consideración individual a 36.000 euros (50.000 euros después de la reforma por LO 5/2010 ), en conjunto superan esa cifra. Ahora bien, no se aplicará al unísono el art. 74.1 sino el apartado 2 del referido precepto, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena mediante la aplicación de la del subtipo agravado del art. 250.1.6º y no la del art. 249 del C. Penal . En cambio, sí operará el apartado 1 del art. 74 junto con el art. 250.1.6º (250.1.5º actual) cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 50.000 euros ( SSTS 919/2007, de 20-11 ; 8/2008, de 24-1 ; 199/2008, de 25-4 ; 563/2008, de 24-9 ; 662/2008, de 14-10 ; 973/2009, de 6-10 ; y 611/2011, de 9-6 ).

   Pues bien, según la parte recurrente esta interpretación sobre la aplicación conjunta de la estafa agravada del art. 250.1.5º actual y del delito continuado exacerbado (art. 74.1) no cabe aplicarla en el presente caso, toda vez que en los hechos declarados probados no consta ningún acto defraudatorio concreto que haya superado los 50.000 euros, que es la cifra que establece el art. 250.1.5º en su nueva redacción.

   Ya se ha anticipado que en este caso sí le asiste la razón a la parte recurrente. En la sentencia recurrida se argumenta sobre este particular en el fundamento sexto que, por lo que se refiere a la pena a imponer, el acusado ha de ser condenado como autor de un delito continuado de estafa, artículo 74 del CP , con la concurrencia de la agravación prevista en el número 5 del artículo 250 del mismo texto legal (redacción de la Ley Orgánica 5/2010 ), cuando el valor de lo defraudado supere los 50.000 euros, precepto que prevé una pena de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses. Prosigue diciendo la Sala de instancia que, teniendo en cuenta que varias de las cantidades estafadas superan los 50.000 euros, el delito se puede ver agravado tanto con la pena correspondiente al delito continuado como con la agravación propia de la estafa por la vía del artículo 250.1.5º. De forma que procedería imponer al acusado la pena del subtipo de la estafa agravada y tener en cuenta a mayores la exasperación de la continuidad delictiva, por lo que la Audiencia estima que debe imponerse la pena de cuatro años de prisión y una multa de 10 meses, a razón de seis euros de cuota diaria, dado que no se ha evidenciado que el acusado esté en una situación de penuria económica tal que le impida hacer frente a esa pena pecuniaria.

   Pues bien, la precedente argumentación de la sentencia recurrida no puede compartirse, toda vez que, en contra de lo que afirma la Audiencia, no consta en los hechos probados ni tampoco en la fundamentación jurídica ningún acto defraudatorio concreto que supere la suma de los 50.000 euros. Para que ello sea así no es suficiente con que a una de las víctimas se le haya ocasionado un perjuicio total o global superior a los 50.000 euros, sino que se precisa que alguno de los actos defraudatorios concretos mediante los que progresivamente se le fue ocasionando el perjuicio total alcance la cuantía de los 50.000 euros. Y desde luego en la sentencia no se especifica ningún episodio fáctico individualizable que cumplimente ese requisito.

   En efecto, la descripción de la premisa fáctica muestra que los denunciantes fueron aportando diferentes pagarés y el acusado los fue descontando de forma sucesiva en el tiempo, sin que figure acreditado en ningún apartado de la sentencia que se haya practicado algún acto concreto que alcance la referida cifra. Ello es patente con respecto a los diferentes empleados de la entidad societaria del acusado. Y también ha de entenderse lo mismo en lo que atañe a la entidad bancaria que descontó los pagarés, Barclays Bank, pues si bien este banco tuvo un perjuicio total según la sentencia de 310.000 euros, no consta acreditado que de las entregas de dinero que hizo al acusado de forma sucesiva en el tiempo alcanzara alguna de ellas de forma individual la cantidad de 50.000 euros.

   Así las cosas, ha de estimarse este motivo del recurso y dejar sin efecto la aplicación punitiva del delito continuado, quedando así establecido el marco legal punitivo en una horquilla cuya base comprende un año de prisión y 6 meses de multa y el techo hasta 6 años de prisión y 12 meses de multa, fijándose en la segunda sentencia cuál es la pena concreta que procede imponer en este caso.

   Se estima, en consecuencia, este tercer motivo de casación.

En el cuarto motivo , por la vía procesal del art. 849.1º de la LECr ., reivindica la defensa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6ª del C. Penal ).

Lo primero que hay que señalar al respecto es que se trata de una atenuante planteada ex novo ante esta Sala, sin que haya sido objeto del proceso en la primera instancia. Ello determina que, al margen de no haber sido debatida ante la Audiencia, tampoco, lógicamente, constan en el factum de la sentencia recurrida los datos históricos del proceso que podrían integrar el sustrato fáctico de la referida atenuante.

Ello ya de por sí conllevaría su inadmisión en casación. Sin embargo, aunque nos adentráremos en un examen sobre su aplicación tampoco podría prosperar la tesis de la defensa. Y es que el procedimiento se inició en el año 2009, dictándose la sentencia de la Audiencia el 14 de febrero de 2014 , cinco años después de la incoación, periodo que no puede considerarse de una duración extraordinaria si se pondera que se trató de un procedimiento complejo, con 13 perjudicados (con varias acusaciones particulares) y una investigación de cierta enjundia.

La parte recurrente señala que la causa estuvo paralizada desde el 25 de noviembre de 2011, fecha en que se remitió a la Audiencia, hasta que se señaló la vista oral del juicio por auto de 12 de marzo de 2013. Sin embargo, el examen de las actuaciones constata que tal alegación no se ajusta realmente a lo acontecido.

En efecto, el 23 de enero de 2012 se recibió un auto de la Sección 6ª de la Audiencia en el que se sobreseía parcialmente la causa con respecto al imputado Jose María . El 23 de octubre de 2012 la Sala dictó un auto decidiendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes, señalándose para la celebración de la vista oral del juicio los días 12 y 13 de marzo de 2013. Sin embargo, el 13 de febrero de 2013, por lo tanto unos días antes de la fecha señalada, se presentó un escrito solicitando la suspensión de la vista oral del juicio, pretensión que rechazó la Audiencia, pese a lo cual, cuando llegó el día previsto, el 12 de marzo de 2013, hubo que acceder a la suspensión debido a que no constaba que la entidad responsable civil subsidiaria hubiera calificado jurídicamente los hechos.

Ante los anteriores incidentes, se devolvió la causa al Juzgado de Instrucción para que se practicara el trámite de calificación de la entidad responsable civil subsidiaria, devolviéndose las actuaciones a la Audiencia el 22 de abril de 2013. La Sala de instancia señaló nueva vista oral para el día 17 de septiembre de 2013, volviéndose de nuevo a suspender debido a que la defensa del acusado no quiso hacerse cargo de la defensa de la entidad Quality Líneas Aéreas, S.L., que figuraba como entidad responsable civil subsidiaria. Y una vez que se le asignó un letrado a esa sociedad, se señaló para la vista oral el día 11 de febrero de 2014, fecha en que finalmente sí se celebró el juicio.

Así pues, no es cierto que, como sostiene la parte recurrente, la causa estuviera paralizada en la Audiencia, sino que se realizaron diferentes trámites que obedecieron en gran medida al hecho de que la defensa del ahora impugnante no quiso hacerse cargo de la asistencia jurídica de la entidad de la que era titular el propio acusado, entidad que figuraba como responsable civil subsidiaria y que no había formulado escrito de calificación en el Juzgado de Instrucción.

Así las cosas, una vez excluida la paralización de la causa durante el tiempo que se denuncia en el recurso, que es el argumento que esgrime para solicitar ex novo ante esta Sala la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, es claro que no procede atenuar la responsabilidad criminal en los términos que postula la defensa.

Se desestima así este último motivo de impugnación.

En consonancia con todo lo que antecede, procede estimar parcialmente el recurso de casación, al acogerse el tercer motivo, declarándose de oficio las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Evelio contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigesimotercera, de 14 de febrero de 2014 , que condenó al recurrente como autor de un delito continuado de estafa agravado por razón de la cuantía, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil catorce.

En la causa Procedimiento Abreviado 554/2009, del Juzgado de instrucción número 38 de Madrid, seguida contra Evelio con DNI NUM000 , nacido en Madrid, el día NUM001 de 1970, hijo de Estanislao y de Salome , por un delito continuado de estafa, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigesimotercera dictó en el Rollo de Sala 107/2011 sentencia en fecha 14 de febrero de 2014 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.