STS 813/2014, 3 de Diciembre de 2014

1 .- El Juzgado de Instrucción número 1 de Alicante, incoó sumario con el número 7/2012, por delito de robo con violencia en casa habitada, asesinato y contra la salud pública, contra Jesús Carlos , Bienvenido , Gabino y Nazario , y, concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, cuya Sección Décima dictó sentencia en fecha 6 de Marzo de 2014, en el rollo de Sala nº 23/2012 , con los siguientes hechos probados:" Son - y así se expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: Jesús Carlos , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, era conocedor por tener amistad con los dos hijos de Sagrario , nacida el NUM000 de 1942, de que, en el dormitorio usado por ella en la vivienda de la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 de Alicante, en la que también vive su hija Asunción , había un mueble con doble fondo que contenía gran cantidad de dinero, propiedad de Fidel , hijo de aquella.

Jesús Carlos compartió esta información con Nazario , mayor de edad y sin antecedentes penales, Bienvenido , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito de robo con violencia e intimidación por sentencia de 9 de junio de 2011 a la pena de dos años, suspendida por cinco años el 28-6-2011, y Gabino , mayor de edad y sin antecedentes penales y le propuso que entraran en la vivienda y se apoderaran del dinero.

El día 13 de septiembre de 2011, en hora anterior a las 4:00 horas, los tres procesados, Nazario , Bienvenido y Gabino , en ejecución de lo propuesto por Jesús Carlos y acordado, con ánimo de ilícito enriquecimiento, entraron en la vivienda de la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 de Alicante, descolgándose desde la azotea del edificio hasta el balcón del salón que se encontraba abierto, y, como comprobaran que Asunción , moradora, todavía estaba despierta, abandonaron la vivienda por la puerta de entrada llevándose las llaves puestas por el interior, con la intención de volver mas tarde.

Así sobre las 4:00 horas del mismo día, entraron, de nuevo, en la vivienda con las llaves sustraídas, accediendo al dormitorio de Sagrario que dormía y donde estaba el mueble con, al menos, la cantidad de 1.200 euros, propiedad de Fidel .

Al despertarse Asunción , la amordazaron y ataron con cuerdas las manos a la espalda, y las piernas, y, en situación cúbito prono sobre la cama con la cabeza girada hacía la izquierda, le impidieron la respiración violentamente cogiéndola del cuello y tapándole la boca y la nariz provocándole un síndrome asfíctico secundario a estrangulación que le provocó la muerte.

Seguidamente, sacaron los cajones de la mesita dejándolos en el lugar y se apoderaron de la estructura del mueble, huyeron del lugar y se repartieron el dinero. El mueble sustraído ha sido tasado en 40 euros.

En el registro judicialmente autorizado, de la vivienda de la CALLE001 nº NUM003 - NUM004 de Alicante, realizado el 14 de marzo de 2012, vivienda de Nazario , fue hallada una balanza de precisión y una bolsa conteniendo una sustancia que, analizad, resultó ser cannabis sativa con un peso de 26 gramos y una pureza de 14'90 % y seis envoltorios conteniendo la misma sustancia con un peso de 4'19 gramos y una pureza del 17'30%, así como 54'50 euros. La sustancia intervenida tiene un valor en el mercado de 140 euros y no consta que su posesión estuviera preordenada a la venta a terceros".

2 .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos condenar y condenamos a los acusados en esta causa Jesús Carlos , Nazario , Bienvenido y a Gabino como cooperador necesario, el primero, y como coautores, los demás, de un delito de robo con violencia en casa habitada del artículo 242.1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del mismo texto legal , en Bienvenido , a la pena de cuatro años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a Jesús Carlos , Nazario y Gabino , y cuatro años y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a Bienvenido , debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Fidel en la cantidad de 1.200 euros y a los hijos herederos de Sagrario en la cantidad de 40 euros por los efectos sustraídos.

Que debemos condenar y condenamos a los acusados en esta causa Nazario , Bienvenido y a Gabino como autores responsables de un delito de asesinato previsto y penado en el artículo 138 y 139.1ª del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de quince años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Evaristo y a Fidel en la cantidad de 50.000 euros a cada uno por el fallecimiento de su madre, y a Asunción en la cantidad de 100.000 euros, por el mismo concepto.

Todas las cantidades establecidas en concepto de responsabilidad civil devengarán el interés legal.

Se imponen las costas a los acusados de forma proporcional (siete novenas partes), incluidas las de la acusación particular consideradas como una sola.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado en esta causa Jesús Carlos del delito de asesinato que se la imputa, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de oficio de una novena parte.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado en esta causa Nazario del delito contra la salud pública que se le imputaba, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de oficio de una novena parte.

Abonamos a los acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requierase a los condenados al abono, en plazo de quince días de las responsabilidades civiles impuestas" .

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon sendos recursos de casación por las representaciones procesales de los condenados y la acusación particular, que se tuvo por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - La representación procesal de la acusación particular Asunción , basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECrim . por indebida inaplicación del art. 28 CP respecto del delito de asesinato. Segundo. Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECrim . por indebida inaplicación del art. 22.6º CP

   respecto del delito de robo. Tercero. Por infracción de Ley, al amparo del art. 849 LECrim . por indebida inaplicación del art.451.3º CP .

5. - La representación procesal de Gabino , basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del art. 5.4 LOPJ por infracción de precepto Constitucional, arts. 24 y 18.3 CE en relación con los arts. 730 y 579 LECrim . Segundo. Al amparo del art. 5.4 LOPJ por infracción de precepto Constitucional, arts. 24 y 18.3 CE y art. 11 LOPJ . Tercero. Al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 849.2º CECrim. por infracción del art. 24 CE con relación al delito de asesinato. Cuarto.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 139.1ª CP e indebida inaplicación del art. 142 CP . Quinto. Al amparo del nùmero 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 139.1ª CP e indebida inaplicación del art. 138 del Código Penal .

6. - La representación procesal de Nazario , basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del art.5.4 LOPJ por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE respecto del delito de asesinato. Segundo. Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 139.1ª CP e indebida inaplicación del art. 142 CP . Tercero. Por infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 66.1.6ª en relación con el art. 242.1 y 2, todos ellos del CP . Cuarto. Por infracción de Ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los arts. 109 , 110 y 115 CP respecto de la Resolución de la DGS de 20-1-2011 y la Ley 30/95, de 8-11, de ordenación y supervisión de los seguros privados. Quinto. Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECrim . por indebida aplicaciòn del art. 124 CP .

7. - La representación procesal de Bienvenido , basa su recurso de casación en los siguientes motivos. Primero. Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 18.3 CE y art. 11 LOPJ . Segundo. Al amparo del art. 5.4 LOPJ por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE . Tercero. Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

8. - La representación procesal de Jesús Carlos , basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 18.3 CE y art. 11 LOPJ . Segundo. Al amparo del art. 5.4 LOPJ por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE . Tercero. Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECrim . por indebida aplicación del art. 28.b) del Código Penal .

9. - Instruido el Ministerio Fiscal, de los recursos interpuestos, apoya la admisión del segundo motivo del recurso de Asunción y la inadmisión y subsidiaria desestimación del resto de los motivos de los recursos. La Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

10. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 26 de Noviembre de 2014.

Recurso de Asunción

Primero. Al amparo del art. 849,1º Lecrim , se ha denunciado infracción del art. 28 Cpenal . El argumento es que no se ha extendido la condena por asesinato también a Jesús Carlos , a pesar de que en la sentencia se dice que todos los implicados, que planearon el robo, conocían la existencia de dos mujeres en la casa; y se admite que también todos ellos asumieron la posibilidad de que se produjera algún acto de violencia, de lo que, a juicio de la recurrente, se sigue que Jesús Carlos tendría que responder asimismo de ese delito, cuando menos, por dolo eventual.

El motivo es de infracción de ley y, por tanto, solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales errores o defectos de subsunción de los hechos probados en un precepto penal. Así, es de la versión de lo sucedido que consta en la sentencia de lo que hay que partir.

El Fiscal se ha opuesto al motivo y señala, con razón, que, dejando al margen cualquier consideración acerca de la prueba, que aquí estaría fuera de lugar, lo que allí consta es que los implicados se concertaron, a partir de la información de Jesús Carlos , para realizar el acto de apoderamiento descrito; pero nada en el sentido de que ese concierto se hubiera extendido también a la acción criminal contra la vida, a la que, por tanto, Jesús Carlos fue ajeno.

Es cierto, y también lo apunta el Fiscal, que hay desviaciones posibles del plan inicial de los que acuerdan cometer conjuntamente un delito, a cuya responsabilidad ninguno de ellos podría sustraerse. Pero esto sucede únicamente en aquellos casos en los que esa eventualidad, puede decirse, pertenece a una cierta normalidad de la situación generada con el modo criminal de operar, lo que la haría en cierta medida previsible. Algo que no se da en los supuestos en que tal desviación emergente se caracteriza por una heterogeneidad y una ruptura esencial del marco en el que se hubiera producido.

Así las cosas, ocurre que el acuerdo sobre el robo no implicaba, en principio, en modo alguno el asesinato; y esto es algo que se desprende sin dificultad de los propios hechos, de los que resulta que al constatar los acusados, en el primer intento, que Asunción (una de las dos moradoras) estaba aún despierta, salieron de la casa, lo que acredita que, en ese momento, aquellos no albergaban el propósito de ejercer violencia sobre las personas.

En consecuencia, y por todo, el motivo no puede acogerse.

Segundo. También como infracción de ley, se objeta ahora, en concreto, la del art. 22,6ª Cpenal ; por entender que la estimación de esta agravante no implicaría la doble toma en consideración de la relación de confianza de la que Jesús Carlos se habría valido para obtener la información relativa a la existencia del dinero y el lugar de su ocultación, en la casa.

El Fiscal, en este caso, ha prestado su apoyo al motivo, y hay que decir que con razón.

En efecto, pues en los hechos probados consta que Jesús Carlos sabía de la existencia del dinero y de su emplazamiento por razón de su amistad con los hijos de Sagrario , en concreto con el titular del mismo, Fidel , al que -según consta en el examen de la prueba por el tribunal- le unía una relación tal, que había apadrinado a uno de sus hijos. E incluso se sabe que fue Jesús Carlos quien sugirió a Fidel la adquisición del mueble dotado de doble fondo, luego sustraído con su contenido. Y está, en fin, bien acreditado que Jesús Carlos trasladó ese conocimiento a los otros tres acusados, que se valieron de él para realizar la acción contra la propiedad por la que han sido condenados.

Pero ocurre que ese elemento de confianza basada en la amistad no es consustancial al delito de robo, y, por tanto, no ha sido utilizado por la sala de instancia para construir el supuesto típico, al que es estructuralmente ajeno. Por eso, su empleo como presupuesto de la circunstancia de agravación cuya aplicación se reclama no llevaría a incurrir en bis in idem .

En consecuencia, concurre en el caso la utilización abusiva, traicionando la amistad, de una relación de confianza a la que la misma había dado lugar; y tal es lo que sirvió para tomar conocimiento de la existencia del bien que luego, en otro contexto de acción, fue objeto de ilegítimo apoderamiento. Un apoderamiento que puede perfectamente construirse, como de hecho lo ha sido en la sentencia, al margen de aquella situación personal; que, por ello, debió haberse tomado en consideración en el sentido que reclama ahora el recurrente, a tenor de lo que dispone reiterada jurisprudencia, que, para la aplicación de la agravante reclama un modo de relación como el acreditado y una instrumentalización torcida del mismo para una finalidad criminal ( SSTS 161/2004, de 9 de febrero y 371/2006, de 19 de junio , entre muchas).

Es por lo que el motivo tiene que acogerse.

Tercero. En alternativa al motivo anterior, se aduce, asimismo como infracción de ley, la del art. 451,3º Cpenal . Pero, aparte de que lo que acaba de decidirse precedente deja sin objeto al motivo que se examina, es que el precepto no sería aplicable en ningún caso: porque Jesús Carlos no fue acusado del delito del art. 451,3º Cpenal ; y, además, porque, con toda coherencia, el correspondiente supuesto de hecho carece de presencia en los de la resolución impugnada. Así, la impugnación solo puede rechazarse.

Recurso de Gabino

Primero. Lo denunciado, por el cauce del art. 5,4 LOPJ , es infracción de los arts. 18,3 , 24 y 120,3º CE en relación con los arts. 730 y 579 Lecrim y art. 11 LOPJ . El argumento es que la convicción que se expresa en los hechos fue obtenida merced al resultado de las escuchas telefónicas; y aunque, se dice, en la realización de estas no se infringió ninguna norma, su contenido no fue introducido en el juicio en debida forma, ya que no se solicitó la audición de las conversaciones ni se interrogó al respecto a los agentes que practicaron aquellas.

El Fiscal se ha opuesto al motivo. Y hay que decir que ciertamente con razón, porque la transcripción de las conversaciones interceptadas fue adverada por el secretario, según dice la sala y consta al folio 133 del tomo VI de la causa; y porque las mismas se incorporaron al cuadro probatorio como documental, a propuesta de la acusación pública, un modo perfectamente válido y regular de hacerlo, según tiene declarado el Tribunal Constitucional en sentencias de n.º 128/1998, de 27 de junio y 26/2010, de 27 de mayo . Y, en fin, porque como la sala de instancia hace ver, la comunicación mantenida el 27 de febrero entre Bienvenido y Nazario -de la que resulta clarísimamente la intervención directa de ambos en los hechos- contiene una también clara referencia del segundo a una conversación mantenida con Gabino sobre el mismo asunto, que solo se explica, precisamente, por razón de su implicación en él.

Por tanto, lo que resulta de lo expuesto es que lo aportado por ese medio probatorio sí tuvo un acceso regular a la vista y, además, ha sido objeto de expresa consideración por parte de la sala de instancia, con lo que este motivo tiene que desestimarse.

Segundo . Invocando el art. 5,4 LOPJ se dicen infringidos los arts. 18,3 y 24 y 120 CE y el art. 11 LOPJ . El argumento ahora es que la carta escrita en la cárcel por Bienvenido le fue sustraída y, por eso, su aportación a la causa y su toma en consideración carecen de cobertura legal y de falta de aptitud para ser fuente de datos probatorios de cargo, incluidos también los resultantes de la declaración del testigo al que la sala de instancia se refiere como protegido (y así será citado en lo que sigue), que, además, habría manipulado ese escrito.

Lo que resulta de lo expuesto es que Bienvenido fue, en efecto, autor del manuscrito, una consideración, por tanto, que debe situarse en el punto de partida del examen del motivo. Pero, además, sucede que el tribunal sentenciador analiza con pormenor en la sentencia las vicisitudes relativas al mismo. Y así, dando por cierta la autoría, descarta razonadamente la hipótesis de la sustracción por parte del testigo protegido, con dos argumentos: que no compartió celda con Bienvenido (que es lo que habría favorecido esa primera hipótesis); y que no hay razón plausible que abone la idea de algún interés en perjudicar a este último, ni consta que por obrar como lo hizo hubiera obtenido para sí algún beneficio. Todo, cuando, además, hay sobrados motivos para concluir que Bienvenido se había confiado al testigo, relatándole su versión de lo sucedido, conocida, por tanto, al margen de la carta, en lo que abunda, dice el tribunal, el dato de que este último, al declarar, aportó detalles no contenidos en ella. Por lo demás, y por último, es asimismo de todo punto razonable concluir que el hecho de que Bienvenido trasladase al papel lo que consta solo pudo deberse al propósito de hacerlo llegar al juzgado y luego al tribunal; por lo que, objetivamente, esa finalidad ha tenido cumplimiento.

En consecuencia, y por todo, la objeción del recurrente carece de fundamento y el motivo no puede acogerse.

Tercero. También invocando el art. 5,4 LOPJ y, asimismo, el art. 849,2º Lecrim se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías, del art. 24 CE .

El argumento es que siendo nulas las pruebas a las que se refieren los motivos anteriores y dado que el recurrente niega su participación en el asesinato, la única prueba de cargo existente en la causa es la manifestación aceptando su intervención en el delito de robo; lo que le haría ajeno al de asesinato. Es todo, puesto que luego el motivo se resuelve en la inclusión de algunas citas de jurisprudencia.

Pero es claro que no puede seguirse al recurrente en ese modo de discurrir. Primero porque las pruebas a las que se refieren los motivos precedentes tienen plena validez y, en consecuencia, sus aportaciones pueden y deben ser tomadas en consideración. Y, en segundo término, porque está el contenido de la carta tantas veces citada; y porque, como pone de manifiesto la sala de instancia (folio 15 in fine de la sentencia) el mismo Gabino ha manifestado que los tres implicados empujaron a la víctima sobre la cama, describiendo incluso la posición de cada uno en relación con el cuerpo de la misma. Esto cuando resulta que iban pertrechados de cuerdas finas y de cinta adhesiva, que, en el contexto, no pudieron tener otra finalidad que la de inmovilizarla. Con lo que la forma en que fue hallada, ofrece una elocuente corroboración objetiva de las manifestaciones de ese coimputado al respecto.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente. Pues bien, a tenor de las precedentes consideraciones, solo cabe concluir que -no puede ser más evidente- tanto el material probatorio de que dispuso el tribunal como el tratamiento del que lo ha hecho objeto en la sentencia se ajustan a este canon jurisprudencial. Y siendo así el motivo tiene que rechazarse.

Cuarto. Con apoyo en el art. 849,1º Lecrim , se afirma infringido el art. 139 Cpenal y que tendría que haberse aplicado el art. 142 del mismo texto legal . Esto porque el ánimo con el que los implicados entraron en la vivienda fue apoderarse de una mesita, lo que evidenciaría la ausencia de cualquier propósito de atentar contra la vida de ninguna de las moradoras; algo que resultaría asimismo del dato de que no portaban armas. En fin, se argumenta, los informes de los forenses no establecen de forma categórica que la presión originada en el cuello de la víctima hubiera sido de entidad bastante para causar su muerte. En el desarrollo de la impugnación siguen algunas consideraciones jurisprudenciales.

El motivo es de infracción de ley y, por tanto, solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos o errores de subsunción de los hechos en un precepto legal.

Pues bien, lo que resulta de los hechos es que el ahora recurrente y los otros dos condenados por asesinato, "amordazaron y ataron [a Sagrario ] con cuerdas las manos a la espalda, y las piernas, y, en situación de decúbito prono, sobre la cama con la cabeza girada hacia la izquierda, le impidieron la respiración violentamente cogiéndola del cuello y tapándole la boca y la nariz provocando un síndrome asfítico". De este modo, por tanto, la asociación en términos causales del resultado de muerte a la brutal manipulación que acaba de describirse difícilmente podría ser más pertinente.

Por otra parte, el tribunal ha razonado con total corrección acerca de la calificación jurídica de tal manera de proceder; poniendo de relieve, en primer término, la irrelevancia del dato de que en el momento del ingreso en la vivienda el propósito fuera exclusivamente de atentar contra la propiedad; y, en segundo lugar, que la manera de actuar descrita encaja con absoluto rigor técnico en la hipótesis del dolo eventual. Esto por la patente, abrumadora desproporción existente entre la fuerza física desarrollada por los tres implicados (de edades inferiores a los cuarenta años) y la capacidad de resistencia del organismo de una mujer de sesenta y nueve; y porque, tras el violento acometimiento, una vez cubierta la boca de la víctima y colocada esta en la posición que consta, las dificultades para respirar con normalidad, obvias en términos de experiencia, no pudieron pasarles desapercibidas a aquellos.

En consecuencia, inferir de ese modo de actuar, con el potencial agresivo que evidencia, que si no se quiso positivamente, en cualquier caso, se asumió la posibilidad de la muerte de la afectada como altamente probable, no tiene nada de arbitrario; pues aquellos, obrando como lo hicieron, sabían que creaban un elevado riesgo concreto para la pervivencia de su víctima, jurídico- penalmente desaprobado, que es el que enseguida se materializó en una muerte efectiva.

Así, la hipótesis de una actuación imprudente carece de toda plausibilidad y el motivo es, por tanto, inatendible.

Quinto. Por el mismo cauce que el motivo anterior, se reitera la indebida aplicación del art. 139 Cpenal y se propugna la del art. 138 Cpenal . En apoyo de esta afirmación y de la idea de que en el proceder de los acusados no concurrió alevosía se aporta alguna jurisprudencia.

Pero lo razonado en el examen del anterior motivo abona con rotundidad la hipótesis contraria, porque la víctima no tuvo absolutamente ninguna posibilidad, no ya de sustraerse a la, al fin, mortal agresión, sino de intentar siquiera el más mínimo movimiento defensivo. Recuérdese: tres adultos colocándose encima de una anciana, a la que ataron y pusieron boca abajo en la cama en la que se hallaba, luego de haber sido sorprendida en el sueño. Difícil imaginar siquiera una situación de mayor y más extrema inermidad, que es lo que constituye el núcleo de la alevosía.

Por lo demás, ningún problema existe de compatibilidad de esa circunstancia de agravación con la hipótesis del dolo eventual. En efecto, pues la reducción de la víctima a una situación de objetiva incapacidad para reaccionar - como medio de ejecución- puede perfectamente producirse aun en el caso de que el resultado letal para la misma no hubiera sido directamente buscado, sino aceptado como posible y/o entrado como probable en la previsión del sujeto agente. Esto también según, entre otras, SSTS 466/2007, de 24 de mayo y 71/2003, de 20 de enero .

Recurso de Nazario

Primero. Invocando el art. 5,4 LOPJ se ha aducido vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE , por falta de prueba de cargo bastante para fundar la condena, por lo que se refiere al delito de asesinato. Al respecto se argumenta en el sentido de que, partiendo de la aceptación de la presencia de Nazario en el domicilio en la madrugada del 13 de septiembre de 2011, la única finalidad perseguida era la perpetración de un robo, no está acreditado que el recurrente supiera que la vivienda estaba ocupada, y la prueba de ello sería que en la primera entrada, al ver que había gente, la abandonaron. También abonaría esta hipótesis, se dice, el dato de que los implicados llevasen instrumentos solo aptos para producir una inmovilización, en el caso de ser necesaria; lo que resulta también de la acreditación de que Nazario fue arañado por la víctima. De todo tendría que seguirse, es la conclusión que no se planeó ningún atentado contra la vida y que la muerte fue accidental, por lo que a lo sumo se estaría en el caso de un homicidio imprudente.

El motivo no se sostiene. Y basta para evidenciarlo con reiterar lo ya expuesto en el sentido de que, constando la presencia de este acusado en la vivienda y su intervención directa con los otros dos en la inmovilización de Sagrario , algo que no se objeta, la asociación del resultado letal a esa brutal manipulación, es lo único que racionalmente cabe en términos de experiencia, según ya se ha razonado.

Así las cosas, la impugnación que ahora se examina está ya respondida, de modo que tiene que desestimarse.

Segundo. También como infracción de ley, lo ahora cuestionado es la aplicación del art. 139 y la no aplicación del art. 142,1º, ambos del Código Penal . Esto, se dice, en virtud de los mismos argumentos de apoyo del motivo anterior, que se dan por reproducidos.

Pues bien, tratándose también de una objeción ya examinada al tratar del anterior recurso, basta con remitirse a lo decidido al respecto.

Tercero. Asimismo como infracción de ley, se objeta vulneración del principio de proporcionalidad de las penas y vulneración, por falta de motivación, de lo dispuesto en el art. 24,2º Cpenal en relación con el art. 66.1 , 6ª Cpenal , a propósito del delito de robo. El argumento es que en la sentencia no se razona sobre las circunstancias personales y la mayor o menor gravedad del hecho, a que se refiere este último precepto. Y así no consta por qué el tribunal no se decantó por la pena mínima de tres años y seis meses de prisión.

La sala de instancia justifica su opción diciendo haber tenido en cuenta las circunstancias de organización y planificación que determinaron una especial gravedad de los hechos.

Pues bien, lo cierto es que se trata de factores bien tomados en consideración, a los que -dice correctamente el Fiscal- tendrían que añadirse otros, realmente obvios, que constan en los hechos, como el número de intervinientes y la ejecución en horas nocturnas, aprovechando el sueño de las moradoras de la casa. Está además la existencia de la primera entrada, la sustracción de las llaves y la consiguiente facilidad del acceso en el segundo momento, que hizo a la conducta particularmente insidiosa, dotándola de un plus de peligro, en la perspectiva de aquellas.

Pues bien, todo esto, que, dada la plasticidad del relato de lo acontecido, puede considerarse claramente comprendido en la expresión de que se sirve el tribunal, lleva a concluir que la resolución impugnada no deja lugar a dudas sobre el porqué de la magnitud de la pena que se cuestiona. Y el motivo tiene que desestimarse.

Cuarto. Por la vía del art. 849,1º Lecrim , se dice inaplicados los arts. 109 , 110 y 115 Cpenal en relación con la resolución de 20 de enero de 2011 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones y la Ley 30/95 de 8 de noviembre de ordenación y supervisión de los seguros privados. Todo por entender que la indemnización por la muerte de Sagrario tendría que haberse fijado dentro de los límites del baremo.

Objeta bien el Fiscal que este cuestionamiento de la indemnización no fue introducido temporáneamente, de modo que hubiera podido discutirse, pues el mismo recurrente admite que lo alegó en su informe.

Pero es que, además, como asimismo expone, está el dato de que la muerte que se indemniza no es la ocurrida en un accidente de tráfico, que es la clase de supuestos a los que se refiere la normativa cuya aplicación se postula; sino la dolosamente provocada por una gravísima conducta criminal. Y, siendo así, es claro que la diversidad de naturaleza y de odiosidad de la acción y, como consecuencia, de la intensidad de la afectación emocional y el gravamen resultante para los perjudicados, reclama, por coherencia, un trato diferencial también en el plano indemnizatorio. Es por lo que la citada previsión administrativa, que puede tomarse indirectamente como referencia, no obliga en casos como el de esta causa.

Por todo, el motivo tiene que rechazarse.

Quinto. El reproche es de indebida aplicación del art. 124 Cpenal , por la imposición de las costas de la acusación particular; dado, se dice, que la cuantía de las indemnizaciones reclamadas era por completo desproporcionada en comparación con la interesada por el Fiscal.

Pero el modo de operar de la Audiencia se ajusta plenamente a las previsiones de los arts. 123 y 124 Cpenal , pues, en efecto, el primero establece que "las costas procesales", es decir, todas las partidas que comprende el concepto, se imponen normalmente al condenado. Cierto es que el segundo precepto, al disponer que las de la acusación particular lo serán "siempre" sólo en los delitos perseguibles a instancia de parte, admite que en los de otra naturaleza esa inclusión podría no producirse. Mas, ya que las costas comprenden legalmente los honorarios de abogados y procuradores ( art. 241,3º Lecrim ), se trata de una posibilidad que sólo debería darse en ocasiones excepcionales, como cuando las pretensiones de esa parte sean abiertamente extrañas o desproporcionadas a las particularidades de los hechos ( SSTS 531/2002, de 20 de marzo y 2015/2002, de 17 de diciembre ), caso que no es el de esta causa.

Por lo demás, la discrepancia en lo relativo a la valoración económica de los perjuicios, cuando, como es el caso, se está en presencia de un modo de operar de la acusación particular del todo regular, tiene una relevancia secundaria en el contexto de esa intervención profesional, de modo que no puede producir el efecto de exclusión que pretende el recurrente, y el motivo no es atendible.

Recurso de Bienvenido

Primero. Lo denunciado, por el cauce del art. 5,4 LOPJ , es infracción del art. 24,2 CE , por entender que la sentencia recurrida viola el derecho a un proceso con todas las garantías en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones. El argumento es que la prueba constituida por la carta de Bienvenido , de la que ya se ha hablado, fue obtenida ilegítimamente, -robada, se dice, a este por el testigo, cuando estaba destinada a su abogado- y valorada de la misma manera, por lo que esa ilegitimidad se habría transmitido también a la declaración prestada por el también citado como testigo protegido. Es todo.

Se trata de una objeción ya suscitada por Gabino y resuelta al tratar del motivo segundo de su recurso, decisión a la que hay que remitirse.

Segundo. Por idéntico cauce y con el mismo apoyo normativo que en el caso anterior, se dice vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo bastante para dar fundamento a la condena. El desarrollo del motivo hace esquemático hincapié en la sustracción de la carta y en la parcialidad del testigo protegido. Luego se limita a la cita de alguna jurisprudencia.

En cuanto al primer aserto, ya se ha dicho que la sala de instancia ha excluido con buenos argumentos la hipótesis de la sustracción; de lo que resulta que la carta sí pudo ser y fue legítimamente valorada. Con ello, lo declarado por el testigo que la aportó resulta notablemente fortalecido en su calidad informativa y en su valor convictivo. De otra parte, el tribunal ha dispuesto de las manifestaciones de Gabino , cierto que de coimputado, pero que no se limitan a ser solo heteroinculpatorias, lo que refuerza su credibilidad; en la que abunda también el contenido de la propia carta citada, así como lo manifestado por el testigo protegido. Y, en fin, la forma en que fue hallado el cadáver de Sagrario , en este caso fuente de datos objetivos bien comprobados, guarda plena coherencia con la hipótesis de la intervención de los tres condenados por su asesinato, al tiempo que responde también a lo declarado por Gabino en cuanto al modus operandi . Con la particularidad de que lo sabido por esta vía, exterior al círculo de los más directamente implicados, tiene el valor de su neutralidad, así como el de que concurre a dar crédito al conjunto de los elementos de juicio procedentes de aquellos, que de este modo deben considerarse eficazmente corroborados.

En definitiva y por todo, el motivo tiene que desestimarse.

Tercero. Lo alegado, por la vía del art. 849,2º Lecrim , es error en la apreciación de la prueba basado en documentos que acreditarían la equivocación del juzgador. Al respecto, se invoca la transcripción de las llamadas telefónicas, de las que se dice que carecen de la adveración del secretario judicial; y se añade que las pruebas biológicas demuestran la ausencia del perfil genético del recurrente en las muestras tomadas por la policía.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

De otra parte, hay que tener en cuenta que, como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849,2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos.

Pies bien, a tenor de este canon jurisprudencial, hay que decir que los que se señalan como documentos no lo son en sentido técnico a los efectos del precepto citado; sin contar con que, como consta en la sentencia, la transcripción del contenido de las conversaciones interceptadas sí fue adverada por el secretario judicial. Por otra parte, el resultado de las pruebas biológicas no acredita la existencia de error alguno, porque en ninguna parte de la resolución impugnada consta que con apoyo en ellas el tribunal hubiera afirmado lo contrario de lo que evidencian. Y, en fin, la circunstancia de que ese resultado sea negativo no excluye la presencia de Bienvenido en el lugar del crimen y de la sustracción y su intervención en ambos delitos.

Es por lo que el motivo no puede acogerse.

Recurso de Jesús Carlos

Primero. Al amparo del art. 5,4 LOPJ , se denuncia la vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones ( art. 18,3 CE en relación con el art. 11,1 LOPJ ). El argumento es que la carta tantas veces citada habría sido adquirida y aportada a la causa de forma ilegítima.

Se trata de una objeción ya formulada por dos de los recurrentes anteriores, y resuelta, de modo que debe estarse a lo decidido al respecto.

Segundo. Lo alegado, por la misma vía que en el caso anterior, citando también el art. 849,2º Lecrim , es vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El argumento de apoyo es que la sala de instancia ha fundado su decisión en lo que al recurrente se refiere en los dos únicos datos de que mantenía una relación de amistad con los hijos de la fallecida y conocía a otro de los condenados por haber asistido con él a la Unidad de Conductas Adictivas. También se subraya que en ninguna de las llamadas interceptadas a Jesús Carlos se habla de delito alguno y solo del hecho de estar siendo buscado por la policía, sin saber la causa. Y, en fin, que Bienvenido no implicó a este último en los hechos y dijo que no le conocía. A esto se añaden diversas consideraciones de orden jurisprudencial y teórico de carácter general.

El tribunal de instancia se detiene con pormenor en el análisis de los elementos de prueba que incriminan a Jesús Carlos , que son los siguientes: su, en algún momento, estrecha relación de amistad con los hijos de la víctima, de tal grado que llegó a ser padrino del hijo de Fidel , uno de ellos. El hecho de que fue él quien indicó a este último la conveniencia de hacerse con un mueble dotado de doble fondo, para ocultar dinero y las sustancias ilegales con las que podrían traficar o haber traficado; e incluso le presentó al ebanista para hacer el encargo y fue con él para recoger después la mesita y el baúl en que consistió el mismo (lo que resulta de la manifestación del propio Fidel y del último citado). El dato de que los autores de las acciones criminales se llevaran la mesita, desechando sintomáticamente los cajones, algo claramente indicativo de que sabían que esa estructura ocultaba algo valioso que perseguían; renunciando incluso a buscar más en la casa, donde había dinero y algunos objetos de valor. La circunstancia de que, según Fidel , sus relaciones con Jesús Carlos se habían deteriorado, por causa de lo que, al parecer, el primero le debía a consecuencia de sus negocios sobre aquellas sustancias. Y, ya en fin, la de que hay constancia de que Jesús Carlos conocía a Nazario ; así como de que, luego de los hechos, en las conversaciones telefónicas interceptadas, Jesús Carlos exteriorizó una preocupación evidente y un grado de conocimiento de los mismos que evidencia no era ajeno a ellos como pretende.

Pues bien, de lo relacionado, siguiendo el discurso de la sala de instancia, se sigue asimismo claramente cómo la hipótesis acusatoria acoge de la manera más armónica todo ese conjunto de elementos de juicio, de forma que explica satisfactoriamente el papel de Jesús Carlos , claro vínculo de comunicación entre el entorno de la víctima y los demás implicados en los hechos, y, a la vez, da cuenta del ilustrado peculiar comportamiento en el escenario del robo, de otro modo ininteligible. Por otra parte, la actitud exteriorizada por aquel en las llamadas aludidas confirma con la misma claridad su implicación, por la existencia de una preocupación para la que tenía sobrados motivos.

En consecuencia, no es que el tribunal haya procedido de un modo irracional en el tratamiento del material probatorio, es que se ha ocupado de él con un rigor inductivo que se ajusta plenamente al canon antes transcrito.

En consecuencia, el motivo tiene que rechazarse.

Tercero. Con apoyo en el art. 849,1º Lecrim , se afirma haberse infringido el art. 28, 2º b) Cpenal . El argumento es que de lo relatado en la sentencia no resulta una intervención de Jesús Carlos en los hechos a titulo de cooperador necesario. Esto porque él se habría limitado a hacer una serie de comentarios a los otros presos, con el fin de darse importancia, y sin ánimo de inducir a nadie a la ejecución de ningún delito.

El motivo, de infracción de ley, está aquejado de una llamativa falta de rigor, debido a que en su desarrollo se prescinde del contenido de los hechos probados, en los que se lee que Jesús Carlos , sabedor de que en la casa de la víctima había un mueble de doble fondo con una importante cantidad de dinero, compartió esta información con Nazario , Gabino y Bienvenido , proponiéndoles entrar en la vivienda y apoderarse de esa suma, para lo que, finalmente ellos se concertaron, con el resultado que asimismo consta en los hechos probados.

Pues bien, la relevancia de la aportación de Jesús Carlos no puede ser más patente, ya que consistió en una información sin la que los otros implicados no habrían podido formar siquiera el propósito de cometer el robo, para el que inexcusablemente tenían que saber . En consecuencia, se trató de una información imprescindible, sine qua non , a tal efecto. Así, tanto por razón de la importancia de lo transmitido como por la necesidad de contar con ello para actuar según consta lo hicieron, la acción del ahora recurrente se inscribe en el ámbito de la autoría, ya que, es claro, de no haber sido por la contribución de Jesús Carlos , el robo "no se habría efectuado" ( art. 28 b Cpenal ). Fue, sin duda, una prestación determinante, que, por lo demás, es lo que exige reiteradísima y bien conocida jurisprudencia para que concurra la autoría por ese título (por todas SSTS 151/2006, de 20 de febrero y 263/2006, de 28 de febrero ).

En consecuencia, el motivo tiene que rechazarse.

FALLO

Desestimamos los recursos de casación interpuestos contra la sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha 6 de marzo de 2014 , por las representaciones de Gabino , Nazario , Bienvenido y Jesús Carlos , dictada en la causa seguida por delito de robo con violencia en casa habitada. Condenándoles al pago de la costas procesales ocasionadas en los presentes recursos.

Estimamos el motivo segundo del recurso de casación interpuesto por la representación de Asunción contra la misma sentencia, desestimando el resto y en consecuencia anulamos parcialmente esa resolución que se casa y se sustituye por la que a continuación se dicta. Declarando de oficio las costas de este recurso.

Comuníquese ambas resoluciones a la Audiencia Provincial de Alicante, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil catorce.

En la causa nº 23/12, con origen en el sumario nº 7/12 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alicante, seguido por delito de robo en casa habitada, contra Gabino , Nazario , Bienvenido , y Jesús Carlos , la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, dictó sentencia en fecha 6 de marzo de 2014 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa. Ha si ponente el Magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados recogidos en la sentencia de instancia.

Por lo razonado en la sentencia de casación, en el caso de Jesús Carlos concurrió la circunstancia agravante del art. 22,6ª Cpenal , obrar con abuso de confianza, y, como consecuencia, debe imponérsele la pena de cuatro años y seis meses, en uso del mismo criterio empleado por la sala en el caso de Bienvenido asimismo afectado por una agravante.

Condenamos a Jesús Carlos como autor de un delito de robo con violencia en casa habitada, en concepto de cooperador necesario, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, manteniéndose en todo lo demás la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.