STSJ Comunidad de Madrid 845/2014, 25 de Septiembre de 2014
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Septiembre 2014 |
| Número de resolución | 845/2014 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG : 28.079.44.4-2011/0017797
Procedimiento Recurso de Suplicación 68/2014
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid Seguridad social 441/2011
Materia : Otros Derechos Seguridad Social
Sentencia número: 845/2014-CB
Ilmos. Sres
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
Dña. CONCEPCIÓN E. MORALES VALLEZ
En Madrid, a veinticinco de septiembre de 2014, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos/as. Sres/as. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 68/2014, formalizado por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia número 366/2013 de fecha 17 de octubre, del Juzgado de lo Social número Dieciséis de los de Madrid, en sus autos número 441/2011, seguidos a instancia de DOÑA Flor, frente los ahora recurrentes, en reclamación por materias de seguridad social, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por DOÑA Flor contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Dña. Flor viene prestando sus servicios como personal sanitario no facultativo para la empresa SUMMA 112 con una categoría profesional de ATS-DUE en el SUAP 18 Tipo C, realizando un trabajo en turnos de 24 horas y 12 horas, siendo su jornada anual de 1440 horas distribuidas en 120 jornadas de 24 y 12 horas, realizadas de lunes a domingo, - folio 125 de las actuaciones.
SEGUNDO.- La actora es madre de un bebe nacido en fecha 31/08/2010 habiendo disfrutado de la prestación de maternidad hasta 20/12/2010 se reincorporó al trabajo ante la denegación subsidio encontrándose actualmente en situación de excedencia voluntaria por cuidado de hijos desde el 01/03/2011, si bien durante el período del 21/12/2010 a 28/02/2011 estuvo prestando servicios en la empresa, -folios 140, 148 de las actuaciones-.
La actora está dando lactancia materna - folio 27 de lo actuado-.
TERCERO.- Durante el período de gestación la actora solicitó un cambio de puesto de trabajo. La empresa denegó dicha solicitud en fecha 01/12/2010 por entender que el puesto de trabajo desempeñado es de los que no figuran como exentos de riesgo, en la relación de puesto de trabajo que ha confeccionado la empresa previa consulta de los representantes de los trabajadores, -folio 11 de las actuaciones-.
CUARTO.- La actora es enfermera de urgencias en turnos de 24 y 12 horas. En el ejercicio de sus funciones está en contacto con residuos sanitarios y agentes biológicos. Su trabajo se realiza en horarios nocturnos y con riesgo para la continuidad de la lactancia natural, -folios 27 y 28 de las actuaciones-.
QUINTO.- En fecha 30/11/2010 la actora solicitó al INSS el subsidio por riesgo de embarazo por lactancia, siendo desestimado por resolución de fecha 23/12/2010 por no deducirse que exista un riesgo específico para la lactancia natural y por tanto no estar en una situación protegida a efectos de dicha prestación,-folio 25 de las actuaciones-.
SEXTO.- El informe de la Inspección de fecha 22/12/2011 ha determinado que el trabajo de nocturnidad y los agentes biológicos no pueden influir negativamente en la situación de lactancia.
SEPTIMO.- En los informes del INSS de fecha 04/12/2011 se concluye que la actividad que desempeña la actora no implica un riesgo específico para la lactancia, -folio 43 a 45 de las actuaciones-.
OCTAVO.- Para el caso de prosperar la pretensión la base reguladora mensual sería 91,65 euros/día (hecho incontrovertido).
NOVENO.- Interpuesta preceptiva reclamación previa fue desestimada por resolución del INSS en fecha salida 11/03/2011, -folio 41 y ss.- .
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:
Se tiene a la actora por desistida de la pretensión indemnizatoria.
Que se desestima la excepción de falta de acción.
Que estimando la demanda interpuesta por DÑA. Flor contra INSS Y TGSSS en reclamación de riesgo durante la lactancia natural, se reconoce a la actora en situación de riesgo durante la lactancia natural con derecho a percibir el subsidio económico con arreglo a una base reguladora diaria de 91,65 euros día, y durante el período 21/12/2010 a 31/05/2011, salvo los períodos en que hay prestado servicios para la demandada, al ser incompatible la prestación y el percibo del salario.
Absolviendo al Summa 112 de cuantas pretensiones contra el mismo se dirigían a través del presente litigio.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente, y siendo impugnado de contrario por el Letrado DON FERNANDO BARBERÁN CASTRO en representación de la demandante.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 1 de enero de 2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 23 de septiembre de 2014 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia el recurrente la infracción del artículo 135 bis de la Ley General de la Seguridad Social y el artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos laborales, señalando que la prestación de riesgo durante la lactancia natural protege la existencia de un riesgo real e inherente a la prestación de servicios para la salud de la trabajadora lactante o la de su hijo, pero no protege de la dificultad que, en relación con dicha lactancia, supone la realización de cualquier jornada laboral, en cuanto toda trabajo conlleva la separación de la madre y el niño, no existiendo en el trabajo de la demandante condiciones que supongan o entrañen tal riesgo. Asimismo alude a la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia, incorpora al derecho español por la disposición final 2ª del RD 298/2009 de 6 de marzo, por el que se modifica el RD 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, en relación con las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia, resaltando que una vez reincorporada la actora a su puesto de trabajo, ha permanecido en servicio activo sin precisar asistencia sanitaria ni haber iniciado proceso de incapacidad temporal, lo que considera acredita la inexistencia de riesgo, remitiéndose a la sentencia que cita del Tribunal Supremo y al informe del médico evaluador y concluyendo que no puede extrapolarse la consideración de la aludida directiva del trabajo nocturno como perjudicial durante el embarazo, por lo que no es equiparable el mismo al periodo de lactancia.
Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en supuestos idénticos al de litis, incluso referidos a trabajadoras del mismo Servicio en turno de noche, siendo la última sentencia de la sección 5 del 10 de marzo de 2014, nº 171/2014, recurso: 1759/2013, no obstante, es lo cierto que igualmente se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo en sentencias 24 de junio de 2013, Recurso: 2488/2012 ; 21 de marzo de 2013, Recurso: 1563/2012 y 01 de octubre de 2012, Recurso: 2373/2011, respecto de ATS DUE, en turno de noche, considerando en los supuestos contemplados que no concurría el riesgo para la lactancia, por poder las trabajadoras proceder a la extracción y conservación de la leche en su puesto de trabajo, refiriéndose las más recientes a la dictada por la misma Sala el 24 de abril de 2012 Recurso: 818/2011, que contempla una situación en la que la trabajadora no puede proceder a tal extracción y conservación, estimando el...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
ATS, 25 de Junio de 2015
...por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 25 de septiembre de 2014, en el recurso de suplicación número 68/2014 , interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por......