SAP Girona 261/2014, 2 de Octubre de 2014
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 261/2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Gerona, seccion 1 (civil) |
| Fecha | 02 Octubre 2014 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
GIRONA
APELACION CIVIL.
Rollo nº: 386/2014
Autos: procedimiento ordinario nº: 690/2013
Juzgado Mercantil 1 Girona
SENTENCIA Nº 261/14
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Fernando Ferrero Hidalgo
MAGISTRADOS
Don Carles Cruz Moratones
Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar
En Girona, dos de octubre de dos mil catorce
VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 386/2014, en el que ha sido parte apelante D. Gonzalo, representada esta por la Procuradora Dña. ROSA BOADAS VILLORIA, y dirigida por la Letrada Dña. ANNA MARIA TORROELLA CLAVER; y como parte apelada la entidad CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador D. PERE FERRER FERRER, y dirigida por el Letrado D. FRANCESC TORRES VALLESPÍ.
Por el Juzgado Mercantil 1 Girona, en los autos nº 690/2013, seguidos a instancias de D. Gonzalo, representado por el Procurador D. ROSA BOADAS VILLORIA y bajo la dirección de la Letrada Dña. ANNA TORROELLA CLAVER, contra la entidad CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador D. PERE FERRER FERRER, bajo la dirección del Letrado D. FRANCESC TORRES VALLESPÍ, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO : Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por don Gonzalo, representado por el Procurador de los Tribunales doña Rosa Boadas Villoria, contra la entidad de crédito CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don Pere Ferrer Ferrer, ABSOLVIENDO a la demandada de todos los pedimentos deducidos de contrario.
Se condena en costas a la parte demandante".
La relacionada sentencia de fecha 3/4/14, se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.
Se aceptan los que constan en la sentencia recurrida.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.
Se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D. Gonzalo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Girona de fecha 3 de abril del 2014, en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha parte contra CAIXABANK, S.A. y en la que se solicitaba que se declarase que no existió pacto para calcular unos intereses a partir de un suelo del 3% no pactado con el cliente, condenando a la demandada a la devolución de lo percibido, por importe de 10.762,39 euros y subsidiariamente, para el caso de que se estimase que existió el pacto, se declarase la nulidad de la cláusula suelo por abusiva, con devolución de la misma cantidad.
La sentencia desestimó ambas pretensiones, la primera por considerarse incompetente, dado que no se fundamenta en la legislación sobre condiciones generales de la contratación y, la segunda, al apreciar, en síntesis, que el demandante se subrogó en el préstamo hipotecario que la entidad acreedora había concedido a la promotora, a la cual el demandante compró la vivienda hipotecada, siendo obligación de dicha promotora la de informar sobre las condiciones del préstamo y no la entidad acreedora.
Caixabank, sin impugnar la sentencia, reproduce la petición de sobreseimiento del procedimiento por litispendencia, o en su caso de suspensión por prejudicialidad civil, pretensiones que fueron desestimadas por auto de 27 de diciembre del 2013. Tal resolución es firme, al no estar impugnada debidamente, por lo que no procede entrar en su análisis.
Respecto a la primera cuestión, siguiendo el criterio seguido por el Tribunal Supremo en la sentencia de 10 de septiembre del 2012, aunque se refiere a un supuesto distinto, se acepta la posibilidad de acumular acciones cuya competencia sería de órganos jurisdiccionales distintos siempre que existan situaciones de prejudicialidad entre una acción y la otra.
Así, por lo tanto, la prosperabilidad de la acción de nulidad de la cláusula suelo al amparo de la Ley sobre condiciones generales de la contratación requiere previamente examinar, como sostiene la parte demandante, si se pactó o no la cláusula suelo. Pues, aunque, en principio, parecería contradictorio el planteamiento jurídico del demandante, no se estima que ello sea así, pues nada impide que, aun manteniendo que no se pactó la cláusula suelo, pretenda su nulidad de forma subsidiaría para el supuesto de que se entendiese que si se pactó y resulta compatible con el primer mantenimiento. Y obviamente a fin de resolver la acción de nulidad de la cláusula suelo es preciso como cuestión prejudicial analizar y resolver si se estipuló o no dicha cláusula y para ello no puede más que tener competencia el Juzgado Mercantil. Mas discutible sería si se tendría competencia para determinar las consecuencias jurídicas de una posible declaración de inexistencia de pacto sobre la cláusula suelo, pero no tendría sentido declarar su inexistencia y remitir a las partes a otro procedimiento y ante otro Tribunal, cuando, en realidad, toda la discusión gira en torno a las condiciones generales de la contratación, pudiéndose efectuarse una interpretación extensiva en cuanto a la competencia del Juzgado Mercantil para resolver no sólo sobre la abusividad de condiciones pactadas, sino también sobre aquellas que pretenda aplicar el empresario y discuta el consumidor por su inexistencia.
Dicho lo anterior y entrando a analizar si existe contractualmente la cláusula suelo, la conclusión no puede ser más que afirmativa, pues independientemente de si se suscribió el contrato privado de fecha 30 de mayo del 2007, el Sr. Gonzalo, al formalizar el contrato de compraventa con el promotor, se subrogó en el préstamo hipotecario suscrito por éste y Caixa de Girona, y por lo tanto aceptó las condiciones del mismo, salvo en aquellas modificadas expresamente, que según el demandante fue el tipo de referencia para aplicar el interés remuneratorio y la aplicación en el primer periodo del interés fijo. Por lo tanto, en todo lo demás, quedaba vigente lo estipulado en la escritura del préstamo con garantía hipotecaria suscrito por la promotora, que al subrogarse y aceptada la subrogación por el acreedor, el nuevo deudor quedaba obligado, en principio, en todas sus cláusulas, salvo que pueda apreciarse la nulidad de algunas de ellas por el ejercicio de la acción de nulidad.
Ahora bien, cuestión distinta es si dicha cláusula sobre límites al tipo de interés vincula al nuevo prestatario, pero no por que no exista, sino por aplicación de la Ley de condiciones generales de la contratación en cuanto a si procede o no declarar su abusividad y ello debe resolverse a través de la segunda acción ejercitada.
El Juzgador de Instancia, tras fijar los criterios para el control de las cláusulas abusivas, en concreto, la de los límites de los tipos de interés o cláusula suelo, y al valorar el control de transparencia, llega a la conclusión de que la entidad acreedora no tenía ningún deber de transparencia para el comprador de la vivienda que se subrogaba en el préstamo hipotecario concedido al promotor que le vendía la finca. Tal conclusión no puede ser compartida.
Siguiendo el criterio de diversas Audiencias Provinciales que se han pronunciado al respecto, se concluye que la subrogación del comprador en un préstamo hipotecario concedido al promotor, no exime a la entidad acreedora de sus obligaciones de informar adecuadamente al comprador, a fin de poder no declarar como abusivas las estipulaciones establecidas en el contrato de préstamo en el que se subroga el comprador y, en concreto, las cláusulas relativas a los límites en las variaciones del interés remuneratorio.
Así, es de destacar por su claridad la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 14 de mayo del 2014 que sentó lo siguiente:
"Abordaremos en primer lugar la cuestión de quién tiene la obligación de informar al cliente de las condiciones financieras en caso de subrogación de aquel en el préstamo hipotecario concedido en su día al promotor.
Sostiene el Banco que la obligación de informar al adquirente es del promotor vendedor de la vivienda, pues así lo dispone el RD 515/1989, de 21 de abril, y ha sido resuelto por el Servicio de Reclamaciones del Banco de España en un supuesto similar por Resolución de 20 de febrero de 2013.
El RD 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compra-venta y arrendamiento de viviendas, en su art. 6 enumera los datos esenciales acerca de los que el promotor está obligado a informar mediante nota explicativa que debe tener a disposición del público y de las autoridades competentes, así, el precio de venta, forma de pago, medios de pago, y específicamente en el nº 4 que "Si se prevé la subrogación del consumidor en alguna operación de crédito no concertada por él, con garantía real sobre la propia vivienda se indicará con claridad el Notario autorizante de la correspondiente escritura, fecha de esta, datos de su inscripción en el Registro de la Propiedad y la responsabilidad hipotecaria que corresponde a cada vivienda, con expresión de vencimientos y cantidades".
En base a tal normativa informa el Servicio de Reclamaciones del Banco de España en un caso similar de subrogación del adquirente en el préstamo a promotor, que contenía una cláusula suelo, sin intervención expresa de la entidad, que la obligación de informar de las condiciones financieras del mismo es del vendedor y deudor original, razón por la cual concluía que la entidad (también Banco Mare Nostrum) no se había apartado de las buenas prácticas financieras.
Sin embargo, el referido informe se cuida...
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