STS 728/2014, 5 de Noviembre de 2014

El Juzgado de Instrucción número 1 de Valencia instruyó Procedimiento Abreviado con el número 108/2012 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2ª que, con fecha 2 de abril de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "II.- HECHOS PROBADOS

En virtud de documento privado de 7 de julio de 2008 la entidad XABIAPORT S.L. concedió a GESTIÓN Y PROMOCIÓN INMOBILIARIA MONFORTE, S.L., gestionada por su administrador único, Alfredo, un préstamo de 600.000 euros con vencimiento el 20 de julio de 2009 que fue amortizado parcialmente quedando una deuda de 497.526,67 euros que fue asumida por VIFER Y MICÓ S.L., CHELMONTE S.L. y SERVICIOS VFL, S.L.; a favor de las cuales y para tal fin, XAVIAPORT S.L. cedió el crédito de préstamo en escritura pública de 25 de 2009.

Dadas las relaciones personales que unían a los representantes de las empresas acreedoras con el administrador de la empresa prestataria se acordó una prórroga de vencimiento del préstamo a fecha 20 de julio de 2010 ampliable en seis meses con fecha límite de 20 de enero de 2011. En la escritura de cesión del crédito de 25 de junio de 2009, Alfredo en garantía de pago y en nombre de GESTIÓN Y PROMOCIÓN INMOBILIARIA MONFORTE, S.L. constituyó un derecho de prenda a favor de las empresas VIFER Y MICÓ S.L., CHELMONTE S.L. y SERVICIOS VFL, S.L. sobre 300 participaciones sociales que aquélla tenía en la sociedad CAMPANAR DESARROLLO DE NEGOCIOS S.L. Esta última empresa estaba constituida con un capital de 9.000 euros repartidos en 900 participaciones con un valor nominal de 10 euros cada una; 600 de las cuales correspondían al otro socio, TRIKERS S.L. que contaba como socios a Felipe y a Leonardo, mayores de edad y sin antecedentes penales. CAMPANAR DESARROLLO DE NEGOCIOS S.L. tenía en propiedad la finca inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 5 de Valencia como número 44314 en el Tomo 1228, Libro 760, Folio 87 de 2.056,95 metros cuadrados en la zona de Campanar de Valencia que fue comprada a Carrefour por escritura pública de 29 de julio de 2005mediante préstamo hipotecario amortizado por los socios en fecha 8 de febrero de 2008. GESTIÓN Y PROMOCIÓN INMOBILIARIA MONFORTE, S.L. aportó 550.660 € y TRIKERS S.L. 1.101.330 €; sumas, por lo tanto, debidas por CAMPANAR DESARROLLO DE NEGOCIOS S.L. a sus socios.

En la escritura de constitución de la prenda se acuerda extender ésta a "cuantos frutos, rentas, dividendos o cantidades tenga derecho a percibir "GESTIÓN Y PROMOCIÓN INMOBILIARIA MONFORTE, SOCIEDAD LIMITADA" de la entidad mercantil "CAMPANAR DESARROLLO DE NEGOCIOS, SOCIEDAD LIMITADA", como consecuencia de la titularidad de las participaciones sociales pignoradas o por cualesquiera otros conceptos" para el pago en primer lugar de los intereses y en su caso del principal adeudado. Igualmente se autorizó a VIFER Y MICÓ S.L., CHELMONTE S.L. y SERVICIOS VFL, S.L. a proceder a la venta de las participaciones pignoradas en caso de incumplimiento por parte de GESTIÓN Y PROMOCIÓN INMOBILIARIA MONFORTE S.L. de las condiciones estipuladas, y en caso de ejecución de la prenda y a efectos de subasta se señalaba "como valor mínimo de cada participación el de MIL SETENCIENTOS CINCUENTA EUROS (1.750 EUROS)".

Alfredo falleció el 12 de enero de 2010, y en Junta General Extraordinaria Universal de 11 de marzo de 2010 se nombraron administradores mancomunados de CAMPANAR DESARROLLO DE NEGOCIOS S.L. a los acusados Felipe y a Leonardo y Teodora, mayor de edad, sin antecedentes penales y viuda del anterior administrador de GESTIÓN Y PROMOCIÓN INMOBILIARIA MONFORTE S.L., en nombre de ésta última. El acuerdo se escritura el 30 de diciembre de 2010.

En Junta General Universal de 22 de diciembre de 2010 de CAMPANAR DESARROLLO DE NEGOCIOS se acordó ampliar el capital social en 1.651.990 € creando 165,199 participaciones nuevas que fueron asumidas por los ocios en proporción a los créditos que ostentaban contra la mercantil, compensándolos, elevando a escritura pública el acuerdo el 30 de diciembre del mismo año.

En enero de 2011 el Registro Mercantil rechaza la inscripción de los acuerdos por no haberse realizado depósito de cuentas correspondiente al ejercicio 2009 por el administrador anterior, y hasta septiembre de 2011 no se lleva a cabo la inscripción registral de los acuerdos.

El acuerdo de ampliación de capital había sido propuesto por el asesor de CAMPANAR DESARROLLO DE NEGOCIOS S.L. ante la posible disolución de la empresa por contar con un pasivo superior a su capital.

Llegado el vencimiento del préstamo fecha 20 de enero de 2011 la deuda ascendía a 539.043,37 euros, no siendo satisfecha dicha cantidad por GESTIÓN Y PROMOCIÓN INMOBILIARIA MONFORTE S.L., por lo que se ejecutó la prenda sobre las participaciones que ésta entidad tenía en CAMPANAR DESARROLLO DE NEGOCIOS S.L. y sobre las que se constituyó dicha garantía, que al quedar desiertas las subastas de 24 y 31 de marzo de 2011, fueron adjudicadas en pago a VIFER Y MICÓ S.L., CHELMONTE S.L. y SERVICIOS VFL, S.L. en virtud de escritura pública de 6 de julio de 2011, todo ello sin que GESTIÓN Y PROMOCIÓN INMOBILIARIA MONFORTE S.L. comunicara a sus acreedoras la ampliación de capital y la devaluación de sus participaciones.

En fecha 21 de julio de 2011 se otorga escritura pública por la que GESTIÓN Y PROMOCIÓN INMOBILIARIA MONFORTE S.L. vende a TRIKERS S.L. las 55.066 participaciones que tiene en propiedad en CAMPANAR DESARROLLO DE NEGOCIOS S.L. por 110.000 euros.

En el año 2011 GESTIÓN Y PROMOCIÓN INMOBILIARIA MONFORTE S.L. solicitó concurso de acreedores, siendo disuelta a efectos de liquidación por auto de 13 de septiembre de 2013 del Juzgado Mercantil núm. 3 de Valencia dictado en los autos 894/2011."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: PRIMERO: Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Felipe, Leonardo y Teodora, como responsables criminalmente en concepto de autoresdel delito de insolvencia punible de los que venían siendo acusados, con declaración de oficio de las costas procesales proporcionalmente devengadas.

SEGUNDO: Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Felipe y a Leonardo como autores responsables del delito de estafa del que venían siendo imputados, con declaración de oficio de las costas procesales proporcionalmente devengadas, y a las entidades CAMPANAR DESARROLLO DE NEGOCIOS S.L., y TRIKERS S.L. como responsables civiles.

TERCERO: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Teodora como autora responsable de un delito de estafa, sin circunstancias modificativas de su responsabilidad penal a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de las costas procesales proporcionalmente devengadas; y como responsable civil a que indemnice a VIFER Y MICÓ S.L., CHELMONTE S.L. y SERVICIOS VFL, SL en 536.049,37 euros, CANTIDAD QUE DEVENGARÁ EL INTERÉS LEGAL PREVISTO EN EL ARTº. 576 DE AL Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se declara responsable civil subsidiaria a GESTIÓN Y PROMOCIÓN INMOBILIARIA MONFORTE S.L.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, informándoles que es susceptible de RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación"[sic]

Por auto de fecha 8 de abril de 2014, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valencia, subsanó la omisión padecida en la anterior sentencia, siendo su Parte Dispositiva del siguiente tenor literal:

" Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala acuerda:

PRIMERO: SUBSANAR la omisión padecida en la sentencia núm.211/14de 2 de abril de 2014 e incluir:

1. En el FUNDAMENTO JURÍDICO TERCERO: "La pena de multa se impondrá en la extensión de seis meses a razón de 10 euros diarios, considerando que ésta cuota, aunque el art. 50 del Código Penal aluda a la situación económica del acusado a efectos de su determinación se encuentra muy próxima del mínimo del límite legal.A este respecto, la Jurisprudencia ha mantenido que aún no argumentándose la procedencia de una cuota de 10 euros en relación con dicha situación económica, procede su imposición por estar dentro de ese mínimo legal ( SSTS núm. 483/12 de 7 de junio, rec. 1968/2011 , núm. 41/2011 de 10 de febrero, rec. núm. 1948/2010 y núm. 320/2012 de 3 de mayo de 2012, rec. 1389/2011 ),firmándose en esta última que "la cuota fijada (diez euros) en la sentencia se encuentra mucho más cercana al mínimo posible de dos euros diarios que al máximo, establecido en cuatrocientos euros, por lo que en realidad no precisaría de una motivación especial. Por otra parte, ni en la sentencia ni en el motivo se contienen elementos de hecho que permitan suponer que el recurrente se encuentra en una situación de indigencia o similar que pudiera justificar la imposición del mínimo absoluto previsto en la ley", que es lo que ocurre en el presente caso".

2. En el pronunciamiento TERCERO de la PARTE DISPOSITIVA, antes de "... inhabilitación especial...": "... multa de seis meses a razón de 10 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal ..."

Notifíquese esta resolución a las partes procesales informándoles que la misma no es susceptible de recurso, sin perjuicio del que proceda contra la resolución a que se refiere la rectificación, conforme a lo dispuesto en el artº. 161 de la L.E.Crim ."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Teodora se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y del artículo 5. 4º de la L.O.P.J., por infracción del artº. 24 de la Constitución española en relación con el derecho fundamental a ser informado de la acusación.

Segundo.- Al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en prueba documental.

Tercero.- Al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y del artículo 5. 4º de la L.O.P.J., por infracción del artº. 24 de la Constitución española en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

Cuarto.- Al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y del artículo 5. 4º de la L.O.P.J., por infracción de los artículos 9. 3º que prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos y 24 en relación con el derecho a la presunción de inocencia, ambos de la Constitución española.

Quinto.- Al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en prueba documental.

Sexto.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artº. 248 del Código Penal, al no concurrir en los hechos declarados probados conducta alguna engañosa atribuible al recurrente.

Séptimo.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artº. 248 del Código Penal, y la doctrina jurisprudencial de la Sala II del Tribunal Supremo, que, en la modalidad de estafa mediante omisión, exige que los datos que se dicen ocultado a la parte desinformada resulten decisivos para que acceda a realizar la disposición.

Octavo.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artº. 248 del Código Penal, y no respetar los hechos declarados probados la necesaria relación de causalidad entre el engaño, el error y el acto de disposición patrimonial.

Noveno.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artº. 248 del Código Penal, al no atribuirse en sede estricta de hechos probados a la recurrente la omisión del deber de informar, que constituiría el núcleo del engaño omisivo, ni ningún otro hecho penalmente relevante.

Décimo.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artº. 248 del Código Penal, en cuanto no se refiere en los hechos probados que la recurrente tuviera percepción o conocimiento de algún hecho o circunstancia significativos distintos de los propios querellantes, lo que excluye el requisito objetivo del tipo.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Procuradora Sra. Sánchez Rodríguez y el Ministerio Fiscal, en escritos de 7 y 9 de julio de 2014, respectivamente, solicitó la parte recurrida, la inadmisión de todos los motivos del recurso interpuesto y, subsidiariamente, su desestimación, mientras que el Ministerio público interesó la admisión y estimación del primer motivo y, subsidiariamente, de varios de los restantes; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de octubre de 2014.

La recurrente, condenada por el tribunal de instancia, como autora de un delito de estafa, a la pena de un año de prisión, plantea en su Recurso diez diferentes motivos, de los que el primero de ellos se refiere, con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la infracción del derecho fundamental a ser informada de los hechos objeto de Acusación, como parte del derecho a un proceso con garantías y sin indefensión ( art. 24.2 CE).

El Ministerio Fiscal apoya el motivo e interesa también, como consecuencia de ello, la absolución de quien recurre.

Y, en efecto, no cabe otra conclusión, en este supuesto, que el pronunciamiento absolutorio interesado toda vez que los hechos que sirven de base a la condena es cierto que no se incluían como soporte fáctico en las Conclusiones de la Acusación pública ni en las de la particular.

Así, a Teodora se le imputaba en dichos escritos la comisión de un delito de Estafa por haber participado en la ampliación de capital de la Sociedad de la que era Administradora única con la consecuencia de reducir sensiblemente el valor de las participaciones que servían de garantía pignoraticia del préstamo concedido en su día por la querellante, defraudando así el legítimo derecho de ésta a recuperar el importe del préstamo.

De esa forma, se atribuía a los tres acusados el mismo delito de estafa con apoyo en la referida operación que devaluaba las participaciones pignoradas, entendiendo la Audiencia que dicha ampliación de capital no constituía infracción penal, por lo que procedió a la absolución de todos ellos en relación con ese extremo.

No obstante, se incluye en los hechos declarados como probados una omisión de la recurrente respecto de la información a la acreedora relativa a esa devaluación de la garantía, posibilitando de esta forma el que ésta otorgase carta de pago a la sociedad de quien recurre, liberándole plenamente de sus obligaciones, al adjudicarse las referidas prendas ignorante de que en aquella fecha éstas no cubrían el importe total de la deuda.

Tal hecho sin embargo, según refieren tanto el Recurso como el Fiscal en su escrito ante esta Sala, no se incluía como objeto de Acusación de acuerdo con lo que ya se ha dicho, y aunque es del todo cierto el que, como recuerda la recurrida, la forma omisiva puede acogerse, en casos como el presente, como supuesto comisivo del delito de estafa (vid. en tal sentido STS de 22 de Noviembre de 1986, entre otras), aquí lo que se nos plantea no es la viabilidad de tal hipótesis sino la circunstancia de que la condena se construyera sorpresivamente sobre un hecho que no había sido objeto de acusación y, por ende, respecto del cual la acusada no tuvo oportunidad en su momento de replicar probatoriamente ni contra argumentar con las alegaciones que pudiere utilizar en su descargo.

Supone semejante situación un claro supuesto de indefensión que evidentemente lleva a la conclusión de la existencia de una vulneración del derecho fundamental a un proceso con garantías ( art. 24.2 CE), en su vertiente del necesario conocimiento previo por la acusada de la integridad de los hechos objeto de acusación.

Razones por las que, ante dicha infracción de tan esencial derecho de quien es acusado y sin necesidad de entrar en el análisis de los restantes motivos, algunos de los cuales también merecieron el apoyo expreso del Ministerio Público, procede obviamente la estimación del motivo y del Recurso y, con ella, la absolución de la recurrente en la correspondiente Segunda Sentencia que a continuación habrá de dictarse.

Dada la conclusión estimatoria del Recurso, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la declaración de oficio de las costas causadas por el mismo.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Teodora contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en fecha de 8 de Abril de 2014, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Valencia con el número 108/2012 y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3ª por delito de insolvencia punible y estafa, contra Teodora con DNI número NUM000, nacida el NUM001 de 1959, en Valencia, hija de Gumersindo y de Mónica, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 2 de abril de 2014, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el primer Fundamento Jurídico de la Resolución que precede y tras la corrección del relato de Hechos probados contenidos en la misma de la que ya se ha dejado constancia, procede la absolución de la acusada, ante la vulneración de su derecho a un proceso con garantías y al de ser informada cumplidamente de los hechos objeto de acusación.

Dicho resultado absolutorio, a su vez, conlleva la declaración de oficio de las costas causadas en la instancia, ex artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,