STS, 24 de Octubre de 2014

JurisdicciónEspaña
Fecha24 Octubre 2014
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil catorce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina 2124/2013 , interpuesto por las entidades mercantiles BLASCO MOYA, S. A. y FINCA MERCANTIL SAN ISIDRO, S. L. así como D. Carlos Daniel , representados por el Procurador D. Valentín Ganuza Ferreo y asistidos de Letrado, promovido contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en fecha 10 de octubre de 2011, en el Recurso Contencioso-Administrativo 292/2008 , sobre cerramiento cinegético.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 10 de octubre de 2011, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, dictó Sentencia desestimando el Recurso contencioso-administrativo 292/2008 interpuesto por las entidades mercantiles BLASCO MOYA, S. A. y FINCA MERCANTIL SAN ISIDRO, S. L . así como D. Carlos Daniel , contra la Resolución de fecha 2 de marzo de 2007 de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Medio Ambiente y Desarrollo Rural, por la que se ordena la publicación de la Resolución de la citada Consejería de 6 de octubre de 2006, y que fue llevada a cabo en el Diario Oficial de Castilla La Mancha nº 55, de fecha 13 de marzo de 2007; Resolución, ésta, por la que fue desestimado el recurso de alzada formulado por los propios recurrentes contra la anterior Resolución, de 22 de marzo de 2006, del Director General de Medio Natural de la citada Consejería, por la que no fue autorizada la instalación de cerramiento perimetral del conjunto de los cotos CR- NUM000 " DIRECCION000 ", CR- NUM001 " DIRECCION001 " y CR- NUM002 " DIRECCION002 ".

SEGUNDO

La representación procesal de las entidades mercantiles BLASCO MOYA, S. A. y FINCA MERCANTIL SAN ISIDRO, S. L . así como D. Carlos Daniel , presentó el 17 de noviembre de 2011 escrito de interposición del Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de instancia, solicitando que se dicte sentencia, por la que, estimando el presente recurso de casación se considere infringida la doctrina legal, casando la recurrida y dictando una nueva por la que (se declare):

A) La nulidad de la publicación de la resolución objeto de recurso en el diario oficial de Castilla La Mancha al tener la obligación de interesar la notificación personal a todos los afectados, al tener todos ellos domicilios conocidos por la Administración.

B) Entrando a conocer el debate en los términos planteados, declarando que la solicitud del vallado fue concedida por silencio administrativo, y subsidiariamente a esto, conceder la solicitud del vallado al no encontrarse la finca en la zona de dispersión del Águila Imperial.

TERCERO

El 15 de diciembre de 2011 la Sala de instancia dictó Providencia dando traslado a las partes por cinco días, al objeto de que pudieran formular alegaciones ante la posible causa de inadmisión del recurso de casación, presentándose escrito el 20 de diciembre de 2011 por la representación de las entidades mercantiles BLASCO MOYA, S. A. y FINCA MERCANTIL SAN ISIDRO, S. L . así como D. Carlos Daniel , y el 28 de diciembre de 2011 por el Letrado de la JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA.

En fecha 7 de febrero de 2012 resuelve por Auto la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha , acordando la inadmisibilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina.

Contra el citado Auto la representación procesal de las entidades mercantiles BLASCO MOYA, S. A. y FINCA MERCANTIL SAN ISIDRO, S. L . así como D. Carlos Daniel , presenta escrito el 22 de febrero de 2012, interponiendo Recurso de Queja ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Dicho Recurso de Queja fue estimado por Auto dictado por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en fecha 4 de octubre de 2012 .

Por providencia de 29 de enero de 2013 se da traslado a las partes por treinta días para formalizar oposición, cuyo término transcurre sin presentar escrito por ninguna de ellas, dándose por precluído por Diligencia de Ordenación de 10 de mayo de 2013.

La Sala de instancia acuerda elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo por Providencia de 14 de junio de 2013.

Por Diligencia de Ordenación de 21 de marzo de 2013 quedó pendiente de señalamiento para su votación y fallo, habiéndose señalado al efecto el día 10 de septiembre de 2014, fecha en que efectivamente ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso de casación para la unificación de doctrina exige un doble fundamento:

  1. La existencia de una contradicción entre la sentencia impugnada y la sentencia o las sentencias alegadas en, o como de, contraste; y,

  2. La infracción del ordenamiento jurídico por parte de la sentencia impugnada.

Así resulta del artículo 97.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA) al establecer que se interpondrá mediante escrito razonado que deberá contener relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida.

Debe tenerse en cuenta, además, que entre uno y otro fundamento ha de existir una necesaria relación, entendiendo que la infracción legal imputada a la resolución impugnada ha de constituir el objeto de la contradicción denunciada. De ahí que la contradicción opere como requisito de admisibilidad del recurso y como elemento de su fundamentación.

Por consiguiente, la procedencia del recurso se condiciona, en primer lugar, a que respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación, y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos ( artículo 96.1 LRJCA ), por lo que debe producirse la contradicción entre sentencias determinadas en las que concurra la llamada triple identidad : subjetiva , porque las sentencias que se oponen como contrarias afectan a los mismos litigantes o a otros diferentes en idéntica situación; fáctica , o relativa a los hechos fijados en la sentencia impugnada y la invocada como contraste; y jurídica , referente a las pretensiones ejercitadas en uno y otro proceso, de manera que, dada su analogía, desde el punto de vista de la aplicación del ordenamiento jurídico, reclamen una solución de idéntico sentido.

En segundo lugar, es necesario que exista la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida, y que tal infracción constituya el objeto de la contradicción entre sentencias. En virtud de ello, es preciso establecer cuál de los criterios opuestos que han mantenido los tribunales es el correcto, porque en función de esta decisión se habrá de estimar o desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, ya que no basta con apreciar la contradicción para llegar a dar lugar al recurso ( STS 24 de octubre de 1996 ). Sólo cuando se concluya que el criterio acertado es el de la sentencia antecedente se dará lugar al recurso, no en cambio si la tesis correcta es la contenida en la sentencia que se impugna.

A mayor abundamiento, en nuestra STS de Unificación de Doctrina, de 30 de enero de 2014 (RC 4862/2011 ), hemos expuesto que "Según jurisprudencia constante, la finalidad del recurso de casación para unificación de doctrina es corregir interpretaciones jurídicas contrarias a Derecho, pero sólo en la medida que los pronunciamientos de la sentencia impugnada incurran en contradicción con los efectuados previamente en sentencias firmes que el recurrente debe identificar a efectos de su comparación y contraste con la recurrida, cuando respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación, y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se haya llegado a resultados divergentes, contradictorios e inconciliables.

En este sentido, la jurisprudencia ha resaltado que la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que resultan excluyentes desde el prisma de su adecuación a Derecho, en la medida que la corrección jurídica o adecuación a Derecho de una determina necesariamente el error o inadecuación a derecho de la otra.

Por lo demás, esa configuración legal del recurso de casación para la unificación de doctrina determina la exigencia de que en su escrito de formalización se razone y se relacionen de manera precisa y circunstanciada las identidades que determinan la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia.

Si el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina no razona de manera precisa y circunstanciada la concurrencia de dichas identidades, no podrá prosperar; sin que la parte recurrente deba esperar que el Tribunal Supremo supla de oficio tales deficiencias y omisiones en perjuicio de la parte contraria".

SEGUNDO

En el presente caso no puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y las ofrecidas de contraste, en la medida necesaria para estimar el recurso de casación.

La sentencia impugnada es la de 10 de octubre de 2011 , de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha . La pretensión anulatoria del recurrente, así como las argumentaciones esgrimidas en apoyo de la misma, fueron rechazadas por la sentencia de instancia, con base en los Fundamentos Jurídicos que en la misma se desarrollan.

En concreto, la Sentencia rechazó (1) la infracción relativa a la falta de notificación de la Resolución impugnada ---resolutoria del recurso de alzada--- a todos los interesados, en concreto, al Sr. Carlos Daniel (FJ Segundo); en (2) segundo lugar (FJ Tercero) la pretensión relativa a haber obtenido la autorización de vallado de los cotos de caza de forma presunta, esto es, por silencio administrativo; y, (3) en tercer lugar (FJ Cuarto), entrando en el fondo del asunto, también se rechaza el derecho a la autorización del mencionado vallado de los cotos.

Pues bien, los recurrentes, en realidad, plantean el recurso de unificación de doctrina, con tres perspectivas distintas, respecto de cada uno de los tres pronunciamientos y argumentaciones de la sentencia de instancia, señalando, en relación con cada uno de ellos, las respectivas sentencias cuyas correspondientes doctrinas consideran contradichas.

Obviamente, los tres planteamientos debemos examinarlos por separado.

TERCERO

En relación, en primer lugar , con la que se califica de irregular notificación de la Resolución desestimatoria del recurso de alzada, que, en realidad, fue objeto de publicación, causando indefensión, según se expresa, debemos realizar los siguientes pronunciamientos.

El planteamiento del recurso se realiza en relación con uno solo de los recurrentes, el citado Sr. Carlos Daniel , cuyo domicilio era conocido por la Administración y respecto del que no se realiza el segundo intento de notificación de la Resolución desestimatoria del recurso de alzada.

La Sala de instancia, sin embargo rechaza tal planteamiento, señalando, en síntesis:

"Sin embargo, estima la Sala que la cuestión planteada debe resolverse desfavorablemente a la pretensión propugnada por cuanto que, tal como consta en las actuaciones, en el trámite de audiencia concedido en fecha 20 de septiembre de 2004, los recurrentes ya conocían la denegación de la solicitud instada, concediéndose nuevamente trámite de audiencia el 9 de noviembre de 2005, mediante comunicación del Director General de Medio Natural en donde, a raíz del resultado del informe del Servicio de Medio Natural, se le comunica detalladamente la causa denegatoria de la solicitud de instalación de cerramiento cinegético, conociendo, por tanto la parte actora, ya con anterioridad al dictado de la resolución de 22 de marzo de 2006 frente a la que interpuso el recurso de alzada los motivos denegatorios de su solicitud. En consecuencia, no puede hablarse de indefensión material con ocasión de la publicación de la resolución que ponía fin a la vía administrativa -único supuesto en que el defecto formal podría provocar la nulidad del acto- porque, como se ha expuesto, los actores eran perfectos conocedores de la dirección que presentaba la Administración en cuanto al cerramiento interesado, llevada luego a dicho acto que dio lugar al directamente combatido, todo ello sin olvidar que la denunciada actuación de la Administración no les ha impedido la interposición del recurso contencioso-administrativo en esta sede jurisdiccional frente al dictado de la resolución expresa denegatoria, donde los actores han desplegado los medios de defensa que han tenido por pertinentes para la prosperidad de su pretensión, motivos los expuestos que revelan la inexistencia de una indefensión material y efectiva que pudiera decretar la nulidad del acto combatido, con la consiguiente ausencia de la indefensión que se postula".

Pues bien, tal doctrina es considerada por los recurrentes contraria a la STS de 16 de diciembre de 2008 (RC 6298/2004 ). En esta STS el TS estima el Recurso de Casación, anula la SAN de 29 de abril de 2004 que había desestimado el interpuesto contra anterior Resolución del Ministerio de Justicia, denegatoria de exigencia de responsabilidad patrimonial por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, y, estimando el recurso contencioso, reconoce la exigencia de responsabilidad patrimonial.

El recurso de casación es acogido ---fundamentalmente--- por la vulneración, que la sentencia de instancia cita, en relación con la posibilidad de utilización de notificaciones edictales, de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional respecto de tal extremo:

"Según jurisprudencia del Tribunal Constitucional tan reiterada y constante que hace innecesaria la cita de sentencias concretas, la comunicación de actos judiciales mediante edictos sólo es ajustada a las exigencias del art. 24 CE cuando es absolutamente imposible la comunicación personal al interesado. Ello significa que es imprescindible agotar antes cualquier posibilidad existente de hacer la comunicación personalmente, produciéndose, de lo contrario, indefensión al interesado. Véanse, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Constitucional 96/1992 y 159/1999 .

En el presente caso, es claro que se acudió a la comunicación por edictos cuando existía alguna posibilidad de comunicación personal: en el contrato de arrendamiento del automóvil, que la demandante aportó ya desde el momento en que solicitó el embargo preventivo, figuraba como domicilio del señor Raimundo la residencia de éste en el Reino Unido. Sin embargo, no se hizo intento alguno de hacerle las comunicaciones personalmente en ese lugar, que era perfectamente cognoscible tanto para la demandante como para el órgano judicial. De aquí se sigue que las comunicaciones hechas al ahora recurrente no se ajustaron a lo que, a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional arriba expuesta, exige el art. 24 CE ".

Pues bien, respecto de este primer particular no podemos acoger el recurso de unificación de doctrina.

La realidad de los hechos es radicalmente distinta, pues, al margen de que la citación edictal en el supuesto de contraste se había producido en un procedimiento jurisdiccional (derivado de un accidente de tráfico), y el procedimiento de autos era administrativo, la razón de decidir de la sentencia de instancia aquí impugnada no era otra que la de ausencia de indefensión del recurrente, que había solicitado el vallado del coto de caza, el cual había sido denegado por el Director General de Medio Natural mediante Resolución que, recurrida en alzada, con trámite de audiencia, fue rechazada por la impugnada Resolución de la Consejería de Medio Ambiente y Desarrollo Rural, de fecha 6 de octubre de 2006, no notificada al Sr. Carlos Daniel , pero sí ordenada publicar por Resolución de 2 de marzo de 2007 de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Medio Ambiente y Desarrollo Rural, por la que se ordena la publicación de la Resolución de la citada Consejería desestimatoria de la alzada, y que fue llevada a cabo en el Diario Oficial de Castilla La Mancha nº 55, de fecha 13 de marzo de 2007. Mientras que en el supuesto de contraste la indefensión fue evidente, ello no ha acontecido en el supuesto de la sentencia de instancia, como con acertados razonamientos expone la misma sentencia.

CUARTO

En segundo lugar los recurrentes formulan el recurso de casación en relación con la doctrina establecida en la sentencia de instancia sobre el silencio administrativo, que consideran producido con carácter positivo, por cuanto al aprobarse el Coto comarcal de caza de su propiedad, fue también aprobado el Plan Técnico de Caza ---mediante resolución de 6 de abril de 2005---, aprobación en la que ya se incluía la circunstancia relativa al vallado, declarativa de derechos, y que posteriormente sería denegada por la Resolución impugnada.

La sentencia de instancia rechaza tal pretensión del silencio positivo en los siguientes términos:

"En atención, hemos de significar que yerra la parte actora en el desarrollo argumentativo que realiza pues, previo examen del contenido de la citada resolución (Documento 7 adjunto al escrito de demanda), la misma se limita única y exclusivamente a aprobar el plan técnico de caza de los cotos, autorizando caza de especies que relaciona, modalidades permitidas de caza y número de ejemplares que podrán cazarse, pero en ningún caso autoriza la instalación de cerramiento ni, consecuentemente, acto alguno declarativo de derechos que fuese susceptible de revisión.

Compartimos con la Administración demandada que no puede acogerse la tesis de los actores sobre la obtención de lo solicitado por silencio positivo: Ciertamente transcurrieron más de tres meses desde que se presentó la solicitud hasta que se notificó la resolución denegatoria, de suerte que, sobrepasado dicho plazo, entró el mecanismo del silencio administrativo, como prevé el artículo 43 en relación con el artículo 42 y demás concordantes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Lo que ocurre es que los efectos del transcurso del plazo máximo para resolver y notificar no son los que postulan los actores, sino en sentido desestimatorio por el apartado del artículo 43, al señalar que "Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario", excepción que concurre en el supuesto que nos convoca por cuanto que la Ley 2/1993, de 15 de julio, de Caza de Castilla-La Mancha, tras disponer en su artículo 56.6 . que "para instalar cercas perimetrales o cercados cinegéticos interiores en los terrenos acotados, especialmente en los de caza mayor, es necesario disponer de autorización de la Consejería de Agricultura, sujeta a las condiciones técnicas o de otro orden que se determinen reglamentariamente", establece la ley autonómica en su artículo 73 que se entenderán desestimadas las peticiones a que se refieren, entre otros, el citado artículo 56.6 si transcurrido el plazo de un mes desde la presentación de la solicitud correspondiente no ha recaído resolución expresa , por lo que debe concluirse que el silencio producido ante la falta de resolución no es positivo, sino negativo, de suerte que ante la tardanza de la Administración de resolver los interesados sólo podían sostener el sentido negativo del silencio administrativo.

Por su parte, y en orden al denunciado incumplimiento del trámite previsto en el artículo 42.4.2, de la citada Ley 30/1992 , referente a la información de los efectos que pueda producir el silencio, no hemos sino compartir el criterio de la resolución impugnada en el sentido de entender que la reparación del perjuicio económico que invocan los actores, siempre podrá ser resarcido mediante el ejercicio de la oportuna acción de reclamación de responsabilidad patrimonial, sin que se aprecie indefensión con el alcance y la naturaleza que interesa la parte actora pues, como se ha indicado, el sentido negativo del silencio así debió entenderlo, en la medida en que recurrió el acto administrativo originario.

Por último, y en la misma dirección del reconocimiento del interesado silencio positivo, tras exponer los actores sus argumentaciones sobre el vencimiento del régimen de transitoriedad establecido en la Ley 4/99, en base a la fecha de solicitud presentada, así como que al instar la autorización ya estaba vigente la Ley 10/2001, de 22 de noviembre, de adecuación de procedimientos administrativos de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, postulan que al no contemplar esta norma los efectos y plazos del silencio para autorización de vallado, ha operado el silencio administrativo positivo con los efectos previstos en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 . En primer lugar, debe significarse que la Sentencia de esta Sala de 10 de octubre de 2003 a que aluden los recurrentes no resulta aplicable al caso que nos convoca, al no existir identidad de objeto y razón al supuesto en aquella enjuiciado, debiendo rechazarse igualmente la pretensión de los actores así articulada ya que la previsión del artículo 43 de la Ley 4/99 , que modificó en este sentido la Ley 30/1992, de RJAP y PAC hay que vincularla a la norma especial frente a la general; así, la Ley autonómica de Caza que, como se ha expuesto en las líneas que anteceden, establece el efecto desestimatorio del silencio para las peticiones de cerramientos cinegéticos en terrenos acotados, sí que constituye una norma especial frente a la primera, que viene a reflejar el sentido negativo y desestimatorio del silencio en esta materia, normativa autonómica previa a la modificación operada en la Ley 30/92 por la Ley 4/99. Con lo cual, tampoco puede entenderse estimada en este sentido la pretensión de los actores por silencio positivo, cuando lo que se entiende es, precisamente, su desestimación".

En síntesis, lo que plantea la parte recurrente, es que, con la doctrina expuesta contenida en la sentencia de instancia, se ha vulnerado la doctrina jurisprudencial sobre la concurrencia del silencio positivo en relación con la solicitud formulada para el vallado del coto de caza; doctrina expuesta y reconocida en las sentencias que cita y aporta, la cual entiende producida en supuestos sustancialmente iguales y con fundamentos jurídicos idénticos, la cual que considera la estimación de las solicitudes por silencio administrativo, cuando no lo prohíba una norma con rango de ley o norma de derecho comunitario. Norma de prohibición que no existe en el supuesto de autos.

Pues bien, por todo ello, tal doctrina ---que entiende el silencio producido como negativo--- es considerada por los recurrentes como contraria a la doctrina contenida en las siguientes sentencias:

  1. STS de 27 de abril de 2007 (RC 10133/2003 ) que declara no haber lugar al recurso de casación formulado contra anterior STSJ de La Rioja, de 4 de noviembre de 2003 , desestimatoria del recurso contencioso formulado contra Resolución denegatoria de Permiso de Residencia; en el Fundamento Jurídico Cuarto se expresaba:

    "En la legislación vigente sobre procedimiento administrativo, el silencio positivo da lugar a un verdadero acto administrativo estimatorio. Así se resalta en la Exposición de Motivos de la propia Ley 4/1999, donde leemos que «el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz que la Administración Pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos por la Ley», y así lo hemos dicho en SSTS de 28 de diciembre de 2005 (RC 9717/2003 ) y 27 de enero de 2006 (RC 66/2004 ), dictadas precisamente en pleitos en los que estaba en juego la aplicación de la técnica del silencio a asuntos referidos a la materia de extranjería.

    No obstante, aun partiendo de esta caracterización del silencio positivo como auténtico acto administrativo, la misma Ley ha querido poner remedio a las consecuencias potencialmente lesivas para el principio de legalidad a que conduce esta caracterización jurídica del silencio, y por eso su artículo 62.1.f) establece que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se trate de «actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición».

    Ahora bien, este precepto que acabamos de transcribir no puede ser interpretado y aplicado prescindiendo de lo dispuesto por el artículo 43.4.a) de la misma Ley, reformado por la Ley 4/1999 , donde se establece que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo". Esta específica previsión legal, coherente con la naturaleza del silencio positivo como acto administrativo declarativo de derechos, implica que si la Administración considera que el acto administrativo así adquirido es nulo, por aplicación del propio artículo 62.1.f) (esto es, por carecer el adquirente del derecho de los requisitos esenciales para su adquisición), no podrá dictar una resolución expresa tardía denegatoria del derecho, posibilidad vedada por el artículo 43.4.a), sino que habrá de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el art. 102.1, de la tan citada Ley 30/1992 . La interpretación contraria, es decir, la consistente en que el acto adquirido por silencio positivo puede ser directamente desplazado por un acto expreso posterior en los casos del artículo 62.1.f), es no solo contraria a la naturaleza del silencio positivo plasmada en la misma Ley , sino también a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que la propia Ley también recoge, sin olvidar que siempre queda en manos de la Administración evitar los efectos distorsionadores de la adquisición de derechos cuando no se cumplen las condiciones para ello, mediante el simple expediente de resolver los procedimientos en plazo".

  2. STS de 18 de julio de 2001 (RC 773/1996 ) que, estimado el recurso de casación formulado contra anterior STSJ de las Islas Baleares, de 13 de septiembre de 1996 , desestimatoria del recurso contencioso formulada contra Resolución municipal de suspensión de obras en zona de servidumbre de protección, procede a la estimación del recurso contencioso administrativo:

    "Con independencia de la dudosa aplicabilidad de la Ley 30/92 al específico procedimiento de otorgamiento de licencias de obras menores por silencio positivo, es lo cierto que el requisito de certificación de acto presunto no puede interpretarse con el carácter de requisito constitutivo que le asigna la sentencia de instancia.

    Efectivamente, ya la sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 1996 se pronunció sobre esta cuestión sosteniendo que tal certificación no era un requisito o presupuesto constitutivo del acto presunto sino, antes al contrario, un mero justificante formal de los efectos estimatorios o desestimatorios producidos por el transcurso del plazo para resolver expresamente un determinado procedimiento sin que hubiera tenido lugar su resolución expresa por lo que, también en definitiva, el silencio administrativo o acto presunto se producía, en la regulación dada a la materia por la LRJ-PAC, por el mero transcurso del plazo.

    La bondad de esta interpretación es corroborada por el tenor vigente de la Ley 30/92, en su redacción actual del artículo 43.3 : "La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento". Lo que ratifica el artículo 43.4.a) cuando afirma que: "En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo".

    Por ello, y al no cuestionarse los presupuestos fácticos y restantes premisas del razonamiento de la sentencia de instancia, procede estimar el motivo de casación primero de los formulados, lo que comporta también la estimación del recurso contencioso pues la situación que se deriva de esta interpretación es la de que la licencia solicitada había sido adquirida por silencio positivo, no siendo posible ya dictar el acto de suspensión, que es objeto de impugnación en este recurso, pues el mismo desconoce el derecho otorgado por un acto previo declarativo de derechos, aunque sea presunto, sin acudir al procedimiento de revocación de los actos administrativos declarativos de derechos legalmente establecido. Lo razonado comporta la consiguiente anulación de los actos impugnados y sin que sea necesario, dada la estimación del recurso que se decide, el análisis de los demás motivos de casación esgrimidos".

  3. STS de 20 de junio de 2005 que estimando el recurso de casación formulado contra anteriores Autos del TSJ de Galicia de 11 de diciembre de 2002 y 7 de febrero de 2013 , declaratorios de la inadmisibilidad del recurso, procede a estimar los citados Autos, declarando el recurso admisible con devolución a la Sala de instancia para la continuación del procedimiento.

    "C. Vamos pues, a intentar comprobar si estamos ante un acto firme de la Administración que ésta se niega a ejecutar, siendo ella la única que puede hacerlo, y sin cuya ejecución es imposible construir el edificio para el que la misma Administración otorgó la preceptiva licencia.

    Según la Sociedad recurrente ese acto firme ha surgido, al amparo del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (en la redacción dada por la Ley 4/1999).

    Pues bien, aún a riesgo de incurrir en reiteración, recordaremos que, habiendo obtenido la licencia de construcción mediante acuerdo de la Comisión de Gobierno tomado en sesión de 1 de septiembre del 2002, registrado de salida en II de septiembre de ese mismo año, INVERSIONES ANVAMI S. L. solicitó al Ayuntamiento en 22 de enero del 2001 la iniciación por el mismo del expediente de expropiación, que afecta a la totalidad de la parcela NUM003 (número NUM004 del CAMINO000 ) y parte del a parcela NUM005 (nº NUM006 del CAMINO000 , así como la suspensión, mientras dicho expediente no se concluya, de los plazos establecidos en la licencia para el inicio de las obras.

    En 10 de mayo del 2001, dicha Sociedad presentó escrito en el Registro de Entrada del Ayuntamiento manifestando que de acuerdo con el artículo 42.3 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999 , el plazo máximo para recibir la notificación de la resolución expresa de la solicitud de que aquí se trata es de tres meses a contar de la presentación de la misma en el Registro, por lo que, considerando estimado por silencio administrativo el inicio del procedimiento expropiatorio, y en uso de la facultad que le otorga el número 5 del citado artículo 43 solicitaba la expedición del llamado "certificado de acto presunto".

    En 5 de junio del 2001 presentó nuevo escrito en el que hacia constar que el certificado solicitado, que debió haberse emitido en el plazo de 15 días no le había sido emitido por lo que solicitaba "la ejecución del mencionado acto administrativo, de tal manera que transcurrido un mes desde su presentación sin que se haya iniciado el procedimiento expropiatorio, se interpondrá recurso contencioso administrativo por inactividad".

    Dicho recurso contencioso-administrativo solicitando la condena de la Administración a iniciar y concluir el correspondiente procedimiento expropiatorio "en cuanto reconocido por acto administrativo derivado de la estimación de la solicitud por silencio administrativo", se presentó -como ya nos consta- ante el Juzgado Decano de La Coruña en 19 de septiembre del 2001.

    Al respecto, importa empezar transcribiendo los dos párrafos en que la Exposición de Motivos de esa Ley 4/1999 habla del silencio administrativo con significado positivo. En el primero de esos párrafos dice esto: "En cuanto al silencio administrativo, el artículo 43 prevé como regla general el silencio positivo, exceptuándose sólo cuando una norma con rango de Ley o norma comunitaria europea establezca lo contrario. No podemos olvidar que cuando se regula el silencio, en realidad se está tratando de establecer medidas preventivas contra patologías del procedimiento ajenas al correcto funcionamiento de la Administración que diseña la propia Ley. Pues bien, esta situación de falta de respuesta por la Administración -siempre indeseable- nunca puede causar perjuicios innecesarios al ciudadano, sino que, equilibrando los intereses en presencia, normalmente debe hacer valer el interés de quien ha cumplido correctamente con las obligaciones legalmente impuestas."

    Continua luego diciendo esto otro en el segundo de esos dos párrafos: " Se exceptúan de la regla general del silencio positivo, lógicamente los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, los de revisión de actos administrativos y disposiciones generales, los iniciados de oficio, y los procedimientos de los que pudiera derivarse para los solicitantes o terceros la adquisición de facultades sobre el dominio o servicio público. Se trata de regular esta capital institución del procedimiento administrativo de forma equilibrada y razonable, por lo que se suprime la certificación de actos presuntos que, como es sabido, permitía a la Administración, una vez finalizados los plazos para resolver y antes de expedir la certificación o que transcurriera el plazo para expedirla, dictar un acto administrativo expreso aun cuando resultara contrario a los efectos del silencio ya producido. Por todo ello, el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz, que la Administración pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos en la Ley....".

    Nótese que lo que está diciendo no es que estamos ante un acto expreso pues es evidente que la Administración se ha callado, no ha dado respuesta alguna. Y por eso, el artículo 43.3 se expresa con mayor precisión técnica al decir que: "La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto finalizador del procedimiento". Que se considere a todos los efectos que es como si hubiere habido acto expreso, no quiere decir que lo haya habido. Del mismo modo que cuando el Código civil dice que "el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables", lo que está diciendo es que, aunque el concebido no haya nacido aún, se le tiene por tal, tiene la consideración de nacido, es como si hubiera nacido para todos los efectos que le sean favorables. Acto ficticio, por tanto, como acto ficticio (o si se prefiere ficción de acto) en el caso del artículo 43.3 de la Ley 30/1992 (en la redacción dada por la Ley 4/1999) y ficción jurídica también en el caso del concebido aún no nacido. Pero en el caso del silencio administrativo con significado positivo se dice que "la Administración sólo podrá revisar [esos actos ficticios con significado positivo] de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos en la Ley" (Exposición de Motivos de la Ley 471999), como así resulta expresado también, a partir de esa Ley de reforma, en el artículo 62, letra f) de esa misma Ley .

    En el caso que nos ocupa, a más de haberse cumplido los requisitos formales de que se ha hecho mención, concurren las siguientes circunstancias:

    1. No hay norma con rango de Ley ni tampoco una norma de Derecho Comunitario que haya introducido una excepción, para el supuesto objeto de análisis, a esa regla general del silencio positivo.

    2. No estamos ante un supuesto de derecho de petición, pues la Sociedad recurrente está combatiendo una inactividad de la Administración que le impide ejercitar su derecho a edificar, pese a que el proyecto básico presentado está amparado por la licencia de construcción que le dio el Ayuntamiento de La Coruña.

    3. La estimación de su solicitud no supone la transferencia a la solicitante -y tampoco a terceros- de facultades relativas al dominio público ni al servicio público. Cierto es que la calle Rafael Dieste es dominio público, pero la Sociedad recurrente no pretende construir en esa calle, ni realizar actuación de ningún tipo en ella. Lo que pretende es que la citada vía quede expedita a fin de poder construir en las fincas NUM007 y NUM006 (esta última, en la parte -que es la casi totalidad de ella- que está dentro de ordenación) fincas, estas dos sobre las que pretende construir, que son de su propiedad.

    4. Tampoco estamos ante un procedimiento de impugnación de actos y disposiciones en que el silencio tenga efectos desestimatorios, ni ante la revisión de un acto administrativo o de una disposición general.

      E. A todo esto hay que añadir las terminantes declaraciones contenidas en esa Exposición de Motivos acerca de la naturaleza de esa unidad jurídica que es el silencio administrativo:

    5. Al establecer la regla general del silencio positivo "se está tratando de establecer medidas preventivas contra patologías del procedimiento ajenas al correcto funcionamiento de la Administración que diseña la propia Ley". Y la concreta patología que en este caso que nos ocupa se está combatiendo es la de una Administración que después de otorgar una licencia de construcción no ejecuta las operaciones necesarias para dejar expedita la citada calle. Pero no sólo eso. Es que, además, ha incumplido el deber de resolver que le impone el artículo 42 de la misma Ley.

    6. Y la Exposición de Motivos de la Ley dice también nada menos que esto:"... esta situación de falta de respuesta por la Administración -siempre indeseable- nunca puede causar perjuicios innecesarios al ciudadano...".

  4. STSJ de Castilla La Mancha de 10 de octubre de 2003 que estimando el recurso de apelación formulado contra sentencia del Juzgado de la Contencioso-administrativo de Toledo, procede a estimar el Recurso Contencioso-administrativo reconociendo al recurrente el derecho a la autorización de compatibilidad solicitada para un segundo puesto público docente sanitario, de acuerdo con los efectos estimatorios de la resolución administrativa existente:

    "Tercero.- La sentencia apelada no niega en rigor que haya transcurrido el plazo máximo para resolver la petición del actor ni que el sentido del silencio deba ser positivo de acuerdo con la normativa aplicable pero se niega a reconocer ese valor porque ello no es posible en los casos -como el presente - de oposición expresa y terminante entre lo otorgado y la norma aplicable de acuerdo con la jurisprudencia, citando al efecto la Sentencia del Tribunal Supremo 3ª de 29 de marzo de 1990 , ya que la concesión de la autorización infringiría de forma clara lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Ley 53/1984, de 26 de Diciembre, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas, precepto que exige que los dos puestos vengan reglamentariamente autorizados como de prestación a tiempo parcial, que no concurre con el puesto principal.

    Cuarto.- Sin embargo tal fundamento no puede ser compartido por la Sala y el recurso debe ser estimado ya que no se ajusta al régimen jurídico del silencio tras la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en particular tras la modificación introducida por Ley 4/1999, de 13 de enero, sin que sea posible tener en cuenta la cita de la jurisprudencia que se invoca por estar referida a un régimen jurídico de procedimiento administrativo anterior.

    Según el artículo 43.2 de dicha ley la regla es la el silencio positivo. Pues dice el precepto que:

    "Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario."

    Y sólo quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio.

    La Ley 4/1999, de 13 de enero no obstante ha contemplado un régimen transitorio que está en función del desarrollo reglamentario que debe efectuarse para introducir las modificaciones necesarias en las disposiciones de adecuación a la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de acuerdo con lo dispuesto en la D. A. Primera de aquella Ley, la cual en su punto 2 determina que: "el Gobierno adaptará, en el plazo de dos años, las normas reguladoras de los procedimientos al sentido del silencio administrativo establecido en la presente Ley ".

    De igual modo en su punto 4 declara que "Los órganos competentes de las Comunidades Autónomas, dentro de sus respectivos ámbitos, adaptarán aquellos procedimientos en los que proceda modificar el sentido del silencio administrativo a lo establecido por la presente Ley."

    Partiendo de dichas previsiones la Ley 4/1999 introduce un régimen de subsistencia de normas mientras no se lleven a efecto las mismas al declarar en la DT Primera que:

    1. Hasta tanto se lleven a efecto las previsiones de la disposición adicional primera de esta Ley , continuarán en vigor, con su propio rango, las normas reglamentarias existentes y, en especial, las aprobadas en el marco del proceso de adecuación de procedimientos a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como las dictadas en desarrollo de la misma, en cuanto no se opongan a la presente Ley".

    Ahora bien, con arreglo al apartado segundo de dicha DT.

    "En todo caso, cuando las citadas normas hayan establecido un plazo máximo de duración del procedimiento superior a los seis meses, se entenderá que el plazo máximo para resolver y notificar la resolución será precisamente de seis meses, con las excepciones previstas en el apartado segundo del artículo 42".

    Y por lo que se refiere al silencio se establece expresamente el apartado 3 que:

    "Asimismo, y hasta que se lleven a efecto las previsiones del apartado 2 de la disposición adicional primera, conservará validez el sentido del silencio administrativo establecido en las citadas normas, si bien que su forma de producción y efectos serán los previstos en la presente Ley."

    La adaptación prevista en el apartado 2 de la D. A. Primera de la Ley 4/1999, de 13 de enero se llevó a cabo por la Disposición adicional vigésima novena de la Ley 14/2000, de 29 diciembre 2000 (Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social para 2001) pero ni en esta ni en la modificaciones posteriores se incluye en el Anexo II como un supuesto o excepción a la regla del silencio positivo la falta de resolución en plazo de las solicitudes de compatibilidad como la estudiada.

    Es más efectuada la solicitud del actor cuando todavía no se habían producido las transferencias sanitarias a la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha ha de tenerse en cuenta que la D. A. Primera del Real Decreto 1777/1994, de 5 agosto (Adecuación de las normas reguladoras de los procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992), establece para este tipo de solicitudes un plazo de resolución de cuatro meses transcurrido el cual el efecto del silencio es positivo.

    En consecuencia con arreglo a las normas vigentes en el momento de efectuarse la solicitud del interesado que son las aplicables con arreglo a principios elementales de derecho temporal en relación con el procedimiento administrativo el sentido del silencio en el caso del transcurso del plazo máximo para resolver, que en cualquiera de las hipótesis -tres o cuatro meses- había fenecido, no era sino positivo y en consecuencia ha de estimarse que el interesado tenía a su favor un auténtico acto administrativo presunto. Obsérvese que el artículo 43. 3 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común declara expresamente que "la estimación por silencio tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento".

    Por eso, aun cuando el silencio no enerva el deber de la Administración de dictar resolución expresa, dicho deber no puede contrariar la resolución presunta en el caso de estimación por silencio y como señala el artículo 43.4 apartado a) la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo. Y ello -entiende la Sala - aun cuando el acto sea nulo de pleno derecho o anulable porque la forma de producción del acto - expreso o presunto - no puede alterar el régimen de revisión de los actos administrativos que regula aquella Ley, al que tendrá que acudir la Administración una vez se ha dictado aquél acto - expreso o presunto - si estima que vulnera el Ordenamiento jurídico o es nulo de pleno derecho. En este caso nos encontramos ante un acto presunto declarativo de derechos a favor del interesado por lo que la Administración deberá acudir al régimen legalmente previsto para su revisión, sin que podamos admitir la proyección al caso de autos de pronunciamientos del Tribunal Supremo como el citado por la sentencia apelada, que están pensando en un régimen jurídico anterior y notablemente distinto al resultante de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, y más aún tras la reforma producida por virtud de la Ley 4/1999".

  5. STSJ de Castilla La Mancha de 23 de mayo de 2005 que desestimó el Recurso Contencioso-administrativo formulado contra la desestimación presunta de la Consejería de Agricultura y Medio Ambiente de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha del recurso de alzada formulado contra la anterior Resolución de la Delegación de la citada Consejería de la Provincia de Ciudad Real, por la que fue denegada a la actora la ayuda solicitada para la compensación de rentas en regadíos.

    "Quinto.- Por último, no puede aceptarse que en momento alguno la actora hubiera adquirido por silencio administrativo la subvención solicitada. En efecto, cuando pidió la ayuda la demandante, no había entrado en vigor la ley 4/1999, que modificó la regulación del silencio administrativo en la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común. Pero es que, aun así, tuvimos ocasión de analizar esta cuestión en nuestra sentencia reciente (recaída en autos 999/2001) de veinticinco de abril último pasado, y allí dijimos que la Disposición Adicional Primera de la Ley 4/1999, de trece de enero , que modificó la Ley 30/92, estableció que el Gobierno adaptaría, en el plazo de dos años, las normas reguladoras de los procedimientos al sentido del silencio administrativo establecido en dicha Ley, que dio nueva redacción -y alteró sustancialmente- al art. 43.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común. Así como -apartado cuarto- que los órganos competentes de las Comunidades Autónomas, dentro de sus respectivos ámbitos, adaptarían aquellos procedimientos en los que procediera modificar el sentido del silencio administrativo a lo establecido por la citada Ley . Lógicamente, se imponía un tratamiento transitorio, y la DT Primera del mismo texto legal nos dejó dicho que hasta tanto se llevasen a efecto las previsiones de la disposición adicional primera de la Ley, continuarían en vigor, con su propio rango, las normas reglamentarias existentes y, en especial, las aprobadas en el marco del proceso de adecuación de procedimientos a la Ley 30/1992 , así como las dictadas en desarrollo de la misma. Por último, que hasta que se llevasen a efecto las previsiones del apartado segundo de la disposición adicional primera, conservaría validez el sentido del silencio administrativo establecido en las citadas normas, si bien que su forma de producción y efectos serán los previstos en la misma Ley 4/1999 . Norma ésta que entró en vigor el día catorce de abril de 1999.

    Pues bien, en Castilla-La Mancha, el Decreto 182/1993, de adecuación de procedimientos a la Ley 30/1992, ya había regulado la materia, estableciendo el sentido desestimatorio del silencio en la materia de subvenciones, en sus artículos 2 y 3. Y la autonómica Ley 10/2001, de veintidós de noviembre , de adecuación de procedimientos administrativos de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, nos ha dejado dicho, en su artículo 2, apartado segundo, que la falta de resolución expresa en el plazo aplicable a cada procedimiento de concesión de subvenciones y ayudas públicas producirá efectos desestimatorios, salvo que sus normas reguladoras prevean un efecto distinto. Con lo cual no puede entenderse estimada la pretensión del actor, por silencio positivo, cuando lo que se entiende es, precisamente, desestimada su petición".

  6. STSJ Extremadura de 26 de abril de 2005 que estimado el recurso de apelación interpuesto contra anterior sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Cáceres, procedió a su revocación, declarando que la recurrente, Profesora Titular de la Universidad, se encontraba, merced al silencio administrativo positivo, en situación de servicios especiales en la Universidad en la plaza que ocupaba.

    "QUINTO.- Los anteriores razonamientos han pivotado sobre la base de la reforma que la Ley 4/99 ha establecido en materia del silencio, en tanto que la obligación legal de actuación administrativa tempestiva tiene por objeto, ya no solo el dictado mismo de la resolución administrativa sino también su notificación. Son conformes las partes de que en la materia que nos ocupa, el silencio administrativo tiene el carácter de positivo transcurridos dos meses desde su petición.

    La STSJ de Cataluña de 11.7.2002 con cita de cita las STSJ el País Vasco de 15.10.98 y 28.1.99 , la de la A.N de 14.11.2002 , y la del TSJ de Castilla-La Mancha de 10 de Octubre de 2003 respaldan lo que vamos a exponer a continuación.

    Dice la última sentencia citada en el inciso último del F. Jurídico 4º, que: "en este caso nos encontramos ante un acto presunto declarativo de derechos a favor del interesado, por lo que la Administración deberá acudir al régimen legalmente previsto por su revisión, sin que podamos admitir la proyección al caso de pronunciamientos del Tribunal Supremo como el citado por la sentencia apelada, que están pensando en un régimen jurídico anterior y notablemente distinto al resultante de la Ley 30/92 y más aún tras la reforma productiva por la Ley 4/99".-

    Tal y como señala la exposición de motivos de la Ley 4/99, al hablar del silencio administrativo se están tratando de establecer medidas preventivas contra patologías del procedimientos ajenos al correcto funcionamiento de la Administración, que diseña la propia Ley. Pues bien, esta falta de respuesta de la Administración, siempre indeseable, nunca puede causar perjuicios innecesarios al ciudadano, sino que, deben prevalecer los intereses de quien ha cumplido con sus obligaciones.

    El silencio administrativo negativo, sigue diciendo la exposición de motivos, constituye una ficción legal para permitir al ciudadano interesado, acceder al recurso contencioso administrativo, aunque en todo caso, la Administración Pública tiene la obligación de resolver expresamente, de forma que si da la razón al ciudadano, se evitará el pleito. Sin embargo, el silencio administrativo positivo es un verdadero acto eficaz, que la Administración solo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos establecidos en la Ley. Dice el art. 43.3, de la LRJAPAC en su segundo párrafo, que la estimación por silencio tiene, a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento.

    El art. 43.4 a) de la LRJAPAC establece que, en los casos de silencio administrativo, la resolución expresa posterior solo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

    Al tener el silencio administrativo positivo, a todos los efectos, el carácter de finalizar del procedimiento, un acto que se notifique con fecha posterior a la producción de efectos del silencio positivo carecerá de validez al ser incompatible con el anterior, debiendo de calificarse de revisor, ya que solamente pueda tener validez, cuando tal acto de revisión se dicte en el seno del procedimiento debido.

    El principio de legalidad obliga a la Administración, que ha dictado un acto expreso o producido uno presunto, a ejercer, en ejercicio legítimo de sus potestades administrativas (derecho/deber), la revisión de oficio de los mismos, por el procedimiento legalmente establecido.

    La procedente determina la estimación del recurso interpuesto y la declaración de que la recurrente se encuentra, merced al silencio administrativo positivo, en situación administrativa de servicios especiales desde el 28 de Julio de 2003".

    Pues bien, de conformidad con lo anterior, debemos llegar a la conclusión de que la sentencia recurrida en el presente recurso de casación no incurre en contradicción alguna con las sentencia citadas de contradicción, pues ni siquiera contempla supuestos fácticos o jurídicos en los que pueda contradecir, ya que todos ellos son manifiestamente diferentes:

    A) Si bien se observa, en el supuesto de autos el silencio administrativo que se pretende haberse producido, lo era en relación con la autorización para el vallado de un coto de caza, mientras que en los supuestos de las sentencias de contraste el silencio administrativo se relacionaba con los siguientes extremos:

    1. Resolución denegatoria de Permiso de Residencia, que se pretendía obtenido por silencio.

    2. Resolución municipal de suspensión de obras en zona de servidumbre de protección, cuya licencia pretendía haberse obtenido por silencio administrativo.

    3. Supuesto de inadmisibilidad del Recurso Contencioso-administrativo.

    4. Resolución denegatoria de autorización de compatibilidad solicitada para un segundo puesto público docente sanitario.

    5. Resolución denegatoria de ayuda solicitada para la compensación de rentas en regadíos, que se pretendía obtenida por silencio administrativo.

    6. Resolución denegatoria de la situación de servicios especiales de una Profesora Titular de la Universidad en la Universidad, en la plaza que ocupaba; situación que se pretendía obtenida merced al silencio administrativo positivo.

    B) Pero, lo mas significativo, y donde la diferencia es mas expresiva, es en la misma naturaleza y contenido de la doctrina que en las respectivas sentencias de contraste se establece.

  7. Efectivamente, en la sentencia de instancia impugnada a través del presente recurso de unificación de doctrina, la razón de ser para decidir y resolver sobre la improcedencia del silencio administrativo positivo, pretendido por los recurrentes, y, en consecuencia, la procedencia del de carácter negativo, es la exigencia de que así lo disponga "una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo" (hoy, Derecho de la Unión Europea), de conformidad con lo establecido en el artículo 43.2 de la LRJCA , una vez modificado por la Ley 4/1999, de 13 de enero. En concreto la sentencia impugnada señalaba:

    "Lo que ocurre es que los efectos del transcurso del plazo máximo para resolver y notificar no son los que postulan los actores, sino en sentido desestimatorio por el apartado del artículo 43, al señalar que "Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario", excepción que concurre en el supuesto que nos convoca por cuanto que la Ley 2/1993, de 15 de julio, de Caza de Castilla-La Mancha, tras disponer en su artículo 56.6 . que "para instalar cercas perimetrales o cercados cinegéticos interiores en los terrenos acotados, especialmente en los de caza mayor, es necesario disponer de autorización de la Consejería de Agricultura, sujeta a las condiciones técnicas o de otro orden que se determinen reglamentariamente", establece la ley autonómica en su artículo 73 que se entenderán desestimadas las peticiones a que se refieren, entre otros, el citado artículo 56.6 si transcurrido el plazo de un mes desde la presentación de la solicitud correspondiente no ha recaído resolución expresa , por lo que debe concluirse que el silencio producido ante la falta de resolución no es positivo, sino negativo, de suerte que ante la tardanza de la Administración de resolver los interesados sólo podían sostener el sentido negativo del silencio administrativo".

  8. Pues bien, esta doctrina no guarda relación alguna, ni es contradictoria con las distintas doctrinas que se establecen en las sentencias traídas como de contraste:

    1. Así, en la STS de 27 de abril de 2007 lo que se realiza es una interpretación del artículo 43.4.a) de la LRJPA ---también tras su reforma por la Ley 4/1999, de 13 de enero--- donde se establece que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo". Pues bien, en relación con tal precepto la STS de precedente cita señala que "Esta específica previsión legal, coherente con la naturaleza del silencio positivo como acto administrativo declarativo de derechos, implica que si la Administración considera que el acto administrativo así adquirido es nulo, por aplicación del propio artículo 62.1.f) (esto es, por carecer el adquirente del derecho de los requisitos esenciales para su adquisición), no podrá dictar una resolución expresa tardía denegatoria del derecho, posibilidad vedada por el artículo 43.4.a), sino que habrá de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el art. 102.1, de la tan citada Ley 30/1992 ". Añadiendo que "La interpretación contraria, es decir, la consistente en que el acto adquirido por silencio positivo puede ser directamente desplazado por un acto expreso posterior en los casos del artículo 62.1.f), es no solo contraria a la naturaleza del silencio positivo plasmada en la misma Ley , sino también a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que la propia Ley también recoge, sin olvidar que siempre queda en manos de la Administración evitar los efectos distorsionadores de la adquisición de derechos cuando no se cumplen las condiciones para ello, mediante el simple expediente de resolver los procedimientos en plazo".

    2. Por su parte, en la STS de 18 de julio de 2001 también se reitera la anterior doctrina en relación con el artículo 43.4.a) de la LRJCA , tras la citada reforma de 1999, señalándose al respecto, sobre la imposibilidad de suspensión de licencia obtenida por silencio:

      "... la situación que se deriva de esta interpretación es la de que la licencia solicitada había sido adquirida por silencio positivo, no siendo posible ya dictar el acto de suspensión, que es objeto de impugnación en este recurso, pues el mismo desconoce el derecho otorgado por un acto previo declarativo de derechos, aunque sea presunto, sin acudir al procedimiento de revocación de los actos administrativos declarativos de derechos legalmente establecido. Lo razonado comporta la consiguiente anulación de los actos impugnados y sin que sea necesario, dada la estimación del recurso que se decide, el análisis de los demás motivos de casación esgrimidos".

    3. Las diferencias no son tan evidentes en la STS de 20 de junio de 2005 , por cuanto esta sentencia lo que viene es a reiterar la doctrina de la sentencia impugnada; esto es, la exigencia de una norma legal o de derecho comunitario para que el silencio cuente con una connotación negativa. La diferencia estriba, como hemos expuesto, es que la norma existía en el supuesto de la sentencia de instancia, y no en el que ahora citamos:

      "En el caso que nos ocupa, a más de haberse cumplido los requisitos formales de que se ha hecho mención, concurren las siguientes circunstancias:

    4. No hay norma con rango de Ley ni tampoco una norma de Derecho Comunitario que haya introducido una excepción, para el supuesto objeto de análisis, a esa regla general del silencio positivo.

    5. No estamos ante un supuesto de derecho de petición, pues la Sociedad recurrente está combatiendo una inactividad de la Administración que le impide ejercitar su derecho a edificar, pese a que el proyecto básico presentado está amparado por la licencia de construcción que le dio el Ayuntamiento de La Coruña.

    6. La estimación de su solicitud no supone la transferencia a la solicitante -y tampoco a terceros- de facultades relativas al dominio público ni al servicio público. Cierto es que la calle Rafael Dieste es dominio público, pero la Sociedad recurrente no pretende construir en esa calle, ni realizar actuación de ningún tipo en ella. Lo que pretende es que la citada vía quede expedita a fin de poder construir en las fincas NUM007 y NUM006 (esta última, en la parte -que es la casi totalidad de ella- que está dentro de ordenación) fincas, estas dos sobre las que pretende construir, que son de su propiedad.

    7. Tampoco estamos ante un procedimiento de impugnación de actos y disposiciones en que el silencio tenga efectos desestimatorios, ni ante la revisión de un acto administrativo o de una disposición general".

    8. La STSJ de Castilla La Mancha de 10 de octubre de 2003 insiste en la misma interpretación del artículo 43.2 ---con la exigencia de la norma legal o comunitaria--- en relación con el silencio negativo, refiriéndose también al régimen transitorio establecido por la Ley 4/1999, de 13 de enero , así como a la doctrina señalada en las sentencias anteriores sobre el citado artículo 43.4.a). Doctrina, en su primer aspecto coincidente con la sentencia impugnada:

      "... tal fundamento no puede ser compartido por la Sala y el recurso debe ser estimado ya que no se ajusta al régimen jurídico del silencio tras la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en particular tras la modificación introducida por Ley 4/1999, de 13 de enero, sin que sea posible tener en cuenta la cita de la jurisprudencia que se invoca por estar referida a un régimen jurídico de procedimiento administrativo anterior.

      Según el artículo 43.2 de dicha ley la regla es la el silencio positivo. Pues dice el precepto que:

      "Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario."

    9. En la STSJ de Castilla La Mancha de 23 de mayo de 2005 , sobre Resolución por la que fue denegada a la actora la ayuda solicitada para la compensación de rentas en regadíos, se establece, en síntesis:

      "... Por último, no puede aceptarse que en momento alguno la actora hubiera adquirido por silencio administrativo la subvención solicitada. En efecto, cuando pidió la ayuda la demandante, no había entrado en vigor la ley 4/1999, que modificó la regulación del silencio administrativo en la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común".

    10. Para concluir, la STSJ Extremadura de 26 de abril de 2005 , que declaró que la recurrente, Profesora Titular de la Universidad, se encontraba, merced al silencio administrativo positivo, en situación de servicios especiales en la Universidad en la plaza que ocupaba, reitera la ya conocida doctrina en relación con el artículo 43.4.a) sin referencia alguna al 43.2 de la LRJPA :

      "...en este caso nos encontramos ante un acto presunto declarativo de derechos a favor del interesado, por lo que la Administración deberá acudir al régimen legalmente previsto por su revisión, sin que podamos admitir la proyección al caso de pronunciamientos del Tribunal Supremo como el citado por la sentencia apelada, que están pensando en un régimen jurídico anterior y notablemente distinto al resultante de la Ley 30/92 y más aún tras la reforma productiva por la Ley 4/99".

      En consecuencia, el presupuesto fáctico a que se refiere la sentencia de instancia que ahora se recurre ---autorización de vallado de coto de caza--- es distinto del contemplado en las sentencias de contraste, a la que se ha hecho referencia, y con unas característica, en la doctrina que le sirve de fundamento que, en modo alguno, puede equiparse a las de estas. Tampoco las cuestiones jurídicas resueltas en una y otras sentencias tienen la identidad necesaria para que pueda apreciarse una contradicción en su respectivo tratamiento, a la vista de la fundamentación jurídica que en las mismas se contiene. No existe, pues, contradicción alguna que unificar.

      Como señalamos en nuestras STS de Unificación de Doctrina de 2 julio de 1014 (RC 1040/2013 ), "a tenor de estas diferencias resultan realmente insalvables las distancias existentes entre los dos supuestos sometidos a nuestra consideración. Falta la requerida identidad de partida entre ambos: ni los sujetos litigantes se encuentran en situación parangonable, ni la controversia jurídica subyacente recae sobre hechos equivalentes, de modo que tampoco puede extrañar que se haya encauzado por procedimientos y haya dado lugar a actuaciones administrativas diferentes".

      (Solo resta por señalar que la normativa sobre la que se ha elaborado la anterior doctrina en relación con el sentido del silencio administrativo, esto es el artículo 43.2 de la LRJPA ---en la redacción dada al mismo por la Ley 4/1999, de 13 de enero--- no es la actualmente en vigor, por cuanto dicho precepto fue, a su vez, modificado por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de Modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

      La opción que ---a nivel de principios--- antes se contenía para poder entender producido un silencio administrativo ---bien con carácter positivo, bien sentido negativo--- ante la falta de respuesta expresa notificada a la solicitud formulada por el interesado ---eso es, "para entenderla estimada o desestimada"--- , se transforma en una exclusiva consideración formal de silencio positivo ---ya que el precepto solo dice ahora "para entenderla estimada"--- . En la práctica, sin embargo, tal antigua opción ---como señala la sentencia impugnada--- dependía del concreto establecimiento normativo con rango de ley o comunitario, pues, en el antiguo 43.2, se partía de la existencia de un régimen de silencio positivo ---ya que tal regla general era "entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes"--- , y, era preciso, para considerar que existía un silencio negativo "que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario" .

      El ámbito, pues, del silencio negativo ahora se reduce ---o el del positivo se amplía--- con la última modificación de 2009. Efectivamente, junto a la expresa transformación o concreción por un régimen de derecho positivo, la excepción que entonces se contenía a favor del silencio negativo ---que exigía "una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo" ---, pasa a ser mas reducida con el inciso final que se introduce en el actual párrafo 1 del nº 1 del artículo 43 que limita el silencio negativo a "los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario" . Esto es, la reforma impone que para poder establecer un régimen de silencio negativo no basta ya con la simple norma con rango de ley, sino que dicha norma esté basada en "razones imperiosas de interés general" )

QUINTO

Por último, en tercer lugar , la parte recurrente plantea el recurso de casación para la unificación de doctrina considerando que no resulta de aplicación al supuesto de autos el Decreto 275/2003, de 9 de septiembre, por el que se aprueban los Planes de Recuperación del águila imperial ibérica, de la cigüeña negra y el Plan de conservación del buitre negro, y se declaran zonas sensibles las áreas críticas para la supervivencia de estas especies en Castilla-La Mancha.

Todo ello, según expone, por no estar comprendidas las fincas (cotos) de su propiedad en la que califica de "zona de competencia y jurisdicción", reproduciendo la ya expuesto en el escrito de demanda en defensa del que considera su derecho al vallado de los cotos de caza, y rechazando que las fincas se ubiquen en las zonas de dispersión del águila ibérica, que es donde no se autorizan los vallados cinegéticos cuando afecten con población significativa de conejo de monte; insiste en que las fincas se ubican al norte de la carretera 430, cuando las zonas de dispersión son las situadas al sur de la misma.

Tales argumentaciones fueron contestadas por la sentencia de instancia en la que se señalaba que "... la Administración deniega la autorización para el cerramiento perimetral de los cotos sobre la base de que la zona donde éstos se ubican está declarada como zona de dispersión para la conservación del águila imperial ibérica ---conforme al Decreto 275/2003, de 9 de septiembre ...,--- así como que los cotos están ubicados en un territorio con poblaciones significativas de conejo de monte, concluyendo que la construcción de nuevos cerramientos cinegéticos en las zonas de dispersión del águila imperial ibérica es incompatible con la conservación de la especie y su hábitat, según el apartado 5.2.5 del Anejo I del citado Decreto, si se diera la existencia de poblaciones significativas de conejo de monte. La decisión decretada por la Administración se encuentra amparada en el contenido de los informes del Jefe de Negociado de Vida Silvestre de la Delegación Provincial de Ciudad Real, de 11 de abril de 2005, y el emitido por el Jefe de Servicio del Medio Natural (folios 69, 72 y 73 del expediente administrativo), en los que ya se advertía la procedencia de la denegación de la instalación del cerramiento al estimar que los cotos se ubican en un área con un tipo de hábitat característico de caza menor, muy apropiado para el asentamiento de poblaciones de conejo de monte, manifestando, así mismo que, en cualquier caso, una población reducida de conejos puede ser, sin embargo, significativa si el lugar donde está establecida es un hábitat adecuado para su expansión o recuperación, informes técnicos que, en contra de lo sostenido por los recurrentes, están dotados de suficiente motivación, pues si algo se puede predicar es su vocación de claridad y de considerable descripción de la causa denegatoria de la solicitud de vallado, disponiendo la parte actora de todos los elementos de juicio para poder cuestionar la decisión acordada por la Administración, previo contraste a través de prueba técnica correspondiente para poder ilustrar a la Sala en qué medida pudiera resultar desacertada la denegación efectuada por la Administración, desvirtuando la realidad fáctica que sustenta el acto impugnado, conforme al principio de la carga de la prueba ( artículo 1214 del CC, ya derogado , y 217 de la LEC ). Pues bien, previo análisis de la documental acompañada al escrito de demanda, la Sala estima que la misma no es suficiente para desvirtuar la tesis mantenida por la Administración, en tanto que, entre la documental aportada, efectuando un especial análisis al contenido del informe pericial del biólogo D. ..., de 14 de abril de 2008, (Documento 1 adjunto a la demanda), no podemos compartir la conclusión a la que llega el perito, a los efectos que interesan, de que el coto quede localizado fuera de la zona de dispersión del águila imperial en Castilla-La Mancha, ya que si observamos el mapa nº 3 adjunto al informe, se aprecia sin lugar a dudas que el coto afecta al área de dispersión, sin que resulte atendible la circunstancia de que el coto se ubique al norte de la carretera nacional 430 como porción no afectada, por cuanto que la denegación de cerramiento no viene amparada en el artículo 3.3 del citado Decreto , como así interesa la actora, sino en el incumplimiento del apartado 5.2.5 del mismo que declara la incompatibilidad de construcción de nuevos cerramientos cinegéticos en las zonas de dispersión del águila imperial con la conservación de la especie y su hábitat si se diera la existencia de poblaciones significativas de conejo de monte, siendo que la existencia de 2056 ejemplares de conejo en octubre de 2004 - año de la solicitud- según figura en el Plan Técnico de Caza, sigue siendo a juicio de esta Sala una cantidad suficiente para determinarlo como población significativa de conejo de monte, extremo el expuesto que en modo alguno ha resultado desvirtuado por los actores mediante una prueba efectiva y de tal solidez, que ni siquiera se ha intentado, para sustentar el éxito de su pretensión" .

Frente a ello, las sentencias de contraste que aporta la parte recurrente son las siguientes:

  1. STSJ de Madrid de 11 de marzo de 1999 que estimó el Recurso Contencioso-administrativo interpuesto contra Decreto del Concejal Presidente de la Junta Municipal del Distrito de Barajas del Ayuntamiento de Madrid, en la que se acordaba se dejar sin efecto la concesión de la licencia de obras de cerramiento de mientras no se cumpliera el requisito del acuerdo validamente adoptado por la Comunidad de Propietarios, procediendo a la anulación del mismo.

  2. STS de 11 de marzo de 2008 que, estimado el recurso de casación formulado contra anterior STSJ de Canarias de 17 de diciembre de 2004, desestimatoria del recurso contencioso interpuesto contra Resoluciones de la Dirección General de Industria y Energía del Gobierno de Canarias sobre irregularidades detectadas en relación con la verificación de maquinas recreativas, procede a desestimar el recurso contencioso.

  3. STSJ de Castilla y León de 10 de septiembre de 2004 contra Orden de 30 de abril de 2001 de la Consejería de Fomento de Castilla y León, sobre modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Burgos para adaptarse a la ley 5/99 de Urbanismo de Castilla y León, siendo parcialmente estimado el recurso, con anulación de determinados particulares.

La doctrina que, según expresa, se deduce de las citadas sentencias de contraste es que "... la administración y los Tribunales carecen de la posibilidad de revisar o aplicar normativas que no proceden en el caso, (y) así en las sentencias citadas no se pueden aplicar normas civiles a un procedimiento administrativo, y en este caso, no se puede aplicar el decreto de dispersión antes citada a una finca que está fuera de esa zona".

Obvio es que el planteamiento de la parte recurrente tampoco puede tener acogida en este tercer aspecto, en el que, reiterando lo ya expuesto, no se cumplen las condiciones exigidas para la viabilidad de este tipo de recursos de casación.

SEXTO

En virtud de lo hasta aquí razonado procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto, con imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina 2114/2013 interpuesto por las entidades mercantiles BLASCO MOYA, S. A. y FINCA MERCANTIL SAN ISIDRO, S. L. así como D. Carlos Daniel , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en fecha 10 de octubre de 2011, en el Recurso Contencioso-Administrativo 292/2008 , sobre cerramiento cinegético.

Todo ello, con imposición de las costas causadas a dicha parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

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