STS 792/2014, 27 de Noviembre de 2014

En motivo único la Abogacía del Estado se alza contra la sentencia absolutoria con amparo en el art. 852 L.E.Cr ., por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en sus vertientes del derecho a la prueba y a que ésta sea efectivamente valorada, así como el derecho a obtener una sentencia motivada ( arts. 24 y 120.3 C.E .).

1. En el apartado en el que se extracta la razón o fundamento del motivo nos dice el censurante que las resoluciones judiciales han de ser motivadas ( art. 120.3 C.E .), debiendo adecuarse en su razonamiento interno a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.

   La sentencia atacada en este motivo adolece -según su tesis- de irracional, totalmente infundada o notoriamente absurda, al declarar la inexistencia del elemento subjetivo del tipo del injusto tipificado en el art. 257 C.P .

   La conclusión judicial resulta absurda -sigue diciendo el recurrente-, al considerar probado que antes de la solicitud de concurso voluntario D. Pedro Francisco extrajo fondos en su condición de administrador de la sociedad. P. ARMIÑANA PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L. los transmitió a otras empresas de las que era socio único o pertenecían conjuntamente a él y a su esposa, llegando a la ilógica conclusión de que estas operaciones no generaron perjuicios a los acreedores de la sociedad concursada.

2. De las cuatro operaciones o conceptos impugnados como defraudatorios por la Agencia Tributaria, quedan reducidos a dos en el recurso, concretamente los señalados con los números 4º y 3º del escrito de acusación del Abogado del Estado.

   La primera de estas operaciones es la referida al cheque bancario de 2.194.567,59 euros endosado a empresa vinculada .

   El día siguiente a la declaración de concurso se libra a favor de la concursada un cheque bancario emitido por Bancaja a petición de NOVAINDES DESARROLLO INMOBILIARIO, S.A. Sin embargo la concursada endosa el mencionado cheque a Armiñana Ordóñez S.L. y el 15-1-2009 es ingresado en la cuenta de esta última entidad, titularidad de los dos acusados. No admite la afirmación de la combatida de que constan documentalmente las transacciones previas de la empresa beneficiaria en favor de la concursada, documentadas en extractos de cuenta.

   Sobre estas operaciones la entidad recurrente aduce como irregularidades:

   1. Que la sentencia no se molesta en valorar la razón del endoso del cheque.

   2. Se trata de una cesión de crédito en situación preconcursal.

   3. No se acredita que el endoso respondiera al pago de una deuda vencida, líquida y exigible.

   Así pues, al día siguiente a la declaración de concurso (8-1-2009) lleva a cabo esta operación no resultando la misma imprescindible según el art. 44 de la Ley Concursal . Si tenemos en cuenta que de la clasificación de los créditos (privilegiados, ordinarios y subordinados) el presente tenía este último carácter, es patente que se produjo una grave alteración en la prelación de créditos (el de la Agencia Tributaria es preferente) con el consiguiente perjuicio de la recurrente, ya que el crédito de la empresa de los acusados merece la calificación de crédito vinculado ( art. 93.2 de la Ley Concursal ).

   Para el recurrente, partiendo de la afirmación sentencial, que acepta, de que constan las transacciones previas de la empresa beneficiaria a favor de la concursada, considera que es irrelevante que la sociedad vinculada tuviera un crédito frente a la concursada, lo relevante a su juicio es que se pagó a una empresa vinculada pero el crédito en cuestión no era vencido, líquido y exigible.

3. La segunda y última de las operaciones sobre las que el recurrente muestra desacuerdo, es la relativa al préstamo incobrable de 2.550.000 euros realizado a empresa vinculada el mismo día de la solicitud de concurso .

   Dicha operación es analizada por la Audiencia Provincial como sospechosa de que pudo haber causado algún perjuicio a los acreedores.

   Sobre este punto se pone de manifiesto, que por acuerdo con los acreedores el concursado aportó otros bienes compensatorios y el Tribunal provincial declara: " que los administradores concursales .... pidieron la rescisión del préstamo" además el órgano jurisdiccional de instancia valoró "únicamente el testimonio, con base pericial, de los administradores concursales, dando cuenta de que la cancelación de la hipoteca sobre el bien de la empresa receptora del préstamo era la condición que la CAM (Caja de Ahorros del Mediterráneo) había impuesto al acusado para cancelar otras hipotecas sobre bienes de la empresa concursada ".

   Así pues el Tribunal de instancia argumenta que de este modo estaban beneficiando indirectamente los activos de la empresa concursada, por lo que la dualidad de efectos siembra la duda acerca de la discutida intención del acusado, debiendo aplicarse el principio in dubio pro reo.

   El recurrente entiende que la base pericial a la que se alude en la sentencia se está refiriendo al informe de los Administradores concursales sobre la calificación fortuita del concurso de 25 de noviembre de 2011 para ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia . En el informe, entre otras cosas, se afirma que estas operaciones serán estudiadas en detalle por la administración concursal con el fin de interponer las correspondientes acciones de reintegración. Concluye el informe que desde el punto de vista de la culpabilidad no se aprecian indicios de alzamiento alguno por cuanto el saldo ha sido atendido con cargo a las participaciones de una sociedad que detenta el activo esencial para la liquidación.

   La Agencia Tributaria recurrente considera que los administradores de la quiebra no presenciaron en calidad de testigos directos, sino solo en base a conocimiento de terceros, los pormenores del préstamo, pero lo cierto es que el préstamo se concede el mismo día de la solicitud de declaración de concurso voluntario, por razón de falta de liquidez.

   La ausencia de propósito defraudatorio no ha quedado constatada por pruebas directas que permitan aseverar que fue ésta la verdadera causa y no la decisión unilateral de la empresa.

4. Con dicha base argumental el petitum se desglosa en diversos apartados.

   Las pretensiones acerca del fallo interesado ante este Tribunal de casación son dos:

   1. Devolver las actuaciones al Tribunal sentenciador de instancia (se supone que después de declarada la nulidad de la sentencia) para que por aquél "se dicte de nuevo otra, de conformidad con lo interesado en el presente recurso".

   2. Subsidiariamente se dicte por este Tribunal otra sentencia por la que se acuerde condenar a los acusados por un delito de alzamiento de bienes tipificado en el art. 257 C.P . , condenándoles a las penas y a la responsabilidad civil interesada por la Abogacía del Estado en su escrito de acusación.

Antes de acometer la decisión del motivo único planteado, se impone necesariamente una acotación o precisión de los términos de la controversia casacional, delimitando la materia sobre la que deben recaer los pertinentes pronunciamientos, y los límites de los mismos.

1. La primera acotación a realizar es la imposibilidad de que este Tribunal de casación se pronuncie sobre la segunda de las alternativas del suplico, que exige la condena de la acusada por el art. 257 C.P . en base a los argumentos expuestos. Pues bien, es obvio que hallándonos ante una sentencia absolutoria, sería preciso que el factum contuviera todos los elementos típicos exigidos por el delito por el que se solicita la condena. Pero no siendo así, dada la absolución decretada, no puede este Tribunal de casación por razón del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, pronunciarse sobre otra alternativa fáctica, sin haber presenciado las pruebas de naturaleza personal, ante la falta de inmediación. En la causa las hubieron: testimonios de ambos, del acusado, de los administrados concursados, etc., por lo que en base a una nutrida jurisprudencia del Tribunal Constitucional no procede ni siquiera plantearse la segunda de las alternativas del suplico (véanse SS.T.C. 167/2002, 170/2002; 197/2002; 198/2002; 230/2002; 41/2003; 68/2003; 118/2003; 189/2003; 50/2004; 75/2004; 192/2004; 200/2004; 14/2005; 43/2005; 78/2005; 105/2005; 181/2005; 199/2005; 202/2005; 203/2005; 229/2005; 90/2006; 309/2006; 360/2006; 15/2007; 64/2008; 115/2008; 177/2008; 3/2009; 21/2009; 118/2009; 120/2009, 184/2009; 2/2010; 127/2010; 45/2011 y 142/2011. A todas ellas deben añadirse como más recientes las de, SS.T.S 450/2011, de 18 de mayo; 1217/2011, de 11 de noviembre; 1223/2011, de 18 de noviembre; 1385/2011, de 22 de diciembre; 209/2012, de 23 de marzo y 236/2012, de 22 de marzo).

   Del mismo modo, dada la precisión hecha por la entidad recurrente en su escrito de recurso, en el apartado "extracto del motivo" se afirma que la esencia de la impugnación, esto es, el elemento discrepante, lo constituye el desacuerdo con la " inexistencia del elemento subjetivo del tipo previsto en el art. 257 C.P . ".

   También sobre este punto ha declarado nuestro Tribunal Constitucional que discutiéndose en un recurso la culpabilidad, o mejor la intencionalidad o dolo del agente (elemento subjetivo del tipo), no puede el Tribunal de casación reconsiderar la cuestión si no ha oído directa y personalmente al acusado, por igual razón de falta de inmediación.

   Nuestro Tribunal Constitucional sigue en este punto las directrices del Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo.

   Pero es que además recuerda el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, en un intento de superar este obstáculo procesal con repercusión constitucional, que "la citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurrente ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley" (Pleno de 19/12/2012).

   Consecuencia de lo hasta aquí afirmado es que solo será objeto de análisis la posibilidad de declarar la nulidad de la sentencia por falta de motivación o por apoyarse en razonamientos arbitrarios absurdos o notoriamente erróneos en lo atinente exclusivamente a la voluntad defraudatoria o elemento subjetivo del tipo.

2. Por razón del principio acusatorio no cabe perder de vista en ningún momento que el recurrente acusó en la instancia (véase hecho segundo de los antecedentes de hecho de la sentencia) y sostiene en casación (extracto del motivo y suplico del recurso), la condena por el delito de alzamiento del art. 257 C.P .

   No cabe, pues, en clave argumentativa, sostener que la cesión de crédito se produjo el día siguiente a la declaración de concurso, no siendo operación imprescindible, y que alteró directamente la prelación de créditos privilegiados, frente a uno subordinado. Ello sería materia del art. 259 C.P . por el que no acusa la entidad recurrente. Lo hacía el Mº Fiscal con carácter alternativo, pero en casación propugna la confirmación de la sentencia lo que supone un desistimiento de sus pretensiones condenatorias, no interesando condena por ningún delito (ni por el art. 257, ni por el 259 C.P .).

3. Por razón del principio de congruencia, hemos de precisar que las cuantiosas operaciones que el Abogado del Estado tildaba de fraudulentas en su escrito acusatorio solo refiere en casación dos de ellas (la número 4ª y la número 3ª), lo que nos está indicando ante el absoluto silencio sobre las otras dos operaciones (la 1ª y 2ª), que desiste de las mismas.

   De todos modos los argumentos de la sentencia son irrebatibles sobre las operaciones 1ª y 2ª.

   Solamente a efectos dialécticos podemos afirmar:

   1. En relación a una salida de 107.483,45 euros de la concursada, se acreditó en la causa contable y documentalmente que respondía a pagos personales al administrado. Así lo detalla la administración concursal, también la sentencia sobre la calificación del concurso como fortuito (Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia).

   2. La salida de fondos por 863.488,47 euros responde a operaciones entre la concursada y Gastropar S.L. pero de la que no se derivan deudas para una u otra entidad, quedando saldada la cuenta. Así lo proclama en sus resoluciones el Juzgado de lo Mercantil, y la sentencia recurrida, que nos dice que "los administradores concursales declaran que el dinero recibido por Gastropar S.L. se destinó al pago de gastos y la definitiva inclusión de esta empresa en la masa concursal , con todo su activo, prueba que el acusado no pretendía eludir el control de las sumas intercambiadas.

4. Por último, no puede interesar la parte recurrente una responsabilidad civil por 18.559.824,65 euros por razón de delito, cuando tal cantidad es la debida a Hacienda por todos los conceptos. Se reclama la deuda tributaria pendiente a la fecha de la calificación del concurso.

   Aún en la hipótesis de que se estimara el recurso -que no es el caso- la pretensión civil sería inatendible jurídicamente. Por un lado según jurisprudencia de esta Sala en caso de condena por delito de alzamiento se debe proceder a la "restauración del orden jurídico preestablecido" lo que supone la reintegración al patrimonio del deudor de los bienes alzados, que, además, conforme a la pretensión casacional ascendería a 5.715.538 euros".

Hechas las anteriores aclaraciones procede analizar las dos operaciones en las que la Audiencia descarta el ánimo de defraudar en el sujeto activo.

1. Sobre la operación del cheque bancario por 2.194.567 euros.

   La recurrida excluye el ánimo defraudatorio por cuanto los documentos de la contabilidad acreditaban que antes de librar este cheque la beneficiaria del endoso (Armiñana Ordóñez, S.L.) había hecho entrega de dinero a la luego concursada, arrojando en favor de aquélla un saldo acreedor de 1.564.942,59 euros, y frente a tal contabilidad las partes acusadoras no han aportado prueba alguna que la desvirtúe.

   La sanción de tal conducta de ser irregular debería venir de la mano de la acción rescisoria de los acreedores o la de reintegración de la masa concursal, a ejercitar por los administrados concursales, pero nada de esto ocurrió.

   Así, la Administración concursal en su informe de calificación explica detalladamente, con justificación documental y contable, todas estas operaciones, añadiendo que el cheque bancario endosado fue entregado, junto a otro, por Novaindes Desarrollo Inmobiliario S.A. a la concursada a la firma del acta de entrega de determinadas fincas registrales en concepto de IVA; IVA que la concursada ya había ingresado a la Agencia Tributaria al formalizarse anteriormente la venta de dichas fincas registrales, pudiendo, por tanto, la concursada disponer de dicho cheque bancario.

   Por su parte el titular del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia concluye en la sentencia que la calificación del concurso como fortuito se justifica: "Atendiendo a la versión dada por ambas partes y comprobada la documental aportada por la AEAT y el Ministerio Fiscal y la Administración Concursal, este juzgador considera que no puede entenderse que exista un alzamiento de bienes .... Existían una serie de relaciones entre la concursada y la mercantil Armiñana Ordóñez S.L. anteriores a la declaración de concurso y que el origen de los pagos devienen de una operación realizada en 2007 con la mercantil Novaindes Desarrollo Inmobiliario. A partir de ahí, constan a lo largo de 2008 derechos de crédito de la concursada y la mercantil Armiñana Ordóñez S.L. que se van satisfaciendo por ambas y que da lugar a nuevas deudas entre éstas. El endoso del cheque de 2.194.567,59 € ... para considerarse alzamiento de bienes debe valorarse la actuación dolosa y voluntaria de la concursada, lo cual no queda acreditado con la prueba obrante en autos. A mayor abundamiento, el reflejo de la contabilidad .... revela la no ocultación de dicha información, lo que influye en considerar no probado el dolo exigido de la voluntad de perjudicar a sus acreedores".

   En el mismo sentido, la sentencia recurrida, con relación a la operación del cheque bancario endosado a Armiñana Ordóñez S.L., señala que: "constan las transacciones previas de la empresa beneficiaria a favor de P. Armiñana Promociones Inmobiliarias S.L.".

   Por si no fueran suficientes las razones aducidas, la pretensión impugnativa adolece de déficits argumentales que la descalifican. Son datos inciertos, tales como:

   1. Que la operación se realiza el día siguiente de la declaración del concurso , ya que se hizo el mismo día y por supuesto antes de la notificación del auto (ver fol. 40 y ss. Tomo I). En el escrito de acusación el propio Abogado del Estado reconocía que el endoso y el acto de declaración del concurso eran de la misma fecha.

   2. El objetivo era satisfacer un crédito a una empresa vinculada, con violación de las normas de preferencia y prelación de créditos concursales. Tal conducta integraría en todo caso el delito del art. 259 y no el del 257, por el que no se acusa, como tuvimos ocasión de aclarar al precisar el alcance de las pretensiones impugnativas. El principio acusatorio impide en casación modificar el hecho imputado y su calificación jurídica.

   3. Se dice que el crédito que se cancela con el endoso no era líquido, vencible y exigible, circunstancia que no se sostiene si acudimos al Libro Mayor (fol. 152 del T. I) adjuntado por la administración concursal a su informe en la pieza de calificación.

2. Préstamo incobrable por 2.550.000 euros.

   Dicha cantidad dineraria fue objeto de préstamo de la entidad concursada a Armiñana Ordóñez S.L., formalizado por exigencias de la CAM como pone de relieve la propia Administración Concursal, que ha sido pagado mediante la cesión de las participaciones sociales de Dreams Valencia S.L. Pero es que además, y lo que resulta más inatacable, es que dicho pago del préstamo, esto es, dicha adquisición de participaciones, fue autorizada judicialmente mediante auto de fecha 8 de abril de 2008 .

   De ahí que la sentencia civil sobre calificación del concurso como fortuito señale que: "Valorando la documental aportada por la Administración concursal y la concursada .... se desprende que los hechos no son constitutivos de alzamiento de bienes ... Consta que realmente no ha habido una salida de patrimonio por parte de la concursada y lo que ésta adquirió fue con autorización judicial, con lo cual no se dan ni los elementos objetivos ni subjetivos del alzamiento de bienes".

   Eso hace que la sentencia recurrida manifieste que: "el testimonio, con base pericial, de los administradores concursales, dando cuenta de que la cancelación de la hipoteca sobre el bien de la empresa receptora del préstamo era condición que la CAM había impuesto al acusado para cancelar otras hipotecas sobre bienes de la empresa concursada, destiñe la coloración punitiva, pues es evidente que con la finalidad alegada se estaban beneficiando indirectamente los activos de esta última".

   Item más, para tachar de arbitrarias, irracionales o ilógicas tales conclusiones aduce dos argumentos que no pueden prosperar:

   1. Se dice que el testimonio de los administradores concursales no se puede tener en cuenta porque no fueron testigos directos del hecho, pues no estaban aún nombrados cuando se hizo la operación. Ello, sin embargo, no importa porque dichos administradores relataron al juez lo que conocieron de propia mano después de ser nombrados con ocasión del análisis de la operación concernida, fruto de sus contactos con los acreedores bancarios intervinientes.

   2. El crédito se dice que era incobrable . La afirmación tampoco es cierta, ya que finalmente fue cobrado mediante dación en pago de activos de otras sociedades vinculadas, negocio jurídico que fue aprobado por la administración concursal (folio 138 T. I). y refrendado por el Juzgado de lo Mercantil (auto aportado por la defensa al comienzo del juicio).

Con todo lo hasta ahora expuesto se puede concluir que la sentencia que se recurre tenía razones de fondo y pruebas hábiles para descartar cualquier propósito fraudulento.

Como hemos podido analizar los apoyos fundamentales de la combatida se han concretado, como bien apunta el recurrido defensor de los acusados (personas físicas), en los siguientes:

1) La Administración concursal estimó justificadas y "no culpables" las cuatro operaciones.

2) El Juzgado de lo mercantil llegó a la misma conclusión, y estimó fortuito el concurso.

3) Eran idénticas las alegaciones sobre fraudulencia de esas cuatro operaciones que formularon el Fiscal y el Abogado del Estado en la Pieza de Calificación del Concurso y en este proceso penal.

4) El material probatorio fue también el mismo en ambos procesos.

5) No hubo ocultación de ninguna de las operaciones, que fueron debidamente reflejadas en contabilidad que -necesariamente- iba a ser fiscalizada en el inminente proceso judicial de concurso de acreedores.

Desde el citado canon jurisprudencial, esta "motivación de la absolución" resulta incontestable. Por eso el recurrente no la combate, limitándose a aducir tacha de arbitrariedad, sin propuesta de argumentación alternativa en que fundar la condena que pretende.

6) Respecto a la objeción sobre falta de motivación ( arts. 120.3 , 9.3 y 24.1 C.E .), igualmente son de hacer constar los siguientes criterios, como oportunamente recuerda uno de los recurridos:

1. Las sentencias absolutorias exigen una motivación de menor intensidad que las condenatorias ( STS 607/10, de 30 de junio ).

2. La condena solo es admisible cuando la realización del hecho punible y la participación del acusado en él están probados "más allá de toda duda razonable".

3. Para fundar la absolución basta la duda razonable sobre la hipótesis acusatoria: es decir, que existan alternativas razonables o plausibles a esa hipótesis. Ni se exige la prueba de esa alternativa, ni que se justifique la falsedad de la imputación o la mayor probabilidad de esa falsedad.

4. La duda del Tribunal no es impugnable por la acusación.

Por todo ello el motivo único debe rechazarse, lo que conlleva la expresa imposición de costas al recurrente ( art. 901 L.E.Cr .).