STS 811/2014, 3 de Diciembre de 2014

La sentencia recaída en esta causa fue recurrida por el actor civil, Compañía Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros, por entender indebidamente aplicado el art. 120.4 C.P . y arts. 8.1 y 8.2 de la Ley de Mediación de Seguros Privados 26/2006 de 17 de julio , todo ello al amparo del art. 849.1º L.E.Cr .

Antes de analizar el motivo es procedente resolver la legitimación activa de la compañía recurrente, para a continuación exponer las razones que esgrimió la Audiencia para desestimar la pretensión interesada y los argumentos discordantes contra la misma articulados por la Compañía Pelayo.

Respecto a la legitimación ya se pronunció la Audiencia en el fundamento jurídico tercero, afirmando que prácticamente existía identidad entre legitimación procesal activa del recurrente y la legitimación pasiva del Sr. Artemio para responder subsidiariamente por los daños producidos por el acusado. Consecuentemente la procedencia de la pretensión sustantiva equivaldría a la existencia de legitimacion y la desestimación a su ausencia.

Sin embargo, como quiera que la declaración de responsabilidad civil subsidiaria del "agente exclusivo" Sr. Artemio fue interesada tanto por la Mutua Pelayo como por la acusación particular ejercida por el perjudicado Guillermo , el Tribunal se hallaba obligado a pronunciarse sobre este extremo, sin cuestionar legitimación alguna.

A mayor abundamiento, admitida tal legitimación condicionada, ninguna de las partes que ahora la discuten ha interpuesto recurso de casación por ello, negando el carácter de actor civil de la entidad recurrente.

El instructor de esta causa le dio entrada en tal concepto y nada tuvo que objetar el Fiscal.

De ahí que el argumento deba rechazarse.

La sentencia recoge los criterios inspiradores de la responsabilidad civil subsidiaria regulada en el art. 120.4 C.P ., sosteniendo que dicha responsabilidad ha de estar anclada en los principios de culpa "in vigilando" y culpa "in eligendo", que se exigen en fundamentos jurídicos como base de tal responsabilidad, haciendo notar que esos criterios han derivado a formas más objetivas encaminadas a la protección de las víctimas, vinculando la responsabilidad civil subsidiaria a aquellas personas o entidades que con la actividad del infractor obtienen un beneficio a costa de crear una situación de riesgo (teoría del riesgo) conforme al principio de "qui sentit commodum, debet sentire incommodum".

Por tanto tratándose de una responsabilidad objetiva en clara línea aperturista habrá que analizar si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia en el hecho delictivo o lo favorece.

Para que proceda, en suma, responsabilidad de un tercero como responsable civil subsidiario se precisa:

1) Que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallen ligados por una relación jurídica, de hecho o por cualquier otro vínculo , en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial o esporádica, de su principal, o al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia de aquél.

2) Que el delito que genera responsabilidad civil se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido confiado al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de actuación.

Tales exigencias esenciales han de completarse en dos sentidos:

1. Debe descartarse que el empresario haya de responder de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que, según los casos se evidenciará:

   - En que el hecho delictivo tenga lugar en las instalaciones de la empresa (dato local).

   - En el horario o tiempo de trabajo (dato temporal).

   - Con medios de la empresa (dato instrumental).

   - Con uniforme de la empresa o utilizando sus símbolos o anagramas (dato formal).

   - Que la actividad profesional se oriente al beneficio de la empresa (dato final o teleológico).

2. A su vez que se incluyan las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que se establece entre el responsable penal y el civil subsidiario.

Expuesta por la sentencia en líneas generales la doctrina jurisprudencial, la Audiencia concluye acerca de la inexistencia de responsabilidad civil subsidiaria del agente de seguros exclusivo, nombrado por la Mutua Pelayo para desarrollar, con posibilidad de contratación de personal propio, su actividad de concertación de seguros. Dos razones fundamentales aduce (pág. 10 de la sentencia).

1) El acusado si bien era empleado del agente exclusivo , también en forma indirecta realizaba su función en beneficio de la Aseguradora y si ésta había confiado en su agente de seguros, era por su buen hacer, lo que incluía necesariamente la contratación de auxiliares para el desarrollo de su actividad.

2) El acusado realiza una actividad que no reportaba beneficio a su empleador, a espaldas de éste, sin utilizar los medios informáticos previstos, sirviéndose de unos impresos para fingir su contratación con un tercero de un plan de pensiones, el cual no iba a ser fiscalizado por Pelayo en ningún momento, dado que las aportaciones se habían realizado en metálico y la ocultación de las mismas impedía el control del Sr. Artemio o de la Mutua Pelayo ; a su vez constituyen actuaciones que no se encuentran dentro de la esfera de su actividad como empleado.

Satisfechas las responsabilidades civiles en concepto de responsable civil subsidiario por la Mutua Pelayo la sentencia rechaza la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de Artemio , agente exclusivo de la Mutua en Burgos.

Los argumentos de la entidad recurrente, Pelayo Mutua de Seguros, podemos esquematizarlos del siguiente modo.

1. Pretensiones del recurso: A) La fundamentación jurídica de la sentencia establece unos criterios o principios que luego el Tribunal no aplica al supuesto de hecho. En efecto la sentencia admite una interpretación extensiva que no aparece limitada - dada su naturaleza civil- por los principios in dubio pro reo, además que en la exigencia de dependencia se incluyen situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito , en que el principal debe responder de su subordinado.

   Discrepa el recurrente del primero de los argumentos de la sentencia utilizados para rechazar la pretensión impugnativa. La Audiencia nos dice que "si bien el acusado era empleado del Sr. Artemio , también de forma indirecta realizaba su función en beneficio de la aseguradora". Eso nos está indicando que de forma directa estaba afectando a la empresa del agente exclusivo, autorizado por la compañía a organizarse comercialmente por sí mismo, dentro de unas condiciones generales, pudiendo contratar a terceros a su propio servicio.

   Parece extraño al recurrente que la sentencia exonere de responsabilidad civil subsidiaria al Sr. Artemio y sin embargo sí debe responder aquél que no tiene ninguna relación jurídica con el autor del delito causante del daño (Compañía Pelayo), la cual no ha tenido intervención ni en la elección primera del responsable penal, ni después en el control y vigilancia del mismo, trasladando la responsabilidad en su totalidad y sin posibilidad de retorno al asegurador, cerrando la vía de regreso, cuando de equivocarse o errar el agente exclusivo debiera como cualquier otro asumir su responsabilidad, si no directamente sí en vía de repetición.

   2. Los argumentos de la Audiencia argüidos como fundamento de la desestimación de la pretensión son igualmente criticables a juicio del impugnante.

   Cuando se dice que los servicios del empleado no reportaban ningún beneficio al empleador, no es cierto, pues su actividad lícita contribuye al desarrollo del cometido del agente exclusivo.

   Las irregularidades cometidas, realizadas lógicamente subrepticiamente o con ocultación no podían ser conocidas -dice la sentencia- impidiendo el control del Sr. Artemio o de la Mutua Pelayo , lo que parece indicar que la responsabilidad "in vigilando" correspondía a ambos.

   Tampoco es consecuente la Audiencia cuando después de proclamar que la responsabilidad del empleado desleal es objetiva, en tanto debe responder del desempeño normal o anormal de la función encomendada , luego afirme que el empleado del Sr. Artemio (responsable penal) no utilizó el sistema informático para la contratación de la póliza de seguros, ya que la estafa y la falsedad documental la comete lógicamente fuera de ese sistema telemático, pues la responsabilidad del empleado radica en esa actuación irregular dentro del marco de la empresa, y quien debió vigilarle, porque era empleado suyo, y contratado por él era el Sr. Artemio y a él le competía el control de su actividad profesional, que directamente desarrolla en favor del agente exclusivo e indirectamente en beneficio de la Cía de Seguros Pelayo. Todo ello nos llevaría al despropósito e incongruencia de que la responsabilidad debe recaer sobre la Mutua de Seguros Pelayo, porque ilícitamente utilizó el nombre comercial para la perpetración de los delitos por los que ha sido condenado el acusado, empleado y dependiente del Sr. Artemio , sin vinculación jurídica alguna con la entidad recurrente, Pelayo Mutua de Seguros, la cual ni podía controlar a ese trabajador, ni dar órdenes o instrucciones de ningún tipo, e igualmente se encontraba fuera de su alcance las funciones de vigilancia y control.

2. Dicho lo anterior el recurrente concluye que en el caso concernido se daban las exigencias legales y jurisprudenciales para declarar la responsabilidad civil subsidiaria prevista en el art. 120.4 C.P .

   Examinemos estos dos requisitos:

   1. Entre el responsable penal y el civil subsidiario existió un vínculo o relación jurídica . Ese dato ha sido reconocido por todas las partes, lo que hace que en base a la relación laboral existente el primer beneficiario y/o perjudicado de la actuación del empleado no puede serlo Pelayo Mutua de Seguros en solitario, sino el Sr. Artemio que es el primero que se beneficiaba de las acciones de su empleado, toda vez que en la oficina donde trabajaba se dedicaba a realizar funciones de contratación de seguros, concretamente las encomendadas por Pelayo a su contratado el agente exclusivo Sr. Artemio , el cual a través de un contrato laboral (nexo jurídico de dependencia) delegó esas funciones al acusado.

      Por último, dentro de este primer requisito resulta inaudita, en opinión de la entidad recurrente, la decisión de la Audiencia, cuando la misma llega a afirmar que la responsabilidad civil subsidiaria no solo se circunscribe a la culpa in eligendo o in vigilando, sino que cabe invocar el principio objetivo de responsabilidad por riesgo acorde con el brocardo "qui sentit commodum, debet sentire incommodum", de ahí que haya llegado a imponerse la responsabilidad civil subsidiaria, incluso cuando aquél a quien se le exige no ha obtenido ningún beneficio por la actuación penalmente castigada (véase S.T.S. 627/2007 de 4 de junio ).

   2. El segundo de los requisitos exige que la causación del daño que genera esta suerte de responsabilidad civil se encuentre dentro del ejercicio normal o anormal de la actividad o tarea encomendada al infractor. No olvidemos que cuando existe alguna actividad punible alguna anormalidad se habrá producido. Ante tal incidencia el recurrente indemnizó el daño, sin perjuicio de repetir, porque le afectaba indirectamente , siquiera fuera para salvar el buen nombre de la Compañía aseguradora.

      A juicio del recurrente en el caso concernido se daban las circunstancias que conectaban el hecho delictivo con la actividad encomendada, concretamente el dato del espacio (instalaciones de la oficina que le proporcionó el Sr. Artemio , agente exclusivo) en horario y tiempo de trabajo, según testimonio de la víctima, utilizando impresos y medios de la empresa (elemento instrumental), el perjuicio se produce tanto a su empleado como a la compañía de Seguros (elemento final).

      Por último la entidad recurrente concluye: si aplicamos los criterios de la Audiencia Provincial utilizados para absolver, Pelayo que pagó, nunca debió haber pagado, porque trasladando los mismos argumentos y razones aducidos para absolver a aquél, hubieran servido también "mutatis mutandis" para absolver a Pelayo Mutua de Seguros.

      A su vez cabe mencionar el art. 8 de la Ley 26/2006 de 17 de julio de Mediación de Seguros Privados que nos dice:

      " Los mediadores de seguros podrán celebrar contratos mercantiles con auxiliares externos, que colaboren con ellos en la distribución de productos de seguros actuando por cuenta de dichos mediadores y podrán realizar trabajos de captación de la clientela, así como funciones auxiliares de tramitación administrativa, sin que dichas operaciones impliquen la asunción de obligaciones ".

2. " Los auxiliares externos no tendrán la condición de mediadores de seguros, ni podrán asumir funciones reservadas por esta Ley a los referidos mediadores y desarrollarán su actividad bajo la dirección, responsabilidad y régimen de capacidad financiera del mediador de seguros para el que actúen ".

   Por lo expuesto el recurrente sostiene que el motivo debe ser estimado.

Por su parte el perjudicado, debidamente indemnizado por la Cía Pelayo, interesó la confirmación de la sentencia, al igual que el agente exclusivo absuelto de responsabilidad por la sentencia, basándose lógicamente en los argumentos de la combatida.

Por su parte el Mº Fiscal reconoce abiertamente que la causa última de la atribución de responsabilidad civil subsidiaria sería predicable, como pretende el recurrente tanto o más al Jefe de la Agencia local, como a la propia Aseguradora. Es evidente que aunque el Sr. Artemio fue quien eligió y contrató al condenado para realizar las funciones que le condujeron a la comisión del delito no es menos cierto que el cliente perjudicado efectúa actos de disposición porque estaba en la creencia de realizar operaciones legítimas con una Cía aseguradora sobradamente conocida y por ende le ofrecía una aparente seguridad sobre la licitud de aquéllas.

Ello le hace concluir que es indudable que también en Pelayo S.A., concurren los requisitos del art. 120.4 C.P ., debiendo responder de las consecuencias económicas del hecho cometido por el acusado. Pero hace la relevante afirmación de que todo ello debe entenderse sin perjuicio de las acciones que en el orden civil puedan corresponder a la Aseguradora frente a su agente de seguros exclusivo derivados de los contratos que pudieran mediar entre ellos, en tanto el agente de seguros exclusivo es un intermediario contractualmente vinculado a una única Compañía de Seguros que se compromete a mediar en la concertación de seguros de la Compañía con la que llega al acuerdo.

Conforme a todo lo dicho esta Sala de casación considera que al recurrente en buena medida le asiste razón:

1. Respecto al primer argumento de la sentencia, que nos dice -tratando de justificar la concurrencia del primer requisito para responsabilizar subsidiariamente a una persona o entidad- "si bien el acusado era empleado del Sr. Artemio , también de forma indirecta realizaba su función en beneficio de la Aseguradora ....".

   Si indirectamente la actividad profesional del culpable del hecho dañoso afectaba a la Aseguradora, es tanto como afirmar que directamente repercutía en el agente mediador que lo había contratado.

   Así pues, el primero de los requisitos del art. 120 nº 4 C.P . concurre. Existió un contrato laboral que jurídicamente ligaba al actor del delito con el agente mediador exclusivo. Sobre él pesaba la culpa "in eligendo" y en el desarrollo de su actividad culpa "in vigilando". También su posición profesional resultaba dañada, ya que ello iba en desprestigio de un agente, que en ciudades de no mucha población el público suele conocer, confiando en su honradez y en su buen hacer profesional. También el tiempo que dicho agente mediador pagaba para que llevara a cabo actividades que podían provocar beneficios, los dedicó a perjudicar los clientes de dicho agente y de la Compañía. No se excluye tampoco que conforme a las relaciones contractuales civiles entre Aseguradora y agente la primera estuviera en condiciones de resolver el contrato con el agente mediador, todo lo cual evidencia la repercusión negativa del delito en el agente exclusivo, lógicamente de forma directa.

2. Respecto al segundo apartado de la sentencia, resulta elemental que los actos ilícitos no reporten beneficio al empleador, pero sí los actos debidos según el contrato o relación laboral existente entre éste y su dependiente.

   El no utilizar los medios informáticos previstos, servirse de impresos de la compañía de seguros para fingir una contratación, realizado todo ello subrepticiamente, entra dentro de la lógica en la comisión de un delito, pero la propia sentencia se encarga de aclarar que ese actuar subrepticio y clandestino propio del delito de estafa " impidió el control del Sr. Artemio y de la Mutua Pelayo ", afirmación sentencial que nos indica que tanto estaba obligado a controlar los comportamientos derivados del empleado de la Cía aseguradora (solo indirectamente) como el Sr. Artemio de forma directa. La sentencia impone indistintamente a estas dos personas tal obligación, luego en ambos se daba la exigencia del art. 120.4 C.P .

   Añade, por fin, la sentencia que las actividades tendentes a engañar y defraudar a terceros "no se cometen dentro de la esfera de actividad como empleado", afirmación que no es cierta si la contrastamos con los indicios acreditativos de que el hecho se ha cometido dentro del ámbito de su actividad profesional. Así, el hecho delictivo se comete en las oficinas del Agente a donde acudió el cliente estafado (conexión local); se llevó a cabo lógicamente cuando estaba abierto, momento en que acudían los clientes (horario de trabajo: elemento temporal); utilizó los medios de la empresa, es decir que el documento o documentos en los que redactó los contratos llevaban el membrete de la Cía Pelayo, se contrató un plan de ahorro, que asegurara unos rendimientos futuros importantes y contenía una garantía de la solvencia y sustento futuro. Al tercero le resultó creíble que la Cía Aseguradora Pelayo, tuviera un producto denominado "Plan de Ahorro Pelayo Mundiale Vida" (elemento formal); finalmente es indudable que la actividad laboral se desarrollaba en beneficio del agente (en realidad constituía su trabajo) y también de la Cía Aseguradora.

   Insistimos una vez más que el principio latente en el art. 120.4 C.P . para salvaguardar los derechos de terceros de buena fe que contrata con grandes empresas comerciales (en nuestro caso Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros), es el principio objetivo del riesgo (véase SS.T.S. 237/2010 de 17 de marzo y 213/2013 de 14 de marzo), principio que esta Sala ha concretado en alguna ocasión en lo que se ha dado en llamar doctrina de la "apariencia" (véase SS.T.S. 348/2014 de 1 de abril y 532/2014 de 28 de mayo).

   Por todo ello se concluye que el delito se cometió como consecuencia del desarrollo, en este caso anormal, de su trabajo. Recordemos que las extralimitaciones se reputan incluidas.

   Por todo ello entendemos que el motivo debe estimarse.

3. Surge ahora el problema de armonizar la responsabilidad civil derivada de la Cía aseguradora, que para evitar su desprestigio abonó de inmediato la indemnización ante la posible responsabilidad civil subsidiaria, y la más próxima del agente que bajo su responsabilidad contrató al tercero.

   En materia penal si se actúa al amparo del art. 120.4 C.P . debe recaer un pronunciamiento de este orden, debiendo declarar la responsabilidad civil subsidiaria del agente exclusivo, que no evita la del mismo orden que reconoció la Cía Pelayo de forma indirecta al indemnizar al tercero.

   Es indudable en el plano teórico la posibilidad de una responsabilidad plural o corresponsabilidad, condenando como responsables civiles subsidiarios a más de una persona o entidad (corresponsabilidad), es factible por no impedirlo la ley penal, cuando el agente tiene una responsabilidad directa o inmediata respecto al empleado contratado, e indirectamente frente a la Cía Aseguradora Mutua Pelayo, en cuanto a esa Compañía está subordinado y conectado para desarrollar la actividad profesional de su empresa como agente mediador; Aseguradora que es en quien repercuten en última instancia los beneficios y los perjuicios.

   La determinación de las cuotas de la responsabilidad conjunta se hará, por analogía con la simple responsabilidad civil conforme al grado de negligencia mostrado en orden a la producción o evitación del daño ( art. 116 C.P .). En nuestro caso es razonable dividirlo, a falta de otros datos, al 50%, sin perjuicio de que conforme al contrato entre la Cía Aseguradora Pelayo y el agente mediador se hayan establecido previsiones negociales determinadas, situación posible por tratarse de una materia civil, que aun derivada de un delito y dilucidada en proceso penal, no deja de poseer los caracteres de disponibilidad de las partes.

   El motivo debe estimarse parcialmente.

La estimación parcial del motivo hace que las costas se declaran de oficio de conformidad al art. 901 L.E.Cr .