STS, 14 de Noviembre de 2014

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) dictó Sentencia de fecha 13 de abril de 2012 , por la que se desestimó el recurso interpuesto por la Entidad Inmobiliaria Mar Menuda S.A. contra la desestimación presunta por silencio del recurso de alzada formulado contra las Resoluciones adoptadas por la Comisión Territorial de Urbanismo de Girona, de fecha 1 de junio de 2006, de aprobación definitiva del Plan de Ordenación Urbanística Municipal (POUM), promovido y tramitado por el Ayuntamiento de Tossa de Mar, y supeditado a la presentación de un texto refundido por parte de dicho Ayuntamiento, y de 27 de julio de 2006, por el que se da la conformidad al Texto Refundido remitido, publicados ambos acuerdos en el Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña de 22 de septiembre de 2006. Sin costas.

Notificada esta sentencia a las partes, por la Entidad recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado mediante Diligencia de la Sala de instancia de fecha 25 de junio de 2012, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (INMOBILIARIA MAR MENUDA, S.A.), compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 11 de septiembre de 2012 su escrito de interposición del recurso, en el cual, después de exponer los motivos de casación concurrentes a su juicio, venía a interesar que, una vez se admitiera a trámite el presente recurso de casación, y previa integración en su caso como hechos probados de los referentes al carácter urbano de las fincas de referencia resultantes de la prueba pericial judicial practicada en el proceso de instancia, se dictara sentencia casando la recurrida y estimando en su lugar el recurso contencioso-administrativo interpuesto en los términos solicitados en los escritos procesales de la recurrente.

Por Providencia de la Sala, de fecha 9 de octubre de 2012, se acordó admitir a trámite el presente recurso de casación; y por Diligencia de fecha 29 de octubre de 2012, se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (GENERALITAT DE CATALUÑA), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo, lo que hizo mediante escrito de fecha 20 de noviembre de 2012, en el que solicitó a la Sala que declarara no haber lugar al recurso planteado con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Por Providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 4 de noviembre de 2014, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación lo dirige la entidad mercantil recurrente contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera), de fecha 13 de abril de 2012 , por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta por silencio del recurso de alzada formulado por la misma entidad contra las Resoluciones adoptadas por la Comisión Territorial de Urbanismo de Girona, de 1 de junio de 2006, de aprobación definitiva del Plan de Ordenación Urbanística Municipal (POUM) del Ayuntamiento de Tossa de Mar, y de 27 de julio de 2006, por el que se da la conformidad al Texto Refundido remitido, publicados ambos acuerdos en el Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña de 22 de septiembre de 2006.

En su FD 1º, la sentencia impugnada concreta el objeto del recurso promovido ante la Sala de instancia; y en su FD 2º aborda aquélla el examen de la cuestión de inadmisibilidad aducida por la Generalitat de Cataluña, que es rechazada por la Sala.

Ya en cuanto al fondo, las pretensiones de la entidad actora se identifican en el siguiente FD 3º. Y los antecedentes del caso, lo mismo que la normativa aplicable, se concretan en el FD 4º.

El resultado de la valoración de la prueba pericial practicada en el proceso es objeto de análisis en el siguiente FD 5º, que alcanza la siguiente valoración sobre los terrenos de propiedad de la entidad recurrente:

"No puede decirse que se integren en la malla urbana, sino que constituyen, de acuerdo con su situación y con la morfología rústica (boscosa) de la mayor parte de su superficie, suelo limítrofe no urbano, exterior a dicha malla, careciendo consecuentemente, como se verá, de la condición reglada de suelo urbano, y habiendo sido clasificadas, por el planificador urbanístico de 2006, como suelo no urbanizable".

La clasificación asignada a tales terrenos -que es el objeto al que se contrae la controversia litigiosa- resulta además coherente con los objetivos de la ordenación pretendida por el plan, de acuerdo con los criterios expresados por el documento de la memoria justificativa que acompaña a dicho instrumento de ordenación, según se asegura en el siguiente FD 6º.

Y tras examinar con mayor grado de detalle las exigencias que resultan de aplicación en el siguiente fundamento (FD 8º; no hay otro anterior), en el FD 9º se hace explícita la conclusión final, ya adelantada en los fundamentos anteriores y que se apoya sobre las pruebas documentales y periciales aludidas en ellos cuyo resultado igualmente se recuerda:

"En el presente caso, de cuanto se ha puesto de manifiesto en el FJ 5º precedente, se colige que no puede tenerse por probada la condición de suelo urbano de las tres fincas propiedad de la actora.

En efecto, dichas fincas, según se constata a tenor de la documentación gráfica acompañada con prueba pericial practicada, de otra incorporada a los autos (la cartografía catastral) y de los planos obrantes en el expediente administrativo, no forman parte de la malla urbana de Tossa de Mar, sino que, por su situación y por la morfología rústica (boscosa) de la mayor parte de su superficie, constituyen suelo limítrofe no urbano, exterior a dicha malla.

Sin que el hecho de confrontar, mediante vial pavimentado existente, en cada caso, en uno de sus respectivos límites, con el suelo urbano, permita conferirles regladamente esa clasificación, de acuerdo con las previsiones legales y la jurisprudencia que se han relacionado, de las que resulta asimismo que, a falta de esa integración en la malla urbana, el dato de la existencia y adecuación de los servicios urbanísticos básicos es en cualquier caso insuficiente para reconocer la condición de suelo urbano.

Así las cosas, en defecto de la clasificación reglada que corresponde al suelo urbano, entraba en juego el ius variandi urbanístico de que disponía el Ayuntamiento de Tossa de Mar, para clasificar ese suelo como urbanizable, o bien, considerándolo inadecuado para el desarrollo urbano, en función del modelo territorial elegido, preservarlo de dicho desarrollo, confiriéndole la clasificación de suelo no urbanizable ( Sentencias de esta Sala y Sección de 9 de junio de 2004, rec. 415/2000 , en su FJ 4º; 19 de febrero de 2008, rec. 334/2004 , FJ 3º ; 12 de marzo de 2009, rec. 420/2005, FJ 6 º y 7º ; y 6 de abril de 2009, rec. 145/2004 , FJ 7º).

Esto último es lo que se decidió mediante el POUM impugnado, ejerciendo con ello el planificador las competencias urbanísticas previstas en los arts. 32 b ) y 33.1, en relación con el art. 3, del TRLUC, y en el art. 9.2ª de la Ley Estatal 6/98 , de 13 d abril, también aplicable por razones temporales.

Al respecto, la decisión de desclasificar los terrenos de referencia, no resulta incoherente con las previsiones de la Memoria del POUM, apartados 2.2 y 2.4, que han sido transcritos, debiendo ponerse de manifiesto a la parte actora recurrente:

1. En cuanto a la finca sita en la calle Mar Menuda nº 30, que, tratándose de unos terrenos, en los términos de la demanda, "immediatament edificables complint els paràmetres urbanístics" (del art. 55 NNUU del PGOU de 1986), no promovió aquélla dicha edificación durante todo el periodo de vigencia de dicho planeamiento (1986-2004), lo que propició su desclasificación por el planificador del nuevo POUM, en ejercicio del ius variandi y conforme a los criterios conservacionistas explicitados en la Memoria, siendo así que, tal como se razona en el FJ 4º de la resolución expresa de 2 de julio de 2008, "el planificador no queda vinculat per les determinacions del planejament preexistent ...(y) en la finca objecte de recurs no s'hi pot apreciar cap indici d'integració urbana".

2. En lo que se refiere a las dos fincas sitas en la calle Pintor Ramon Reig nums. 2 y 6, destinadas por el PGOU de 1986, según ya consta, a "Sistema d'espais lliures i zones verdes", tampoco la actora actuó durante el referido período 1986-2004, en el sentido previsto, sucesivamente, en el art. 69 TRLS de 1976 , art. 103 del DL 1/90 , y art. 108 de la LP 2/2002, LUC, instando la expropiación de la finca por ministerio de ley, a la que se hace mención en el escrito de demanda".

Algo que confirma la posterior resolución expresa de 2 de julio de 2008, a la que se amplía el objeto del recurso promovido en la instancia, por virtud de la cual se resuelve el recurso de alzada cuya desestimación presunta por silencio ya había sido impugnada ante la Sala, lo mismo que los acuerdos contra los que dicho recurso se dirigía:

"También aquí, la resolución expresa de 2 de julio de 2008 justifica las determinaciones del POUM impugnado, en términos que no cabe estimar desvirtuados, cuando señala en su FJ 7º : ".cal dir que atès el seu destí urbanístic en el PG de 1986, de zona verda, i les seves característiques topogràfiques, la classificació com a sòl no urbanitzable és adequada. D'aquesta manera, no s'altera la naturalesa, d'aquest sòl com a lliure d'edificació i, al mateix temps, se li dona una classificació adequada als pronunciats pendents que presenta"".

En el siguiente FD 10º se desestima la pretensión también formulada por la demanda en vía subsidiaria, porque, además del pase de los terrenos controvertidos a la consideración como suelo urbano, venía a solicitarse su clasificación en todo caso como urbanizable.

Y ya en su último fundamento (FD 11º), se refiere a la Sala a un pronunciamiento suyo formulado con anterioridad en relación con el mismo instrumento impugnado, lo que, como después podrá comprobarse, resulta particularmente relevante a los efectos de la sustanciación del presente recurso:

"En el recurso 421/2007, seguido ante esta Sala y Sección a instancias de otro recurrente, teniendo por objeto el mismo instrumento de planeamiento, se dictó Sentencia el pasado 13 de enero de 2012 (objeto de traslado a las partes personadas en este proceso, según se ha reseñado en el antecedente 3º), cuyo fallo, que no es firme por haber sido recurrido en casación, es del tenor siguiente en su parte bastante:

"1º.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte actora, contra las resoluciones dictadas en fechas 1 de junio de 2006 y 2 de julio de 20067 por la Comissió Territorial d'Urbanisme de Girona, y en fecha 24 de octubre de 2008 por el Conseller de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya, por las que se acordó y confirmó, respectivamente, la aprobación definitiva del POUM promovido y tramitado por el Ayuntamiento de Tossa de Mar, DECLARANDO LA NULIDAD de dichas resoluciones, que alcanza al acuerdo de aprobación provisional, adoptado por el Pleno municipal en fecha en fecha 23 de marzo de 2006.

2. - ORDENAR LA RETROACCIÓN del expediente administrativo, al momento anterior a la adopción del mencionado acuerdo de aprobación provisional, debiendo abrirse un período de información pública y llevarse a cabo, cuanto menos, las actuaciones a que se contraen los FJ 7º, 8º, 10º y 11º de esta Sentencia"".

No se le oculta a la Sala la relevancia que tiene esta declaración, si bien no deduce consecuencia alguna por el momento de cara al litigio en curso, que queda sin embargo a expensas del recurso de casación promovido contra su precedente resolución:

"Sin perjuicio de las consecuencias que la confirmación de dicha Sentencia en sede casacional, pueda suponer en relación con el objeto del presente proceso, el pronunciamiento aquí procedente, conforme a cuanto se ha razonado en los FJ anteriores y en los términos del debate seguido, debe ser el de desestimación del recurso contencioso interpuesto por la Sociedad actora, también en cuanto al primer pedimiento (FJ 3º precedente: anulación de los acuerdos de la CTU de Girona, de aprobación definitiva del POUM), como fundado aquí en motivos que no pueden prosperar".

Por virtud de cuanto antecede, el recurso contencioso-administrativo es desestimado en su integridad, sin imposición de condena en costas.

El recurso de casación se funda ahora en los siguientes motivos:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción del artículo 348 LEC , que obliga a los Tribunales a valorar los dictámenes periciales según las reglas de la "sana crítica".

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha consagrado el criterio de la fuerza normativa de lo fáctico para imponer la obligada consideración de un suelo como urbano.

Antes de proceder al examen de estos motivos, sin embargo, se hace preciso plantearse como cuestión previa, por su incidencia sobre el desenlace del presente recurso, la que la propia Sala sentenciadora viene a sugerir en el último de sus fundamentos a que antes hicimos mención.

En efecto, como antes adelantamos, la Sentencia de 13 de enero de 2012, procedente de la misma Sala y Sección de la que es objeto del presente recurso, había declarado la nulidad del POUM de Tossa del Mar y ordenado la retroacción de actuaciones al momento anterior al de su aprobación provisional.

Como dicha resolución no había adquirido firmeza cuando se dictó la de 13 de abril de 2012, objeto del presente recurso, prescindió esta última de deducir las consecuencias procedentes, aun perfectamente conocedora de la resolución que había venido a dictar con anterioridad (y que, por otra parte, recuerda en el último de sus fundamentos), quedando a expensas del recurso de casación.

Contra la Sentencia de 13 de enero de 2012, en efecto, había venido a promoverse recurso de casación, concretamente, el RC 2910/2012 .

Si este último hubiese venido a estimarse, y al resolver sobre el fondo hubiésemos acordado la desestimación del recurso promovido en la instancia y dejado sin efecto en consecuencia la nulidad del POUM de Tossa del Mar, habríamos de proceder ahora sin ningún género de cortapisas a iniciar nuestro enjuiciamiento sobre los motivos invocados en que se funda el recurso de casación que ahora nos ocupa.

Sin embargo, no ha sido así; y la Sentencia de 13 de enero de 2012 ha adquirido firmeza. Ciertamente, dicha firmeza no se ha producido por medio de una sentencia desestimatoria del recurso de casación antes indicado (RC 2910/2012 ), porque con anterioridad a ella se ha producido el desistimiento de la recurrente, que vino a resultar aceptado por medio del correspondiente auto de esta Sala.

En efecto, dicho recurso finalizó por Auto de la Sección Primera de esta Sala de fecha 28 de octubre de 2014 , que declaró terminado dicho recurso por desistimiento de la parte recurrente.

Pero las consecuencias son las mismas, esto es, la firmeza de la resolución de instancia. Cumple, consiguientemente, deducir de ello, ahora sí, las consecuencias procedentes que no pudieron deducirse en instancia.

Así las cosas y firme la declaración de nulidad de la resolución ahora cuestionada, referida al Plan General en su conjunto, por un defecto de procedimiento en que se incurrió durante su tramitación, carece de sentido y no procede que, por la vía de enjuiciar el contenido de la sentencia entremos ahora de nuevo a pronunciarnos sobre la legalidad de una determinación de un instrumento de planeamiento -esto es, una disposición de carácter general- que ya ha sido declarado nulo por sentencia firme y que, por tanto, ha quedado expulsado del ordenamiento jurídico.

A tal efecto debe recordarse que, como hemos señalado en nuestras resoluciones (dos) de 11 de junio de 2010 ( recursos de casación nº 1086/2006 y 1139/2006), las sentencias firmes , al margen de las exigencias de la cosa juzgada, cuando anulan una disposición general tienen efectos generales ( artículo 72.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ), de manera que carece de interés abundar o insistir en una nulidad ya declarada; y, desde luego, resultaría nocivo para la seguridad jurídica contradecir o alterar lo ya declarado por sentencia firme.

En esa misma línea, la STS de esta Sala de 16 de noviembre de 2010 (Recurso de Casación 5707/08) deja reseña de una jurisprudencia reiterada ---de la que son exponente, entre otras, las SSTS de esta Sala de 25 de noviembre de 2008 (Recurso de Casación 7405/2004), 29 de mayo de 2009 (Recurso de casación 151/2005), 11 de junio de 2010 (dos sentencias con esa fecha dictadas en Recursos de casación 1086/06 y 1139/06 ), 5 de julio de 2010 ( Recurso de casación 3044/06), 21 de julio de 2010 ( Recurso de casación 1615/06) y 14 de septiembre de 2010 ( Recurso de casación 2188/06 )--- en la que también se declara que la anulación de una disposición de carácter general por sentencia firme hace desaparecer el objeto de los procesos ulteriores promovidos contra la misma disposición, porque priva a la controversia de cualquier interés o utilidad real. Además, el respeto a los principios de seguridad jurídica e igualdad ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución ) conduce a evitar el riesgo de que un nuevo fallo venga a contradecir una sentencia anterior ya firme, dictada sobre el mismo objeto y con la misma causa de pedir. En definitiva, se insiste, carece de interés abundar o insistir en una nulidad ya declarada; y, desde luego, como hemos expresado, resultaría nocivo para la seguridad jurídica contradecir o alterar lo ya declarado por sentencia firme.

En concreto, hemos señalado reiteradamente ( SSTS de 19 de abril de 2012 ---Recurso de casación 1370/2010 --- y de 31 de mayo de 2012 ---Recurso de casación 5782/2012 ---, y las que en ellas se citan) que se produce la pérdida sobrevenida de objeto del recurso de casación cuando se impugna una disposición general, como lo son los instrumentos de planeamiento, que ya ha sido anulada por una sentencia anterior. Como se señala en esa STS de 31 de mayo de 2012 "...carece de sentido que, aunque sea por la vía de enjuiciar el contenido de la sentencia aquí recurrida, nos pronunciemos sobre si es o no ajustada a derecho una norma urbanística -tal es la naturaleza de los planes de ordenación- que ya ha sido declarada nula por sentencia firme y que, por tanto, ha sido expulsada del ordenamiento jurídico. A tal efecto debe notarse que, según dispone el artículo 72.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , las sentencias firmes, cuando anulan una disposición general, tienen efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y los preceptos anulados, de manera que, o bien carece de interés abundar o insistir en una nulidad ya declarada, o bien resulta nocivo para la seguridad jurídica contradecir o alterar lo ya señalado por sentencia firme" .

Sin ánimo de exahustividad, cabe señalar que pronunciamientos similares pueden verse en SSTS de 17 , 19 , 20 y 22 de septiembre de 2003 ( recursos de casación 4453 , 6838 y 3790 de 2001 , 5365 y 7468 de 2000 ), 7 y 13 de julio de 2004 ( recursos de casación 858/2002 y 1978/2002 ), 6 de abril de 2005 (recursos de casación 3530/2002 , 3243/2002 , 791/2002 , 1245/2002 , 1257/2002 , 1742/2002 y 1973/2002 ), 9 de septiembre de 2005 (recurso de casación 1255/2002 ), 31 de enero de 2006 ( recurso de casación 8019/2002), de 7 de febrero de 2006 ( recurso de casación 6390/2002 ) y de 17 de enero de 2011 (recurso de casación 4749/2006 ).

Maticemos, en este sentido, que la parte recurrente en las presentes actuaciones pide que se anule la disposición general recurrida únicamente en lo concerniente a un determinado ámbito urbanístico. Empero esa es una pretensión sobre la que no es posible emitir un juicio por no ser jurídicamente viable dictar una sentencia eventualmente estimatoria que ordene modificar un instrumento de planeamiento, cuando ese instrumento ha sido previa e íntegramente declarado nulo por sentencia firme, y por tanto ha sido eliminado del Ordenamiento Jurídico (sin que pueda afirmarse que el nuevo plan que sustituya al declarado nulo, si se llegase a promover y aprobar, vaya a ser necesariamente igual en este punto que el anterior anulado).

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2, segundo párrafo, de la Ley de la Jurisdicción , no procede la imposición de costas al no resultar necesario resolver sobre el fondo del asunto, dadas las circunstancias expuestas.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.