SAP Málaga 157/2014, 20 de Febrero de 2014
| Ponente | ANTONIO ALCALA NAVARRO |
| ECLI | ES:APMA:2014:1346 |
| Número de Recurso | 1325/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 157/2014 |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE ANTEQUERA
JUICIO DE MENORES Nº 491/11
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1325/12
SENTENCIA Nº 157/14
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistrados:
D. JOSÉ JAVIER DÍEZ NÚÑEZ
D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
En la ciudad de Málaga a veinte de febrero de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de MENORES nº 491/11 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE ANTEQUERA, seguidos a instancia de D. Justiniano, representado en el recurso por el Procurador D. Antonio Javier Ortiz Mora y defendido por la Letrada D.ª Carmen Aguilera Ramírez, contra D.ª Paulina, representada en el recurso por la Procuradora D.ª Ana María Fuentes Luque y defendida por el Letrado D. Manuel L. Romeo Narváez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.
El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Antequera dictó sentencia de fecha 10 de septiembre de 2012 en el Juicio de Menores nº 491/11, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: " Que estimando parcialmente la demanda de adopción de medidas de atribución de guarda y custodia, establecimiento de régimen de visitas y alimentos para hija menor formulada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio J. Ortiz Mora, en la representación que tiene acreditada de D. Justiniano contra Doña Paulina representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Fuentes Luque, acuerdo las siguientes medidas definitivas:
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) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor Casilda a su madre Doña Paulina, manteniendo ambos progenitores la patria potestad compartida.
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) No procede atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar a ninguno de los progenitores por tratarse de una vivienda en alquiler, y haber quedado resuelto el contrato de arrendamiento.
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) Se establece para la comunicación de la menor con su padre el régimen de visitas que se acordó por este Juzgado en el Auto de Medidas Provisionales de 21 de Noviembre de 2011, recaído en los Autos de Medidas Provisionales nº 507/2011, que se ha transcrito en el antecedente de hecho segundo, apartado segundo de la presente resolución, y que se tiene por reproducido, cumpliéndose el régimen de visitas en el domicilio de los abuelos maternos, sito en la CALLE000 número NUM000 de Campillos (Málaga)
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) Se fija como pensión de alimentos a cargo del padre D. Justiniano para su hijo menor Casilda la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES( 250,00 euros), la cual se abonará desde el día 23 de Mayo de 2011, fecha de interposición de la demanda.. La cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia será ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente número NUM001 de la Entidad " La Caixa" titularidad de Doña Paulina . La pensión variara anualmente según el Índice de Precios al Consumo que sea publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Las revisiones se harán teniendo en cuenta el Índice del mes de Enero de cada año. La actualización se practicará sin que sea necesario el previo requerimiento o notificación de los IPC al padre D. Justiniano .
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) Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios que surjan en relación a su hija menor, siempre que exista el consentimiento de ambas partes, y se justifiquen con las correspondientes facturas, incluyéndose en los gastos extraordinarios las clases de apoyo que necesitare la menor cuando éste escolarizada, los derivados de la atención de la hija en sanidad privada por enfermedades, el coste por la adquisición o uso de prótesis, el coste de otras actividades médicas o quirúrgicas no cubiertas por la Seguridad Social y los gastos farmacéuticos inherentes a las mismas, gastos de ortodoncia o dentista, gafas, o cualesquiera otros de análoga naturaleza
No se condena en costas a ninguna de las partes ."
Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 18 de febrero de 2014, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.
Solicita la parte recurrente la revocación parcial de la sentencia apelada, y el dictado de otra por la que se desestime el efecto retroactivo que se da al pronunciamiento sobre la pensión de alimentos, así como su cuantía que deberá fijarse en 150 # mensuales o, subsidiariamente, se mantenga la acordada en auto de medidas provisionales al no haber acontecido hecho nuevo que haya de cambiar el criterio del Juzgado, y alega en apoyo de su pretensión que el pronunciamiento de la resolución recurrida en la medida definitiva de pensión de alimentos de la menor va en contra de las normas sustantivas procesales aplicables para los procedimiento de separación y divorcio, así como para las parejas con hijos no casadas, al aplicar el artículo 148.1 del Código Civil dando un efecto retroactivo a la sentencia dictada, cuando existe un auto de medidas que acordó la pensión de alimentos para el periodo transitorio hasta el dictado de la sentencia sobre medidas definitivas, dando esta resolución un efecto decorativo improcedente y no constitutivo. Entiende el apelante que, al fijar una cantidad de pensión de alimentos en la cifra de 250 # mensuales en base al cómputo de ingresos y gastos de los progenitores, se ha producido un error en la apreciación de la prueba, computando como gastos de la madre la financiación de un coche nuevo, gastos en gas oil, y la expectativa o deseo del alquiler futuro que no ha quedado probado.
Delimitada en el apartado anterior la cuestión objeto de controversia a resolver en esta segunda instancia, procede traer a colación en la materia analizada que, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001, "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad,...
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