ATS, 21 de Noviembre de 2014

PRIMERO.- Con fecha 15 de octubre pasado el Procurador Don Ignacio Gómez Gallegos, en nombre y representación de DON Leandro formulando querella contra el Excmo. Sr. DON Jose Francisco , Magistrado del DIRECCION000 , por el presunto delito de prevaricación del art. 404 del Código Penal , en base a la intervención del querellado en la contratación de una persona como profesor visitante de la Universidad Rey Juan Carlos, de la que fue rector con anterioridad a su nombramiento como Magistrado del DIRECCION000 , así como a ulteriores trámites realizados respecto de un Departamento de la Facultad de Ciencias Sociales.

SEGUNDO.- Formado rollo en esta Sala y registrado con el núm. 3/ 20769/2014, por providencia de 16 de octubre se designó Ponente para conocer de la presente causa y conforme al turno previamente establecido, al Magistrado de esta Sala Excmo. Sr. Don Cándido Conde Pumpido Tourón y se remitieron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y fondo.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente, evacuó traslado con fecha 18 de noviembre pasado interesando admitir la competencia para conocer en razón de la condición del querellado por aplicación de lo dispuesto en el art. 57.1.2° de la LOPJ y se acuerde la inadmisión de la querella.

PRIMERO.- La querella se dirige contra el Excmo. Sr. D. Jose Francisco , Magistrado del DIRECCION000 . Resulta pues esta Sala competente para conocer de la misma, de conformidad con el artículo 57.1.2° de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

SEGUNDO.- Conforme señala el auto de esta Sala de 18 de junio de 2012 , el artículo 313 de la LECRIM ordena al Juez de Instrucción rechazar la querella cuando no sea competente, o cuando los hechos no sean constitutivos de delito.

Ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:

1. Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como esta viene redactada, no sean susceptibles de precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

2. Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante.

   De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su inadmisión a trámite sin más. Y tal inadmisión no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC núm. 31/ 1996, de 27 de febrero , que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995, de 4 de julio ; 157/1990, de 18 de octubre ; 148/ 1987, de 28 de septiembre ; y 108/1983, de 29 de noviembre ).

   TERCERO.- Realizado en el caso de autos el examen descrito en el fundamento anterior, procede la inadmisión a trámite de la querella presentada, por no ser los hechos objeto de la misma constitutivos de un delito de los artículos 404 y 405 del CP .

   La querella se dirige, como se ha indicado, contra el Excmo. Don. Jose Francisco , en la actualidad Magistrado del DIRECCION000 . En el momento de los hechos imputados, ostentaba el cargo de Excmo y Mgfco. Rector de la Universidad Rey Juan Carlos (URJC), imputándosele en la querella la realización de contrataciones ilegales de profesores visitantes, sin atender a los procedimientos legalmente establecidos. El querellante es profesor de la citada Universidad, y durante algún tiempo dirigió el Departamento de Ciencias Sociales de la Facultad de Ciencias de la Información de dicha Universidad.

   Los hechos se refieren, en concreto, a la intervención del querellado en la incorporación a la URJC de D. Florentino , como Profesor Visitante al departamento de Ciencias Sociales. El citado es sobrino de Dña. Piedad , Coordinadora del Área de Geografía Humana, e hijo de la Decana de la Facultad de Turismo. Dña. Zulima . Se alega que, si bien la contratación de un profesor de tal condición no debe someterse a concurso público, sí debe ser contratado entre profesores o investigadores de reconocido prestigio de otras universidades o centros de investigación, tanto españoles como extranjeros. Este requisito no se cumplía por el profesor citado, según el querellante. Además es preciso que el nombramiento se proponga por el Departamento al que va a estar adscrito y el Departamento de Ciencias Sociales no promovió ni fue informado de la contratación de este profesor por parte de! querellado. Por ello, no se cumplieron los requisitos establecidos en los artículos 54 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades (LOU) y art. 120 de los Estatutos de la URJC.

   Posteriormente, según se relata en la querella, con fecha 22 de noviembre de 2012, el Vicerrector de la URJC dictó resolución de concesión de prórroga del contrato del ya mencionado profesor, por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2013 y el 31 de agosto del mismo año. Esta resolución, fue recurrida en reposición por el querellante y por el entonces Director del Departamento de Ciencias Sociales, Sr. Jesus Miguel . Ambos recursos fueron inadmitidos por el Rector por falta de legitimación activa de los recurrentes; afirmándose además, que en cualquier caso, en los supuestos de renovación del contrato no se exige propuesta del Departamento, siendo ésta necesaria sólo para los nombramientos de los profesores visitantes, y no para las prórrogas de los mismos.

   Paralelamente a estos hechos, se inició la tramitación de una solicitud, firmada por el Profesor Visitante D. Florentino , por su tía Dña. Piedad y por otros tres miembros del Área que dirige ésta, de cambio de Departamento del Área de Geografía Humana, desde Ciencias Sociales donde había permanecido hasta ese momento, al Departamento de Lenguas Modernas de la Facultad de Ciencias del Turismo, donde la madre de D. Florentino , como ya se ha dicho, era Decana. Se propuso este cambio, por primera vez, en el Consejo de Gobierno de fecha 20 de diciembre de 2012, siendo finalmente retirada la propuesta; y por segunda vez, en el Consejo de Gobierno celebrado un año después, el 18 de diciembre de 2013, en el que fue aprobada sin ningún debate, y sin que se aportara nueva documentación, aprovechando la circunstancia, según el querellante, de que el Sr. Jesus Miguel no estaba presente por haber solicitado un año sabático.

   En definitiva, el querellante ve en las actuaciones del querellado una maniobra para beneficiar a la "familia Zulima Florentino Piedad », de la que forma parte el Profesor Visitante D. Florentino y cuyos miembros ocupan diferentes cargos en la Universidad, imputándole la participación en los siguientes hechos:

   1) En la contratación y posterior prórroga de un Profesor Visitante sin observar el procedimiento legalmente establecido, pues no existió propuesta previa del Departamento exigida en el artículo 120 de los Estatutos de la Universidad; y sin que el profesor cumpliera los requisitos exigidos, (concretamente el reconocido prestigio) que se contempla en el artículo 54 de la LOU y en el artículo 120 de los Estatutos ya citado.

   2) En la tramitación del cambio de adscripción del Área de Conocimiento de Geografía Humana, integrada hasta la fecha en el Departamento de Ciencias sociales, a otro departamento, el de Lenguas Modernas.

   Concluye el querellante que concurren todos los elementos del delito de prevaricación del artículo 404 del CP : existe una resolución en un asunto administrativo cual es la contratación de un profesor visitante, que ha tenido que ser acordada necesariamente por el Rector; es una resolución injusta puesto que el profesor no presenta los requisitos exigidos en los preceptos ya citados, y arbitraria, porque se ha prescindido del procedimiento establecido; y se ha dictado a sabiendas, puesto que el querellado conocía sobradamente la ilegalidad de su actuación y ha querido "colocar" a otro miembro de la "familia Zulima Piedad " en la universidad.

   CUARTO.- Como ya se anticipó, pese a las alegaciones del querellante, se considera que estos hechos no presentan las características propias del delito de prevaricación del artículo 404 del CP . que castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo; ni del artículo 405 del mismo texto legal que sanciona a la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello. Este último delito es inicialmente mencionado en el querella, aunque después no se hace referencia al mismo en las conclusiones alcanzadas tras la exposición de los hechos por el querellante.

   El delito previsto en el art. 404 del CP , según jurisprudencia reiterada de esta Sala (cfr. STS 502/2012, 8 de junio ), se comete cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración. Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho, (cfr. SSTS 331/2003, 5 de marzo ; 1658/2003, 4 de diciembre ; 773/2008, 19 de noviembre y 49/2010,4 de febrero ).

   Pues bien, en el supuesto de hecho que centra nuestro análisis, no es posible subsumir los hechos en aquel precepto, tal y como ha sido delimitado su alcance por la jurisprudencia transcrita.

   Lo primero que debemos destacar es que, respecto a la resolución arbitraria, que consistiría en el nombramiento de D. Florentino , como Profesor Visitante al departamento de Ciencias Sociales, lo cierto es que no se aporta con la querella ni se hace mención alguna a su contenido concreto, salvo en lo referente al propio hecho del nombramiento. Si observamos los documentos acompañados con la querella, dicha resolución no consta, sino que se unen otras resoluciones dictadas por el querellado, como son las que resuelven los recursos interpuestos contra la concesión de la prórroga del nombramiento (documentos 8 y 9).

   Partiendo del hecho de que el delito de prevaricación consiste en el dictado de una resolución injusta a sabiendas, es imprescindible conocer cuál es el contenido de la resolución. Si el órgano que debe instruir el procedimiento y posteriormente el que debe enjuiciar los hechos, no conoce la resolución, difícilmente va a poder determinar si es injusta o no. En consecuencia, en el trámite en el que nos hallamos deberíamos contar con el conocimiento preciso y exacto de cuál es el tenor de la decisión administrativa que se considera prevaricadora.

   En todo caso, la base de la querella se centra en e! posible nombramiento de un profesor incumpliendo el procedimiento establecido, en lo referente a los trámites previos (propuesta del Departamento) y condiciones del candidato (reconocido prestigio).

   El propio querellante indica que las reglas aplicables a la contratación de profesores visitantes son las siguientes. En primer lugar, el artículo 54 de la LOU, que establece que:

   "La contratación de Profesoras y Profesores Visitantes se ajustará a las siguientes reglas:

1. El contrato se podrá celebrar con profesores o investigadores de reconocido prestigio de otras universidades y centros de investigación, tanto españoles como extranjeros.

2. La finalidad del contrato será la de desarrollar tareas docentes o investigadoras a través de las que se aporten los conocimientos y experiencia docente e investigadora de los indicados profesores a la universidad.

3. El contrato será de carácter temporal con la duración que se acuerde entre las partes y dedicación a tiempo parcial o completo. ".

   Por otra parte, el articulo 120 de los Estatutos de la URJCP, que dispone que:

   "1. Los profesores visitantes serán nombrados por el Rector, a propuesta de Departamentos, Institutos Universitarios de Investigación u otros centros, entre profesores o investigadores de reconocido prestigio. La propuesta de nombramiento se acompañará de un informe de la actividad y méritos del candidato.

   2. El contrato de los profesores visitantes será de carácter temporal con dedicación a tiempo parcial o completaSe adscribirán a un Departamento y realizarán las actividades que se establezcan en el contrato".

   Hemos de indicar, con carácter previo que, en cuanto a la posible inobservancia del procedimiento en el nombramiento y prórroga posterior, la STS 181/2012, de 15 de marzo , señala que: "En la STS n° 331/2003 , antes citada, se decía que: (....) no se puede identificar de un modo automático la omisión del procedimiento con la calificación de los hechos como delito de prevaricación. En este sentido, de un lado, es posible una nulidad de pleno derecho sin que la resolución sea constitutiva de delito. De otro, el artículo 63.2 de la citada Ley 30/1992 , en el ámbito administrativo, dispone que el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a indefensión de los interesados. En general, pues, la mera omisión de los requisitos puramente formales no supondrá por sí misma la arbitrariedad e injusticia de la resolución. En este sentido, las STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre y la STS núm. 76/2002, de 25 de enero , antes citadas, no se refieren a la omisión de cualquier trámite sino de los esenciales del procedimiento".

   En este caso, consideramos que no se ha producido una omisión total del procedimiento y tampoco de un trámite absolutamente esencial del mismo. Como el propio querellante admite, estamos ante un nombramiento que no exige acudir a un concurso público, por lo que no se ha prescindido de una tramitación expresamente prevista en la ley para acceder a un determinado puesto, sustituyéndose la exclusivamente en la voluntad del Rector, lesionando así e! derecho de acceso del resto de aspirantes a dicho puesto; sino que se trata de un nombramiento que está previsto en los Estatutos de la Universidad que se realice por el Rector, sin previo concurso.

   En la querella se suscitan dudas en cuanto a la propuesta previa de! Departamento de Ciencias Sociales donde el Profesor Visitante desarrolla su labor. Se relata en la querella que se tuvo conocimiento por el querellante del nombramiento del Profesor Visitante por su mención en un documento, el plan provisional de Ordenación Docente para el curso 2012-2013, sin que después figurara en el documento definitivo, a pesar de ser profesor de la Universidad, como se comprueba examinando el Directorio del Centro. Aun cuando se acreditara alguna irregularidad en el acto administrativo, por no haberse realizado una propuesta previa o no haber sido informado el Departamento de Ciencias Sociales del nombramiento, estaríamos, a lo sumo, ante una infracción de un trámite contemplado en los Estatutos, que debería solventarse en el ámbito del Derecho administrativo; es decir, ante una hipotética irregularidad, que en su caso, podría derivar en un acto nulo o anulable, pero que carecería de relevancia penal, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala.

   Concretamente, la STS 538/2005, 28 de abril , recuerda la necesidad de no identificar todo incumplimiento de los deberes legales y estatutarios de cualquier funcionario público en una infracción de carácter penal. Al respecto indica, "la prevaricación se concreta en el actuar del funcionario público dictando, a sabiendas, una resolución injusta arbitraria. Con el precepto penal se pretende una actuación de los funcionarios públicos sujeta al sistema de valores proclamado en la Constitución, concretamente, una actuación dirigida a servir con objetividad los intereses generales con pleno sometimiento a la ley y al derecho ( arts. 103 y 106 CE ). Es claro que la función de control de la actuación funcionarial puede ser ejercida tanto por la propia Administración como por la jurisdicción, tanto en el orden contencioso administrativo como el penal, cuando la actuación del funcionario no sólo sea contraria a la norma, incluso ilegal, sino cuando, además, es arbitraria. El control jurisdiccional de la actuación administrativa puede ser desarrollado por la jurisdicción, tanto contenciosa administrativa como la penal, reservando ésta última a aquellos actos que infringen notoriamente los principios constitucionales de una Administración en un Estado democrático, esto es, cuando se vulneran abiertamente los principios constitucionales de imparcialidad, de igualdad de oportunidades, de legalidad, etc, que conforman la actuación de la Administración, no contra meras irregularidades e ilegalidades que encontrarán su mecanismo de control en el orden contencioso administrativo, sino aquellas que vulneran patentemente los principios de actuación básica de la Administración".

   Por otra parte, sobre los méritos del candidato, según la querella no existen, dado que se afirma que el profesor no reúne el requisito del reconocido prestigio que exigen la LOU y los Estatutos de la Universidad, y que presenta deficiencias en el desarrollo de sus tareas. Sobre este particular, es preciso destacar que los términos del art. 54, letra a), de la LOU son potestativos ("El contrato se podrá celebrar con profesores o investigadores de reconocido prestigio...»), además de que la cualidad de "reconocido prestigio» es un elemento no reglado ni sometido a criterios objetivos y tasados de valoración, sino que puede ser objeto de una admisible y ponderada discrecionalidad, no exenta de aspectos subjetivos.

   En este punto, el único dato que se aporta en la querella es que el profesor, supuestamente, no ha finalizado sus estudios de doctorado cuando es inicialmente contratado, sin que se tengan más informaciones sobre su situación profesional, y sin que se acredite tampoco qué concretas tareas se establecieron en su contrato, y si se detectó una falta de eficacia y valía en el desarrollo de las mismas, lo que afirma el querellante, principio de prueba al respecto. En definitiva, dados los términos del precepto legal, tampoco aquí puede apreciarse una ilegalidad manifiesta, patente o grosera, sino, a lo sumo, una discrepancia sobre la la formación y experiencia del profesor contratado, que no es suficiente para considerar la resolución como injusta o el nombramiento como arbitrario desde la óptica de la aplicación del ius puniendi.

   Por otro lado, la resolución que en su día se recurrió, y en la que el querellante mantiene que se ha cometido la prevaricación, no fue el nombramiento del profesor, sino la prórroga de ese nombramiento, motivo por el cual la universidad, a través de su Rector, resuelve, al margen de cuestiones procesales la legitimación activa, que el requisito de la propuesta del departamento no se prevé en esta fase, y que por lo tanto, ninguna irregularidad puede apreciarse.

   Por último, se imputa al querellado, dentro de la supuesta finalidad de favorecimiento a la "familia Zulima Piedad Florentino ", el cambio Geografía Humana, integrada hasta entonces en el Departamento de Ciencias Sociales, a otro Departamento, el de Lenguas Modernas, lo que supondría además un cambio a la Facultad de Ciencias del Turismo, en la que la madre del cuestionado profesor era Decana. En este punto, la propia querellada reconoce que este cambio se lleva a cabo cuando el querellado ya no es el Rector de la Universidad (Hecho Sexto de la querella), sino que se acordó en "el Consejo de Gobierno de 18 de diciembre de 2013- bajo la presidencia del nuevo Rector URJC el anterior Vicerrector de Ordenación Académica Don Mateo -". Por ello, ninguna resolución (acto administrativo) es atribuible al querellado en este caso.

   A mayor abundamiento, no hay duda de que en relación con tales hechos no resulta aplicable el Derecho penal. Nos encontramos ante una cuestión que es organizativa, puesto que se trata de adscribir un área a uno u otro Departamento, y en su caso, a la Facultad que corresponda. Además, esta decisión, que se inicia como una solicitud, formalmente cumple los trámites establecidos, de hecho se solicita su tramitación en un primer Consejo de Gobierno, en el que las facultades afectadas presentan sus respectivos informes, uno a favor y otro en contra, y en el que la propuesta es discutida y finalmente retirada; y es un año después, cuando en otro Consejo de Gobierno posterior, se aprueba. Se alega que no existió debate, que nos e presentó documentación nueva, o que se aprovechó la ausencia de las personas que no estaban a favor del cambio. No obstante lo cierto es que se cumplieron los trámites establecidos, que la propuesta fue aprobada, y que, reiteramos, en caso de existir discrepancias, deberían solventarse en otro ámbito distinto del Derecho penal, pues ninguna conducta penalmente relevante puede apreciarse en la aprobación del traslado de un área de conocimiento de un Departamento a otro, con independenda de los intereses que cada miembro pueda tener, que quedan fuera de esta rama del ordenamiento jurídico.

   En resumen, el querellante lo que ha venido denunciando es un "clientelismo" en la Universidad que lleva al nombramiento irregular de numerosos profesores, habiéndose concretado un supuesto en la querella, que es el relativo al profesor D. Florentino Se pretende justificar la existencia de una actuación no solo ilegal, sino además injusta y arbitraria, porque mediante ella se facilita el acceso a puestos en una universidad pública, haciendo caso omiso de las normas que lo regulan y de los principios constitucionales que inspiraron esa normativa legal. No obstante, como se ha venido exponiendo, no podernos compartir la idea de que los hechos narrados constituyen un delito de prevaricación administrativa. Estos hechos, pese a las afirmaciones del recurrente, se refieren a un único supuesto, relativo al nombramiento de un Profesor Visitante, en el que la querella se plantea dudas acerca de la existencia de una propuesta previa por el Departamento y acerca del prestigio del citado profesor; cuestiones éstas que, de conformidad con los criterios jurisprudenciales a los que se ha hecho referencia, podrán tener efectos en el ámbito académico o en el orden contencioso administrativo, pero carecen de relevancia penal.

   Estas conclusiones son aplicables no solo al querellado, sino al resto de personas citadas en la querella, sobre cuya participación en los hechos no se realiza una individualización suficiente. El principio de intervención mínima ya citado exige que el sistema penal de control social sólo pueda actuar frente a agresiones graves de los principios informadores de la actuación de la Administración, no contra meras irregularidades e ilegalidades que encontrarán su mecanismo de control en el orden contencioso administrativo, sino aquéllas que vulneran patentemente los principios de actuación básica de la Administración, lo que no sucede en el presente supuesto.

   Así no desprendiéndose del relato de hechos indicio alguno de acción delictiva por parte del querellado, al no poder incardinarse su actuación en ilícito penal alguno, procede el archivo de plano conforme al art. 313 LECrm.

LA SALA ACUERDA: 1º) Declarar la competencia para el conocimiento de la querella presentada por el Procurador D. Ignacio Gómez Gallegos, en nombre y representación de D. Leandro . 2º) Inadmitir a trámite la misma por no ser los hechos constitutivos de ilícito penal, procediendo al archivo de lo actuado.

Así lo acordaron, mandaron y firman los Excmos. Sres que han formado Sala para ver y decidir la presente, de lo que como Secretario, certifico.

D. Manuel Marchena Gómez D. Cándido Conde Pumpido Tourón D. Joaquín Giménez García D. Alberto Jorge Barreiro D. Antonio del Moral García