SAN, 20 de Noviembre de 2014
Ponente | JESUS NICOLAS GARCIA PAREDES |
Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
ECLI | ES:AN:2014:4398 |
Número de Recurso | 250/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a veinte de noviembre de dos mil catorce.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo 250/2011 que ante esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador D.Luis Pozas Osset, en nombre y representación de ACCIONA S.A, frente a la Administración del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra el acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 4 de mayo de 2011 sobre IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS N. GARCIA PAREDES .
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado en fecha 14 de julio de 2011 contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite por Decreto de fecha 22 de julio de 2011 con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó demanda mediante escrito presentado en fecha de 12 de julio de 2012, en el cuál, trás alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado en fecha 4 de octubre de 2012 en el cual, trás alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso, y confirmación del acto impugnado.
No solicitado el recibimiento del procedimiento a prueba ni trámite de vista o conclusiones, quedan las actuaciones pendientes de señalamiento.
Por providencia de esta Sala de fecha 22 de octubre de 2014 se señaló para votación y fallo de este recurso el día 13 de noviembre de 2014 que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
En el presente recurso se impugna la resolución de fecha 04.05.2011, dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central, que confirma el acuerdo de liquidación de fecha 17.07.2009 y el acuerdo sancionador de 28.12.2009, dictados por la Delegación Central de Grandes Contribuyentes, relativos al Impuesto sobre Sociedades, Régimen de declaración consolidada, ejercicio 2005, por importes de 4.262.561,40 y 1.475.153,75, respectivamente, según Acta de disconformidad nº 71585483, y Acta de conformidad nº 76377810, incoada a la actora como sociedad dominante del Grupo, en las que no se admite el acogimiento al régimen de fusiones, Cap. VIII, Tít. VIII, de la Ley 43/95, del Impuesto sobre Sociedades, la operación de aportación no dineraria, que luego se describirá, así como la no deducibilidad de la dotación a la provisión por responsabilidades derivadas de actas incoadas por el Impuesto sobre la Electricidad.
La entidad fundamenta su impugnación en los siguientes motivos: 1) Procedencia de la deducibilidad de la provisión por responsabilidades, dotadas por las entidades ALABE CUADRAMÓN S.A.U., ALABE NORDÉS S.A.U. y ALABE SOAN S.A.U. (absorbidas por ACCIONA EÓLICA DE GALICIA, S.A. en 2007) en el ño 2005, derivadas de las Actas de inspección incoadas por el Impuesto sobre la Electricidad de los ejercicios 1999 a 2001, que fueron recurridas en vías económico-administrativa y contencioso-administrativa, al entender aplicable lo establecido en los arts. 13 y 14 del TELIS, redacción vigente en el ejercicio 2005, de forma que las cuotas por el Impuesto Especial sobre la Electricidad son deducibles, independientemente de que haya sido o no repercutido a los clientes de las citadas sociedades, pues aceptando la tesis de la Administración se produciría una triple tributación, pues el Impuesto Especial sobre la Electricidad es un impuesto que grava, en fase única, a su consumidor final y que, por tanto, no puede ser repercutido a un tercero distinto de aquél, conforme a lo establecido en el art. 1º.1, de la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuesto Especiales, como así se reconoce en las sentencias dictada por la Audiencia Nacional en la impugnación de las liquidaciones de dicho impuesto especial. Alega que la pérdida económica derivada del Impuesto Especial sobre la Electricidad no puede considerarse como una liberalidad, al no concurrir los requisitos y circunstancias que las definen como donación, según los criterios de las Leyes 61/78 y 43/95, del Impuesto sobre Sociedades, en concordancia con los artículos del Código Civil que regulan las donaciones. 2) Procedencia de la aplicación del régimen de fusiones a la operación de aportación no dineraria (deudas contraídas por NECSO), junto los activos hoteleros, a la entidad ALTAI HOTELES, obteniendo el 100 por 100 del capital de la segunda entidad; operación de aportación de pasivos que está permitida tanto mercantil como fiscalmente, pues el art. 94 del TRLIS no exige una conexión o vinculación entre los activos y pasivos transmitidos; manifestando que, en todo caso, la aportación del activo hotelero si que supone una aportación no dineraria a la que le es aplicable el referido régimen especial, pues es notoria la existencia de dos transacciones diferenciadas, las del inmueble y la de las deudas. 3) Existencia de motivo económico válido y ausencia de fraude o evasión fiscal, a tenor de la interpretación de la cláusula anti-elusiva del art. 96.2. del TRLIS, a la luz del Derecho comunitario y doctrina científica que cita. 4) Ausencia de procedimiento formal de conflicto en la aplicación de la norma. 5) Vulneración del principio de proporcionalidad, pues la falta de motivo económico constituye una mera presunción de carácter relativo. Y 6) Improcedencia de la imposición de sanción alguna, por no existir conducta infractora ni culpabilidad, en el sentido declarado por la jurisprudencia que cita, existiendo una interpretación razonable de la norma aplicada; vulnerándose, en todo caso, el principio de proporcionalidad.
El Abogado del Estado apoya los argumentos de la resolución impugnada, manifestando que, no es deducible la dotación a la provisión por responsabilidades, derivadas de las Actas de inspección por el Impuesto sobre la Electricidad, pues no tienen la consideración de gasto deducible fiscalmente en el Impuesto sobre Sociedades, conforme a lo establecido en el art. 13 TRLIS. Sobre la aplicación del régimen especial de fusiones a la operación de aportación no dineraria, un hotel y las deudas contraídas en el mismo día de la operación, manifiesta que no existe motivo económico válido, como se desprende de los actos societarios realizados entre las sociedades del Grupo, trayendo a colación diversas Consultas de las DGT, pues la aportación del inmueble conjuntamente con unas deudas, que no han sido contraídas para financiar su adquisición, no puede encuadrarse en las operaciones definidas en los apartados 3 y 4, del art. 83 del TRLIS.
Los hechos y conceptos regularizados, origen de la liquidación practicada y del acuerdo sancionador, son los siguientes:
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Aportación no dineraria efectuada por NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS, S.A. (hoy ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A.) en ALTAI HOTELES CONDAL, S.L.
Con fecha 22 de abril de 2005 las entidades TECAMIRA, S.L. y NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS, S.A. (en adelante NECSO) constituyen la sociedad ALTAI HOTELES CONDAL, S.L. con un capital de 60.000
(60.000 participaciones de 1 de nominal). Cada uno de los socios suscribe un 50%.
Mediante escritura pública de fecha 21 de julio de 2005 se eleva a público el acuerdo de la Junta General Universal y Extraordinaria de ALTAI HOTELES CONDAL, S.L., celebrada el 21 de julio de 2005, por el que se amplia el capital en 948.498 mediante emisión de 948.498 participaciones sociales de 1 de nominal. NECSO suscribe la totalidad de la ampliación de capital tras la renuncia del único socio restante, TECAMIRA, S.L.
La suscripción de las 948.498 participaciones se realiza mediante aportación no dineraria de un Hotel y unas deudas, que se describen en el acta. Esta operación se acoge al régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores del capítulo VIII del Título VIII del TRLIS.
Mediante escritura pública de fecha 21 de julio de 2005, misma fecha de la ampliación, se formaliza la concesión por el Banco de Sabadell de un préstamo con garantía hipotecaria a favor de NECSO por importe de 22.500.000 de principal. El citado préstamo, a interés variable y a un plazo de 17 años, está garantizado por la carga hipotecaria que se constituye sobre el hotel aportado. La tasación a efectos hipotecarios realizada por experto independiente el 11 de abril de 2005 se fija en 35.128.013,05.
Una vez realizada la aportación, ALTAI HOTELES CONDAL, S.L., se subroga en la posición deudora de la aportante.
Con la misma fecha, 21 de julio de 2005 y con la intervención del mismo notario, se suscribe una póliza de crédito mercantil a interés variable, entre Banco de Sabadell y NECSO con un límite de 4.000.000 .
NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS, S.A. dispone, en esa misma fecha, en su totalidad de dicho crédito.
ALTAI HOTELES CONDAL, S.L. se subroga en la posición deudora de la aportante en la misma fecha de 21 de julio.
Con la misma fecha de todas las operaciones anteriores, 21 de julio de 2005, se formaliza un contrato de compraventa por el que NECSO vende a TECAMIRA, S.L. 474.249 participaciones sociales de ALTAI HOTELES CONDAL, S.L. (es decir, el 50 % de las participaciones recibidas ese mismo día a través de la aportación no dineraria), por un importe de 474.249 .
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