STS, 3 de Noviembre de 2014

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia el 23 de noviembre de 2011 , con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

"Que declaramos la inadmisibilidad del presente recurso, interpuesto por CONSEJO GENERAL DEL NOTARIADO. Sin condena en costas."

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal del Consejo General del Notariado, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, manifestando su intención de interponer recurso de casación, y la Secretaria Judicial, por diligencia de ordenación de 20 de diciembre de 2011, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

La representación procesal del Consejo General del Notariado presentó, en fecha 6 de febrero de 2012, escrito de interposición del recurso de casación, en el que expuso los motivos en que se fundamentaba, y solicitó a esta Sala que dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida, por ser contraria a Derecho, aprecie las infracciones esgrimidas y recogidas en el motivo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 3 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa y, ponderando el contundente y erróneo pronunciamiento de la Sala de instancia sobre el fondo del recurso, resuelva sobre el mismo, y estime el recurso contencioso-administrativo en su día interpuesto por la recurrente, declarando la resolución impugnada contraria a Derecho.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida para que manifestara su oposición, lo que verificó el Abogado del Estado en escrito de 25 de abril de 2012, en el que solicitó a esta Sala que dicte sentencia por la que inadmita y, subsidiariamente, desestime el recurso y confirme la sentencia recurrida.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 28 de octubre de 2014, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, .

Se interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de 23 de noviembre de 2011 (autos 423/2009), que inadmitió el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Consejo General del Notariado contra la Orden JUS/1291/2009, de 21 de mayo.

El recurso de casación se articula en tres motivos, formulados por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

El primer motivo denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 68.1.a ) y 69.c), en relación con los artículos 36 y 138.3 de la LJCA , y 11.3 de la LOPJ , al contener la sentencia recurrida dos declaraciones incompatibles: declara en su fallo la concurrencia de una causa de inadmisibilidad del recurso, y se pronuncia sobre el fondo, desestimando las pretensiones del recurrente.

El segundo motivo aduce vulneración del artículo 69.c), en relación con el artículo 28 de la LJCA , pues la inimpugnabilidad prevista en la letra b) del artículo 69 (en realidad, en la letra c), procede respecto de los actos, pero no en relación con una disposición de carácter general, como es la Orden recurrida.

El tercer motivo alega que la sentencia impugnada vulnera la doctrina jurisprudencial sobre el acto consentido.

Como hemos indicado, el primer motivo del recurso de casación denuncia, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 LJCA , la infracción de los artículos 68.1.a ) y 69.c), en relación con los artículos 36 y 138.3 de la LJCA , y el artículo 11.3 LOPJ , por contener la sentencia impugnada dos declaraciones incompatibles, ya que declaró en su fallo la inadmisibilidad del recurso, y sin embargo se pronunció respecto de la cuestión de fondo, cuando la sentencia de inadmisibilidad implica una decisión de no pronunciarse en la motivación jurídica sobre ninguna de las pretensiones formuladas en el proceso.

El Abogado del Estado alega que el motivo es inadmisible por su incorrecta articulación, pues debería haberse formulado, en su caso, al amparo del articulo 88.1.c) LJCA , y no al amparo del artículo 88.1.d) como ha hecho el recurrente.

El artículo 68.1 de la LJCA , cuya infracción se denuncia en este primer motivo del recurso, establece que la sentencia pronunciará "alguno" de los fallos siguientes:

1. Inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo.

2. Estimación o desestimación del recurso contencioso administrativo.

La sentencia contendrá además, añade el segundo apartado del artículo 68 LJCA , el pronunciamiento que corresponda respecto a las costas.

En nuestro caso, la sentencia impugnada efectúa en su fallo el siguiente pronunciamiento:

Que declaramos la inadmisibilidad del presente recurso, interpuesto por el CONSEJO GENERAL DEL NOTARIADO. Sin condena en costas.

Por tanto, la sentencia recurrida se ajusta, en las declaraciones de su fallo o parte dispositiva, a las exigencias del artículo 68,1 LJCA , al contener un pronunciamiento de inadmisibilidad del recurso, además del correspondiente a las costas.

En este motivo primero del recurso, no se discute en realidad la concurrencia o no de la causa de inadmisibilidad apreciada por la Sala de instancia, lo que es objeto de los dos motivos siguientes, sino que el defecto que pone de manifiesto la parte recurrente es que la sentencia, no obstante la declaración de su parte dispositiva de inadmisibilidad del recurso, también efectúa en su Fundamento de Derecho Sexto (el primero de los dos Fundamentos de Derecho con ese número de orden), unos razonamientos sobre el fondo del asunto, que la parte recurrente estima incompatibles con el fallo.

Esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que la discrepancia acerca de la concurrencia de una causa de inadmisibilidad del recurso debe hacerse valer, por lo general, a través del motivo previsto en la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA , por entender que, cuando se discute sobre la posibilidad de impugnación de un acto o una disposición general, la controversia que se suscita versa sobre cuestiones sustantivas, por mucho que los preceptos concernidos se recojan en la legislación procesal, y por tal razón la controversia ha de canalizarse por el referido motivo, como un error in iudicando.

En cambio, la denuncia de la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, como acto procesal, por desatender en su formación las normas esenciales establecidas al efecto sobre motivación, congruencia, claridad y precisión, siempre que tales defectos causen indefensión, ha de hacerse valer por el cauce del error in procedendo del apartado c) del artículo 88.1 LJCA .

Como decíamos, este primer motivo no cuestiona la declaración de inadmisibilidad, de lo que se ocupa el recurso en los motivos siguientes, sino la incompatibilidad de tal declaración con los razonamientos de la sentencia sobre el fondo del asunto. En definitiva, el motivo del recurso denuncia la posible incongruencia interna de la sentencia, que declaró inadmisible el recurso, lo que hacía innecesario cualquier pronunciamiento sobre el fondo.

Pero esta infracción de las normas reguladoras de la sentencia, relativas a la coherencia que debe existir entre los razonamientos y la parte dispositiva, ha de invocarse al amparo de la letra c) del artículo 88.1 de la LJCA , que es el cauce idóneo para hacer valer los errores in procedendo, y no tiene encaje en el apartado d) del artículo 88.1 al que se acoge el recurrente.

Lo anterior nos lleva a inadmitir el primer motivo del recurso de casación, al carecer manifiestamente de fundamento, por falta de correspondencia entre la infracción denunciada y el cauce procesal utilizado.

Los motivos segundo y tercero del recurso de casación pueden ser examinados conjuntamente, al tratar de cuestiones relacionadas.

El motivo segundo denuncia la infracción del articulo 69.c), en relación con el artículo 28, ambos de la Ley de la Jurisdicción , que consideran inadmisibles los recursos que tengan por objeto actos que sean reproducción de otros previos, consentidos y firmes, porque no cabe hablar de disposiciones reglamentarias que sean reproducción de otras consentidas por no haber sido recurridas en tiempo y forma, a lo que añade que las Órdenes del Ministerio de Justicia JUS/206/2009 y JUS/1291/2009, poseen un contenido normativo ciertamente peculiar, pues no establecen preceptos de tipo y redacción convencional, sino modelos telemáticos de presentación de documentos, que no se contienen en el texto publicado en el BOE, sino en el lugar correspondiente de la página web del Ministerio de Justicia, y lo que la Orden JUS/1291/2009 hace es cambiar la redacción de los modelos, de forma que los modelos aplicables y obligatorios para los empresarios son los establecidos en dicha Orden. A mayor abundamiento, señala en este motivo que la apreciación por la sentencia recurrida de desviación procesal en la solicitud formalizada en la demanda de nulidad de la Orden JUS/206/2009, queda desprovista de fundamento, al tratarse de una cuestión de orden público, y que de no corregirse el criterio de la Sala de instancia se obligaría a la recurrente a acudir a la vía de revisión de los actos nulos de pleno derecho.

El motivo tercero agrega que la sentencia recurrida infringe la jurisprudencia sobre el acto consentido, que deja bien a las claras que la omisión de la inclusión del requisito de legitimación notarial de firma en la Orden JUS/1291/2009 puede ser cuestionada por la recurrente, aún cuando dicho requisito se haya omitido de igual modo en la previa Orden JUS/206/2009.

La sentencia recurrida, tras resumir las alegaciones realizadas por las partes en sus escritos de demanda y contestación, delimita el objeto del recurso en su Fundamento de Derecho Cuarto, declarando que la pretensión deducida en la demanda respecto de la Orden JUS/206/2009, incurre en desviación procesal, por lo que es inadmisible:

CUARTO.- El objeto del presente recurso no es otro que la Orden JUS/1291/2009, de 21 de mayo, según resulta del escrito de interposición. La pretensión deducida en la demanda respecto de la Orden JUS/206/2009, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , incurre en desviación procesal, debiendo en consecuencia declararse la inadmisibilidad del recurso en lo que respecta a la pretensión de nulidad de la Orden JUS/206/2009, de 28 de enero, por la que se aprueban nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación.

En efecto, en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo, de fecha 15 de julio de 2009, la parte recurrente indica, de forma inequívoca, que interpone el recurso contra la Orden JUS/1291/2009, de 21 de mayo, que acompañó a su escrito como documento número 2, y en consecuencia, suplicó a la Sala que tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra la citada Orden.

En coherencia con el escrito de interposición, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional acordó, en providencia de 20 de julio de 2009, tener por interpuesto recurso contencioso administrativo contra la resolución del Ministerio de Justicia de fecha 21 de mayo de 2009 (Orden JUS/1291/2009), ordenando la tramitación del recurso y la reclamación a la Administración demandada del expediente administrativo, siendo notificada dicha providencia a la parte recurrente, que no interpuso contra la misma recurso alguno.

No obstante lo anterior, en el Suplico de su escrito de demanda, la parte recurrente interesó a la Sala de instancia que dicte sentencia estimando íntegramente el recurso, "...declarando la nulidad absoluta de la Orden JUS/1291/2009, de 21 de mayo, por haber prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para su elaboración y, en su defecto, su nulidad y, por tratarse de un vicio de orden público, la nulidad de la previa Orden JUS/206/2009, por vulnerar el principio de jerarquía normativa al omitir el requisito de legitimación notarial de firma afirmado por el Reglamento del Registro Mercantil y por el Reglamento Notarial" .

El simple cotejo entre los escritos de interposición del recurso contencioso administrativo y demanda pone de manifiesto que, entre dichos escritos, ha existido un cambio sustancial en el objeto de la impugnación, pues en el escrito de interposición se indica que el recurso se formula contra la Orden JUS/1291/2009, de 21 de mayo, mientras que en el suplico de la demanda se deduce la pretensión de declaración de nulidad de la Orden recurrida y se incorpora también la pretensión de declaración de nulidad de la Orden JUS/206/2009, de 28 de enero.

Esta divergencia entre el escrito de interposición y el de demanda constituye una desviación procesal, como esta Sala ha declarado de forma reiterada. En efecto, en sentencias de 20 de diciembre de 2001 (recurso 5932/1997 ), 30 de enero de 2007 (recurso 1052/2004 ) y 8 de noviembre de 2007 (recurso 2040/2004 ), entre otras, hemos indicado que "el art. 45.1 de la Ley de la Jurisdicción establece que el recurso contencioso administrativo se iniciará por un escrito reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso. De este modo, en el escrito inicial del proceso es donde queda indicado y por tanto acotado el acto que se impugna y frente al cual exclusivamente podrán articularse en la demanda las pretensiones de parte, doctrina que una jurisprudencia uniforme viene afirmando al señalar que no puede desviarse las pretensiones del proceso hacia actos distintos de los que fueron indicados en el escrito de interposición. De manera que si entre el escrito de interposición y el suplico de la demanda hay una divergencia sustancial, existe desviación procesal."

Además de no haberse indicado en el escrito de interposición, que es donde se identifica la actuación administrativa impugnada, que el recurso se dirigía contra la Orden JUS/206/2009, de 28 de enero, lo que determina que la pretensión de su nulidad, posteriormente deducida en el suplico de la demanda, incurra en desviación procesal, tampoco podría admitirse el recurso contra la citada disposición, que fue publicada en el BOE de 10 de febrero de 2009, porque en la fecha de presentación del escrito de interposición, el 15 de julio de 2009, había transcurrido en exceso el plazo de dos meses establecido en el artículo 46.1 LJCA para la interposición del recurso.

Para la anterior conclusión no es obstáculo que la parte recurrente aprecie en la Orden JUS/206/2009, de 28 de enero, un vicio de orden público, pues en el ejercicio de acciones jurisdiccionales, el recurrente ha de someterse a los plazos procesales establecidos por las leyes, como ha señalado una reiterada jurisprudencia de esta Sala, recogida entre otras muchas en las sentencias de 20 de diciembre de 2002 (recurso 4737/1998 ), 13 de octubre de 2004 (recurso 6669/2000 ) y 2 de octubre de 2007 (recurso 2324/2005 ), que señalan que "la imprescriptibilidad de la impugnación de actos o disposiciones administrativas viciadas de nulidad radical, sólo se produce en el ejercicio de la acción prevista en el artículo 109 de la antigua Ley de Procedimiento Administrativo (hoy artículo 102 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ), cuando se ejercite ante la propia Administración, ya que puede serlo "en cualquier momento", por el contrario, en el caso de acciones jurisdiccionales el recurrente ha de someterse a los plazos procesales correspondientes, ya ejercite directamente la acción de nulidad ante los Tribunales, ya acuda a ellos contra la resolución denegatoria de la Administración a quien se reclamó que la declarara."

La sentencia recurrida se ajustó a los criterios jurisprudenciales expuestos y, en consecuencia, inadmitió el recurso contencioso administrativo en lo relativo a la pretensión de nulidad de la Orden JUS/206/2009, de 28 de enero, y limitó su examen y pronunciamiento a las cuestiones relativas a la Orden JUS/1291/2009, de 21 de mayo.

La sentencia recurrida razona, en relación ahora con la Orden impugnada JUS/1291/2009, que la misma no contiene norma alguna en relación con la cuestión de las firmas de quienes expidan la certificación acreditativa de la aprobación de las cuentas anuales y su legitimación notarial, sino que es la Orden JUS/206/2009 la norma que establece una regulación sobre dicha materia, que en nada resultó modificada por la Orden JUS/1291/2009, que se limitó a efectuar modificaciones en los modelos de cuentas anuales, que la propia parte recurrente reconoce que no cuestiona, por lo que considera la sentencia recurrida que, en realidad, lo que la parte recurrente pretende, mediante la impugnación de la Orden JUS/1291/2009, es recurrir la anterior Orden JUS/206/2009, que había quedado firme y consentida.

Así resulta del final del FD Cuarto de la sentencia recurrida, que indica lo siguiente:

Así las cosas, teniendo en cuenta que es la Orden JUS/206/2009, de 28 de enero, que no consta fuese impugnada por la demandante en tiempo y forma, la que no exige la legitimación notarial en todos los casos, considerando que la propia parte recurrente reconoce en su escrito de demanda (páginas 14 y 15) que las modificaciones contenidas en la Orden JUS/1291/2009, de 21 de mayo, no se cuestionan en el presente recurso, ha de concluirse que concurre la causa de inadmisibilidad prevista en los artículos 28 y 69 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , pues lo que la actora pretende mediante la impugnación de la Orden JUS/1291/2009, de 21 de mayo, que se limitó a introducir correcciones puntuales, no es otra cosa que recurrir la Orden JUS/206/2009, de 28 de enero, que es la que vino a regular la forma de presentación de las cuentas anuales y la legalización de firma, materia de la que la parte recurrente discrepa, pero que no fue corregida ni modificada por la Orden JUS/1291/2009, de 21 de mayo, de modo que ésta disposición constituye una mera reproducción de la anterior (la Orden JUS/206/2009, de 28 de enero), firme y consentida.

No es posible compartir los razonamientos de la sentencia recurrida que consideran que la Orden JUS/1291/2009, de 21 de mayo, constituye una mera reproducción de la anterior Orden JUS/206/2009, de 28 de enero, pues basta un simple examen de su enunciado y contenido para comprobar que la segunda Orden tiene por objeto la modificación de la primera, lo que es incompatible con el carácter que le atribuye la sentencia recurrida. Igualmente ha de aceptarse que, como sostiene la parte recurrente, la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo contra los actos que sean reproducción de otros anteriores, establecida por el artículo 28 de la LJCA , es aplicable cuando se trata precisamente de actos administrativos, no así de disposiciones generales, como señaló la sentencia del Tribunal Constitucional 126/1984 (FD 3º), en relación con el artículo 40.1) de la LJCA de 1956 , de igual contenido al artículo 28 de la vigente Ley de la Jurisdicción . Sin embargo, tiene razón la sentencia recurrida cuando aprecia que la parte recurrente no cuestiona en realidad ninguna de las modificaciones que introduce la Orden JUS/1291/2009 en los modelos de las cuentas anuales.

En efecto, la Orden JUS/206/2009, de 28 de enero, aprobó los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación. La citada Orden consta de 3 artículos, una disposición adicional, una disposición transitoria, una disposición derogatoria y una disposición final, siendo el artículo 2 el que regula el formato y los distintos campos a que habrá de sujetarse la presentación en soporte informático de las cuentas anuales en el Registro Mercantil. Además, la Orden incorpora 3 Anexos, el Anexo I, que contiene los modelos normalizados, el Anexo II, que trata del formato de los depósitos digitales, y especifica los datos y documentos que deberán acompañar la certificación acreditativa de la aprobación de las cuentas, contemplando dos formas de presentación: la presentación física del depósito en soporte digital convencional (CD o DVD) en el Registro Mercantil (apartado II.1), y la presentación telemática del depósito en el Registro Mercantil, mediante el envío de los ficheros correspondientes, haciendo uso de la firma electrónica reconocida (apartado II.2), con indicación de los detalles de cada método de presentación, y el Anexo 3, que incorpora las definiciones de los test de errores.

A diferencia de lo que indica el recurso de casación, la Orden JUS/206/2009, de 28 de enero, fue publicada completa en el BOE, con su articulado y 3 Anexos, incluido el Anexo I, con todos los modelos normalizados de cuentas anuales (BOE número 35, de 10 de febrero de 2009, páginas 13.912 a 14.186).

Por su parte, la Orden impugnada JUS/1291/2009, de 21 de mayo (BOE 23 de mayo), tiene por objeto, como indica su enunciado, la modificación de la Orden JUS/206/2009. Dicha Orden, dividida en dos artículos y una disposición final sobre la fecha de entrada en vigor, dedica su artículo 1 a detallar los cambios que introduce en la redacción de los modelos de cuentas anuales. Se trata de un total de 44 cambios de redacción o modificaciones, y resulta de interés destacar que ninguna de dichas modificaciones afecta al articulado de la Orden JUS/206/2009, de 28 de enero, y en particular al artículo 2 sobre formato y distintos campos a que habrá de sujetarse la presentación en soporte informático de las cuentas anuales, ni tampoco al Anexo II, sobre los datos y documentos que deberán acompañar la certificación acreditativa de la aprobación de las cuentas, sino que las modificaciones introducidas se circunscriben a cambios de redacción de los modelos normalizados del Anexo I (modificaciones 1ª a 14ª) y de las definiciones de los test de errores del Anexo III (modificaciones 15ª a 44ª) de la repetida Orden JUS/206/2009, de 28 de enero.

El escrito de demanda no planteó cuestión alguna sobre ninguna de las modificaciones o cambios de redacción en los modelos normalizados de cuentas anuales y definiciones de test de errores, introducidos por la Orden impugnada, como advierte la sentencia recurrida y como reconoce la propia parte recurrente, que indica (página 14 del escrito de demanda) que no es su objeto el análisis de las modificaciones de la Orden JUS/1291/2009, de 21 de mayo, que no cuestiona en el recurso.

Por tanto, la demanda no hizo valer ninguna infracción de orden material en el contenido propio de la Orden impugnada, limitándose a oponer infracciones de procedimiento, que la sentencia impugnada rechazó (FD Quinto).

Por todo lo anterior, consideramos que es ajustada a derecho la apreciación de la Sala de instancia, que estimó en definitiva que la parte recurrente, mediante la impugnación de la Orden JUS/1291/2009, de 21 de mayo, que se limitó a introducir correcciones puntuales, no pretende otra cosa que recurrir la Orden JUS/206/2009, de 28 de enero, incurriendo con esta forma de proceder en una desviación de las pretensiones del proceso hacía actos distintos de los que fueron indicados en el escrito de interposición, lo que determina la inadmisibilidad de su recurso.

Desestimamos conforme a lo razonado los motivos segundo y tercero del recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas del mismo, de conformidad con la regla del artículo 139.2 LJCA , si bien, la Sala haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita a 4.000 € el importe máximo a reclamar por la parte recurrida, la Administración General del Estado, por todos los conceptos como costas procesales.