STS 625/2014, 4 de Noviembre de 2014

PonenteEDUARDO BAENA RUIZ
Número de Recurso2458/2012
ProcedimientoCasación
Número de Resolución625/2014
Fecha de Resolución 4 de Noviembre de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil catorce.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de casación interpuesto por Provinor SL, representado ante esta Sala por la procuradora doña Isabel Soberón García de Enterría, contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo, que resolvió el recurso de apelación número 143/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 95/2011.

Es parte recurrida doña Manuela , representada por la procuradora doña Celia López Ariza.

ANTECEDENTES DE HECHO

Tramitación en primera instancia

  1. El procurador don Antonio Sastre Quirós, en nombre y representación de la mercantil "PROVINOR SL", interpuso demanda de juicio declarativo ordinario, contra doña Manuela , para que se dictase sentencia en los siguientes términos:

    "

    1. A proceder a la recepción del inmueble adquirido a la actora.

    2. A estar y pasar por la elevación a escritura pública del contrato privado de compraventa suscrito con la actora, compareciendo ante Notario en la fecha y lugar que la actora le comunique fehacientemente, con asunción íntegra de su contenido, con opción de efectuar el abono en metálico de los 12 808,59 € pendientes de pago, para el caso de que el comprador optase por la subrogación hipotecaria, o bien 91 602,93€, para el caso de que el comprador no se subrogase, subrogación que se efectuará en el plazo de los veinte días siguientes a la firmeza de la sentencia, más en todo caso 1 685,88€ y un interés diario de 20,07€ desde el 26 de enero y hasta la fecha en que la demandada proceda a escriturar notarialmente la vivienda.

    3. Subsidiariamente a los dos anteriores, para el caso de que no compareciere en la fecha y lugar que se le comunicase, a estar y pasar por el otorgamiento judicial de la autorización pretendida en la demanda, supliendo el consentimiento renuente de la demandada, en orden a aquella elevación a escritura pública del contrato en la citada fecha y lugar, con todas las consecuencias contractuales e hipotecarias previstas en el mismo, procediéndose en dicho acto a la subrogación hipotecaria citada, más el importe previsto de 12 808,59, subrogación que se efectuará en el plazo de los veinte días siguientes a la firmeza de la sentencia, más en todo caso 1 685,88€ y un interés diario de 20,07€ desde el 26 de enero y hasta la fecha en que se procedaa escriturar notarialmente la vivienda.

    4. A las costas."

  2. El procurador don José Antonio García Rodríguez, en representación de doña Manuela , contestó a la demanda y suplicó al Juzgado:

    "... para que previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar a las pretensiones deducidas en la demanda interpuesta por la entidad Provinor SL, con absolución del demandado y, con la imposición a la demandante de las costas causadas en la instancia.

    Con carácter subsidiario, y para el improbable caso de que se desestime la pretensión principal deducida en la presente contestación, se dicte sentencia por la que:

    1. - Si se condena a la recepción del inmueble por el demandado, se haga constar con toda claridad la fecha de entrega y la fase en la que se encuentra la edificación, conforme se prevé en el RD 515/1989, de 21 de abril; obligando al promotor a garantizar el fin definitivo de la obra y a realizar los repasos y reparaciones a que hubiere lugar, conforme la costumbre del sector y la estipulación quinta del contrato.

    2. - Y si en su caso, se condenara al demandado a la elevación a escritura pública del contrato privado, lo sea previa declaración de nulidad de cuantas cláusulas y condiciones de venta se consideren abusivas, tales como la relativa al abono de intereses de demora, exonerando al demandado de su abono,- por cuanto el objeto del contrato tal y como fue comprometido no se puso a su disposición a fecha 3 de noviembre de 2010-, o en su caso, fijando estos en el interés legal de dinero vigente en cada momento a razón de 10,12 € por día de retraso.

    3. - En todo caso se dictare sentencia por el Juzgado al que nos dirigimos donde se reconozca el derecho de la demandada a que se minore el precio de la venta en relación directamente proporcional a los metros cuadrados de la vivienda que se le pone a disposición, y que se permita el descuento en el precio de la cantidad de 12.606,61€ que resulta restar 5,31 metros cuadrados de diferencia entre la vivienda adjudicada y comprometida en el contrato de compraventa. Además, se condene al abono del importe estimado en 5 000,00 € por el incumplimiento contractual de Provinor, SL, ante la imposibilidad de entregar al demandado el uso de una piscina infantil en el conjunto residencial tal y como estaba comprometido. Descontándose ambas de la cantidad pendiente de abono, si así es considerado por el titular del Juzgado al que nos dirigimos.

      Así como la condena al pago de los daños y perjuicios que por el actuar del demandante fueran de considerar, entre los que debe incluirse la cantidad de 10,12 € por cada día que ha transcurrido desde diciembre de 2009 hasta el 3 de noviembre de 1010, si es que se prueba que la vivienda en aquella fecha reunía condiciones de habitabilidad, y en caso contrario, el límite será hasta que el objeto del contrato reúna esas condiciones; de lo que resulta la cantidad provisional de 3 096, 72€ por el retraso en la puesta a disposición de la vivienda.

    4. - Si, no obstante, se condenare al demandado al abono de 12 808,59 €, permita al demandado la retención del importe pendiente de la segunda hipoteca que grava la finca objeto de la presente Litis y la consignación judicial de todo o parte del importe restante, hasta el momento de la definitiva terminación de la obra conforme al proyecto de ejecución y a la Lice ncia Municipal de Obra expedida por el Ayto. de Aller con fecha 25 de octubre de 2006.

    5. - Condene al demandante a estar y pasar por las expresadas declaraciones.

      6ª.- Para el supuesto de que no se admitiera la pretensión principal del demandado, no se le impongan las costas causada, toda vez que no concurre temeridad en su oposición."

  3. La representación procesal de doña Manuela , contestó a la demanda y formuló demanda reconvencional contra la entidad Provinor SL, solicitando:

    "SUPLICO AL JUZGADO, que tenga por presentado este escrito con los documentos que acompaño y copia de todo ello, lo admita y previos los trámites legales oportunos, entre ellos el recibimiento del pleito a prueba que se deja interesado, me tenga por opuesto a la demanda en nombre de Dña. Manuela , para que previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar a las pretensiones deducidas en la demanda interpuesta por la entidad Provinor, S.L., con absolución del demandado y, con la imposición a la demandante de las costas causadas en la instancia.

    Con carácter subsidiario, y para el improbable caso de que se desestime la pretensión principal deducida en la presente contestación, se dicte sentencia por la que:

    1. - Si se condena a la recepción del inmueble por el demandado, se haga constar con toda claridad la fecha de entrega y la fase en la que se encuentra la edificación, conforme se prevé en el RD 515/1.989, de 21 de abril; obligando al promotor a garantizar el fin definitivo de la obra y a realizar los repasos y reparaciones a que hubiere lugar, conforme la costumbre del sector y la estipulación quinta del contrato.

    2. - Y si en su caso, se condenara al demandado a la elevación a escritura pública del contrato privado, lo sea previa declaración de nulidad de cuantas cláusulas y condiciones de venta se consideren abusivas, tales como la relativa al abono de intereses de demora, exonerando al demandado de su abono, - por cuanto el objeto del contrato tal y como fue comprometido no se puso a su disposición a fecha 3 de noviembre de 2.010 -, o en su caso, fijando estos en el interés legal de dinero vigente en cada momento a razón de 10,12 € por día de retraso.

    3. - En todo caso se dictare sentencia por que el Juzgado al que nos dirigimos donde se reconozca el derecho del demandada a que se minore el precio de la venta en relación directamente proporcional a los metros cuadrados de la vivienda que se le pone a disposición, y que se permita el descuento en el precio de la cantidad de 12.606,61 € que resulta restar los 5,31 metros cuadrados de diferencia entre la vivienda adjudicada y la comprometida en el contrato de compraventa. Además, se condene al abono del importe estimado en 5.000,00 € por el incumplimiento contractual de Provinor, SL ante la imposibilidad de entregar al demandado el uso de una piscina infantil en el conjunto residencial tal y como estaba comprometido. Descontándose ambas de la cantidad pendiente de abono, si así es considerado por el titular Juzgado al que nos dirigimos.

      Así como la condena al pago de los daños y perjuicios que por el actuar del demandante fueran de considerar, entre los que debe incluirse la cantidad de 10,12 € por cada día que ha transcurrido desde diciembre de 2.009 hasta el 3 de noviembre de 2.010, si es que se prueba que la vivienda en aquella fecha reunía condiciones de habitabilidad, y en caso contrario, el límite será hasta que el objeto del contrato reúna esas condiciones; de lo que resulta la cantidad provisional de 3.096,72 € por el retraso en al puesta a disposición de la vivienda.

    4. - Si, no obstante, se condenare al demandado al abono de 12.808,59 €, permita al demandado la retención del importe pendiente de la segunda hipoteca que grava la finca objeto de la presente litis y la consignación judicial de todo o parte del importe restante, hasta el momento de la definitiva terminación de la obra conforme al proyecto de ejecución y a la Licencia Municipal de Obra expedida por el Ayto. de Aller con fecha 25 de octubre de 2.006.

    5. - Condene al demandante a estar y pasar por las expresadas declaraciones."

  4. El suplico de la demanda reconvencional es como sigue:

    "1º.- Se declare resuelto el contrato de compraventa entre la compañía Provinor SL y mi mandante doña Manuela por la vivienda en el bloque NUM002 , planta NUM001 , la plaza de garaje número NUM003 , el trastero número NUM004 , con cuantos derechos, usos, servicios y servidumbres le sean inherentes y resulten del proyecto de edificación o de las normas urbanísticas de la zona. Se acompañaba a la contestación de la demanda como Doc. Nº 2.

    1. - Se condene a Provinor SL, a reintegrar a doña Manuela las cantidades percibidas en concepto de pago por la compraventa, que ascienden a la cantidad de 13 784,50 € y abone los intereses legales del principal desde la recepción del burofax a fecha 27 de abril de 2010, fecha de la reclamación extrajudicial, o subsidiariamente, desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional.

    2. - Se condene a Provinor SL, al pago de las costas procesales"

  5. El procurador don Antonio Sastre Quirós, en representación de Provinor SL, contestó a la demanda reconvencional, suplicando al Juzgado:

    "tenga por presentado este escrito y sus copias y los documentos, a su tenor acuerde tenerme por opuesto a la demanda reconvencional interpuesta de adverso, dictando en su día sentencia por la cual se absuelva a mi representada, imponiendo las costas a la actora reconveniente."

  6. El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Oviedo, dictó sentencia en fecha 12 de diciembre de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue:

    "Primero. Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Sastre Quirós, en nombre y representación de Provinor, SL, frente a doña Manuela y condeno a la demandada:

  7. - A proceder a la recepción del inmueble adquirido a la actora en virtud del contrato privado de compraventa suscrito en fecha 12 de enero de 2007.

  8. - A elevar a escritura pública el contrato privado de compraventa suscrito con la actora el día 12 de enero de 2007, compareciendo ante Notario en la fecha y lugar que la actora le comunique fehacientemente, con asunción íntegra de su contenido, con opción de efectuar el abono en metálico de su contenido, con opción de efectuar el abono en metálico de 12 808,59 euros para el caso de que la compradora optase por la subrogación hipotecaria, o bien de abonar en metálico el resto del precio, 90 102, 93 euros, para el caso de que la compradora no se subrogarse en el préstamo. Con el apercibimiento de que, si no compareciere en la fecha y lugar que se le comunicase, se procederá al otorgamiento judicial de la autorización pretendida en la demanda, supliendo el consentimiento de la demanda.

    E n todo lo demás, se desestima la demanda y se absuelva a la demandada del resto de pedimentos contra ella dirigidos.

    Segundo. Desestimo la reconvención formulada por el Procurador Sr. García Rodríguez, en nombre y representación de doña Manuela , frente a la entidad "Provinor, SL." Y absuelvo a la reconvenida de los pedimentos contra ella dirigidos en la demanda reconvencional.

    Tercero. Cada parte abonará las costas causada a su instancia y, las comunes, por mitad."

    Tramitación en segunda instancia.

  9. Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la mercantil Provinor SL, así como por la representación procesal de doña Manuela , contra la mencionada sentencia, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo, dictó sentencia con fecha 2 de julio de 2012 , con la siguiente parte dispositiva:

    "Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Provinor SL y estimando el recurso de apelación interpuesto por doña Manuela , revocamos la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Oviedo a fecha doce de diciembre de dos mil once y, con desestimación de la demanda rectora del proceso interpuesta por Provinor, SL, y estimación de la demanda reconvencional formalizada por doña Manuela , declaramos resuelto el contrato de compraventa celebrado entre ambas partes sobre vivienda sita en AVENIDA000 número NUM000 con CALLE000 de Cabañaquinta, Asturias, piso NUM001 , bloque NUM002 y sobre plaza de garaje NUM003 y trastero NUM004 de dicho bloque, condenando a Provinor SL a abonar a doña Manuela 13 784,50 euros que devengarán el interés legal desde el 27 de abril de 2010, y el del art. 567 LEC desde la fecha de la presente resolución, con imposición a Provinor SL de las costas procesales de la primera instancia, tanto las de su demanda como la de la reconvención, y de las costas de su recurso de apelación sin imposición de las costas del recurso de doña Manuela ."

  10. El procurador don Antonio Sastre Quirós en nombre y representación de la entidad mercantil "Provinor SL", interpuso recurso de casación con base en los siguientes motivos:

    "1º.- Se fundamenta en el motivo del art. 477.2.3º LEC .

    1. - Vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo.

  11. Por diligencia de ordenación de fecha 20 de septiembre de 2013, se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

  12. Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen como parte recurrente Provinor SL, representada por la procuradora Isabel Soberón García de Enterría; y como parte recurrida doña Manuela representada ante esta Sala por la procuradora doña Celia López Ariza.

  13. La Sala dictó auto el 3 de junio de 2014, con la siguiente parte dispositiva:

    "1º. Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Provinor, SL, contra la Sentencia dictada, en fecha 2 de julio de 2012, por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 4ª), en el rollo nº 143/2012 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 95/2011, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo."

  14. Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la representación procesal de doña Manuela presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

  15. Al no haber solicitado las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 22 de octubre en que ha tenido lugar.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz , Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Resumen de Antecedentes.

  1. Son hechos relevantes acreditativos en la instancia para la decisión del recurso los siguientes:

    La parte actora, con fundamento en un contrato de compraventa, ejercitó en su condición de vendedora acción de cumplimiento contractual y reclamación de perjuicios contra la compradora doña Manuela pretendiendo, en esencia, que recepcione el inmueble y se eleve a escritura pública el contrato privado de compraventa de fecha 12 de enero de 2007.

    La demandada se opuso a meritada pretensión alegando el incumplimiento por parte de la mercantil vendedora de sus obligaciones contractuales, de entre las que destacaba el i) incumplimiento de la normativa de protección de consumidores y usuarios, incluyéndose en el contrato, unilateralmente redactado por la promotora, cláusulas abusivas; ii) retraso en el plazo de entrega de la vivienda, plazo al que contractualmente se le reconoció carácter esencial facultando a la parte compradora para resolver el contrato en caso de incumplimiento del mismo; iii) la vivienda tiene menos superficie que la que figura en el contrato; iv) no se ha construido la piscina que aparecía en la oferta y v) la vivienda se encuentra gravada con dos préstamos hipotecarios. A la par formuló reconvención interesando, por mor de tales incumplimientos contractuales, que se declare resuelto el contrato de compraventa con devolución de las cantidades satisfechas hasta el momento mas los intereses.

  2. El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia estimando parcialmente la demanda y desestimando la reconvención por no estimar en algún caso incumplimiento o, estimándolo, por no considerar que fuese apto para justificar la pérdida del interés contractual, debiendo prevalecer la conservación del negocio.

  3. Contra meritada resolución interpusieron recursos de apelación ambas partes, recayendo sentencia el día 2 de julio de 2012 dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Oviedo en la que se desestima el recurso de apelación interpuesto por la sociedad actora y se estima el interpuesto por doña Manuela , con la consecuencia de revocar la sentencia de la primera instancia, desestimando, por ende, la demanda y estimando la reconvención, declarando resuelto el contrato de compraventa litigioso. El Tribunal funda la resolución en los siguientes hechos que considera probados: i) la compradora es consumidora; ii) la cláusula quinta del contrato relativa al "dies a quo" para computar el plazo de entrega no es válida; iii) el plazo de 30 meses ha de computarse desde el momento en que comienza la excavación; iv) partiendo de cuando esta se llevó a cabo la obra debería haber terminado en octubre o noviembre de 2009; v) la entrega de la vivienda ha de hacerse reuniendo los requisitos administrativos necesarios para su ocupación; vi) en el caso hasta agosto de 2010 no se expidió el certificado final de obra y no se solicitó la cédula de habitabilidad que fue expedida el 23 de septiembre para, a continuación requerir la promotora en octubre la elevación del contrato a forma pública; vii) la compradora el 27 de abril de 2010 ya había manifestado su propósito resolutorio por haber transcurrido los plazos contemplados en el contrato de compraventa; viii) no se considera justificada la demora por avatares acaecidos en el subsuelo tras acometerse la excavación de la parcela.

    Finalmente entiende fundada la acción resolutoria de la compradora, sin necesidad de mayor análisis, sobre el estado de la obra, según reportaje foto-gráfico del mes de octubre de 2010, o la relevancia de la falta de ejecución de zonas comunes en la venta de una vivienda afectada como parte de un conjunto residencial.

  4. La parte actora, Provinor SL, a través de su representación interpuso recurso de casación por interés casacional contra la sentencia citada.

    RECURSO DE CASACIÓN

  5. El recurso denuncia la infracción de los artículos 1255 del Código Civil en relación con el artículo 1445 del mismo Texto legal y contiene dos motivos:

    Motivo primero: Se alega la ausencia en el contrato litigioso de la obligación de obtener licencia de primera ocupación a la fecha de requerimiento escriturado, planteándose que la existencia de licencia de primera ocupación no es requisito imprescindible para considerar cumplida por el vendedor su obligación de entrega de la cosa. La sentencia recurrida se opondría a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 12 de marzo de 2009 , 26 de mayo de 1994 sobre la conservación del negocio jurídico, la relatividad de la licencia de primera ocupación y los incumplimientos definitivos), y, de ahí, su interés casacional. También por la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales por el diferente tratamiento que dan a la falta de licencia de primera ocupación. Cita a favor de negar efectos resolutorios a dicha falta, entre otras, las sentencias de la Sección 6ª de la AP de Oviedo de 18 de junio de 2012 y de 2 de diciembre de 2011. En contra de esa tesis cita, entre otras, además de la recurrida, la sentencia de la Sección 5ª de la AP de Oviedo de 3 de abril de 2012.

    Motivo Segundo: Se argumenta sobre la falta de retraso culpable, alegándose la no esenciabilidad del plazo de entrega. Se invoca la vulneración de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que establece que la mera superación del plazo de entrega de la vivienda no contiene eficacia resolutoria ( SSTS de 12 de abril de 2009 y 5 de noviembre de 1979 ). Así mismo se alega la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre el diferente tratamiento que se da a la superación del plazo de entrega. A favor de la conservación del contrato, entre otras, la SAP de Sevilla, Sección 8ª, de 29 de septiembre de 2010 y de 19 de julio de 2010. A favor de la resolución del contrato, entre otras, la recurrida y la de la misma Sección de 23 de abril de 2012 y SAP de Valencia, Sección 7ª, de 22 de noviembre de 2010 .

  6. Desestimación del primer motivo.

    Como hemos expuesto al recoger el planteamiento del motivo se invoca, en esencia, que contradice la doctrina del Tribunal Supremo consideran que la licencia de primera ocupación es requisito imprescindible para entender cumplida por el vendedor su obligación de entrega de la cosa.

    La jurisprudencia sobre la resolución del contrato de compraventa del inmueble en construcción por incumplimiento en el plazo pactado es abundante, especialmente, por lo que aquí se plantea, en relación con la obtención de la licencia de primera ocupación. Esta cuestión dio lugar a un Pleno de la Sala que dictó sentencia el 10 de septiembre de 2012 : En relación con el contenido de la obligación de entrega de la cosa vendida cuando se trata de contratos de venta de inmuebles destinados a vivienda, ha declarado también esta Sala (STS de 3 de noviembre de 1999, RC. n.º 509/1995 ) que la denominada licencia de primera ocupación o de primera utilización no tiene más finalidad que la de contrastar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que supone comprobar si se han cumplido no las condiciones establecidas en esta licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se le destina. Se trata por tanto, de un compromiso asumido por el constructor-vendedor con la Administración, del que solo se libera mediante la ejecución fiel y cumplida de la obra, caso en que la Administración, según declara la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, está obligada a expedir la licencia de primera ocupación, que no es por lo tanto de concesión discrecional, sino una actividad reglada, que no se suple por el transcurso del tiempo ( SSTS, Sala 3ª., Sección 5ª, de 18 julio 1997 , 1 de junio de 1998 , 23 de junio de 1998 , 20 octubre de 1998 y 14 diciembre de 1998 ). Puesto que quien construye para vender no puede desconocer este deber, a él incumbe cumplir el deber administrativo -ajeno en principio a la parte compradora- de gestionar la licencia de primera ocupación y de cumplir así la obligación nacida del contrato de compraventa de entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto.

    Tal doctrina fue reiterada más adelante por la sentencia de 14 de noviembre de 2013 que dice así: La cuestión atinente a los efectos resolutorios de la falta de licencia de primera ocupación en la fecha pactada para la entrega de una vivienda por el promotor-vendedor en el caso de que el contrato no hubiera previsto expresamente la entrega de dicha licencia como requisito esencial, ha sido examinada por el Pleno de esta Sala en su sentencia n.º 577/2012, de 10 de septiembre , que fija una doctrina que ha servido para resolver otros pleitos que presentan con el actual una semejanza sustancial ( SSTS de 6 de marzo de 2013, rec. n.º 873/2009 ; 6 de marzo de 2013, rec. n.º 2041/2009 ; 11 de marzo de 2013, rec. n.º 576/2010 ; 20 de marzo de 2013, rec. n.º 1569/2009 , y SSTS n.º 398/13 , 399/13 , 400/13 y 401/13, todas de fecha 10 de junio de 2013, rec. n.º 627/2010 , rec. n.º 1535/2010 , rec. n.º 1652/2010 y rec. n.º 21/2001 , respectivamente), y a la que necesariamente ha de estarse para resolver el presente.

    Se ha insistido mucho en la relevancia resolutoria del contrato cuando la demora en la obtención o su denegación obedece a contravenir la legislación urbanística ( SSTS 7 de noviembre de 2013 ; 6 de noviembre 2013 ; 31 de octubre de 2013 ; 30 de octubre de 2013 ; 28 de octubre de 2013 ; 25 de octubre de 2013 ; 21 de octubre de 2013 ; 15 de octubre de 2013 , entre otras muchas). Así mismo, aunque en el contrato sólo figure el deber de entregar el certificado final de obra y no la obtención de la licencia de primera ocupación el promotor vendrá obligado a entregar esta ( STS de 28 de octubre de 2013 ).

    En definitiva, como afirma la sentencia del TS de 21 de julio de 2014, nº de recurso 1386/2012 , "la licencia de primera ocupación forma parte de la obligación de entrega, aunque en el contrato se hubiera expresado solamente que la obra terminaría en fecha determinada. No se trata sólo de terminar sino de entregar, obligación esencial del vendedor, y para tal entrega útil es preciso haber obtenido la licencia de primera ocupación".

    Con lo expuesto se podría ofrecer respuesta al motivo del recurso si el Tribunal de instancia hubiese fundado el retraso en la obligación y entrega de la licencia de primera ocupación. Pero ello no es así por cuanto, como hemos observado al recoger los hechos probados, el Tribunal establece como retraso el de la finalización de la ejecución de la obra, ya que debía estar ejecutada en el mes de octubre o noviembre de 2009 y, sin embargo, el certificado final de obra se expidió en el mes de agosto del año 2010. Consecuencia de lo expuesto es que la base fáctica sobre la que se articula el motivo no es aquella en que descansa la sentencia recurrida y, por tanto, el motivo no puede prosperar, con independencia de las consideraciones que hemos hecho sobre la licencia de primera ocupación.

  7. Desestimación del segundo motivo.

    Se argumenta que no es culpable el retraso en la entrega de la vivienda, no siendo esencial el plazo fijado para la misma.

    Como recuerda la sentencia de 12 marzo 2009 (Rec. 365/2004) esta Sala tiene declarado, entre otras, en sentencia de 21 de mayo de 2001 , que la trascendencia resolutoria de los incumplimientos contractuales «es verificable en casación porque la doctrina general que excluye de la misma los temas de cumplimiento e incumplimiento contractual debe ser circunscrita a los límites que corresponden a la "questio facti", pues además del error en la valoración de la prueba que permite la modificación de la base de otras, Sentencias de 20 de julio y 30 de diciembre de 1996 y 18 de abril , 17 de octubre y 8 de noviembre de 1997 , también cabe verificar en el recurso extraordinario la trascendencia o significación jurídica de los hechos ejecutados ( Sentencias 23 de abril y 7 julio 1992 , 26 mayo , 31 mayo y 31 diciembre 1996 , 30 junio 1997 , y 19 enero y 30 octubre 1998 ), todo ello sin perjuicio de que, en su caso, prevalezca la interpretación del juzgador de instancia a menos que sea ilógica o falta de la mínima racionalidad (por todas, las Sentencias de 2 y 30 diciembre de 1999 )».

    De ahí que sea procedente ofrecer respuesta al motivo y decidir sobre él con respecto a la "questio facti" acreditada como probada en la instancia.

    El objeto del motivo constituye una de las cuestiones más controvertidas, con un gran componente casuístico. No obstante, la polémica surge cuando las partes no han pactado de forma expresa que la falta de entrega en el plazo acordado otorga al comprador el derecho de resolver el contrato, pues, si así fuese, una vez incumplido el plazo nacería el derecho a la resolución sin necesidad de otro tipo de valoraciones, en principio.

  8. Para una mejor inteligencia de la respuesta casacional conviene recordar la jurisprudencia de esta Sala en materia de resolución del contrato de compraventa por retraso en la entrega de la vivienda, tanto en los supuestos en que no se hubiese pactado a favor del comprador una condición resolutoria expresa en torno a un plazo de entrega fijado por las partes como esencial, como cuando si hubiese mediado tal pacto.

    La STS de 1 de abril de 2014 ( Recurso núm. 475/2012 recoge que: "Por lo que respecta a los efectos resolutorios del incumplimiento del plazo de entrega, la jurisprudencia más reciente (por ejemplo, SSTS de 14 de junio de 2011, rec. nº.369/2008 , 21 de marzo 2012, rec. Nº. 931/2009 , y 25 de octubre de 2013, rec. 1666/2010 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no supone una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [ cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubieran estipulado y en condiciones para ser usada conforme su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 CC , en relación con e! artículo 1445 CC ).

    En esta línea se viene afirmando por esta Sala que el mero retraso en el pago o en la entrega de la cosa no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos al incumplimiento. Como declara la STS de 12 de abril de 2011 rec. nº. 2100/2007 la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1101 , 1096 y 1182 del Código civil , pero no necesariamente a la resolución. Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además de que quien promueve la resolución cuando se funda en las obligaciones que le correspondían, que e aprecie en quien insta la resolución un «Interés jurídicamente atendible», expresión mediante la cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la pretensión de resolución cuando se funda en un incumplimiento más aparente que real por no afectar al interés de! acreedor en términos sustanciales o encubrir la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991. Así en el articulo 49.1, al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya «un incumplimiento esencial del contrato», pero en el apartado 2 se precisa que si el plazo de entrega no se ha pactado (por ejemplo, SSTS de 28 de junio de 2012, rec. nº 1154/2009 , 28 de junio 2012, rec. nº 75/2010 , 17 de enero de 2014, rec. 2235/2011 , y 5 de febrero de 2014, rec. nº. 2435/2011 ) o, en su defecto, que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicial por el mismo ( SSTS de 25 de junio de 2009, rec. nº. 2694/2004 , y 12 de abril de 2011, rec. nº 2100/2007 ), lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato ( STS de 17 de diciembre de 2008, rec. nº. 2241/2003 )."

    En orden a la distinción entre la condición resolutoria expresa y la tácita la sentencia de 4 de abril de 1990 se detiene sobre su significación y efectos. Otro tanto cabe decir de la dictada el 11 de octubre del 2000.

    Aplicando la doctrina expuesta al caso enjuiciado procede la desestimación del motivo.

    Consta en el contrato de compraventa, dentro de la cláusula quinta relativa al plazo de entrega, una facultad a la compradora para instar la "rescisión" del contrato en caso de incumplimiento. Es cierto que también se prevé que a tal fin el plazo no sea fatal, permitiéndose la superación de la fecha inicialmente considerada, pero siempre que i) el retraso sea prudencial y ii) por causas justificadas, estimando como probado el Tribunal de instancia un retraso de diez u once meses, que no merece calificarse de prudencial, así como que no obedeció a causa justificada; con lo que el pacto resolutorio, sobre el que medió requerimiento de parte, era legalmente aplicable.

    Además, y como sucede en el primer motivo, no se acomoda éste en su integridad a las bases fácticas que sirven de apoyo a la sentencia recurrida, por cuanto esta, en el fundamento de derecho séptimo, funda la acción resolutoria en otra clase de incumplimientos, como son el estado de la obra en el mes de octubre de 2010 y la falta de ejecución de zonas comunes que aparecían ofertadas en el vencimiento.

  9. La desestimación de ambos motivos supone la del recurso de casación con imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

    Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Desestimar el recurso de casación interpuesto por Provinor SL, representado ante esta Sala por la procuradora doña Isabel Soberón García de Enterría, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Cuarta, el día 2 de julio de 2012, en el rollo núm. 143/2012 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 95/2011, del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Oviedo.

  2. Imponer a la parte recurrente el pago de las costas del recurso así como la pérdida del depósito.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Firmado y Rubricado.- Jose Antonio Seijas Quintana Antonio Salas Carceller.- Francisco Javier Arroyo Fiestas .- Eduardo Baena Ruiz.- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Jose Luis Calvo Cabello.- Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Eduardo Baena Ruiz , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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