STS 657/2014, 29 de Septiembre de 2014

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 250.1º.1 del Código Penal .

Se niega la concurrencia del subtipo agravado de ser de primera necesidad los bienes objeto del delito. Y se argumenta que si bien los medicamentos, considerados en abstracto, son indudablemente bienes de primera necesidad, no lo son, en concreto, para una Institución u Organismo Oficial como es el Servicio Extremeño de Salud y se hace referencia al pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 20 de diciembre de 2006.

Ciertamente, en el pleno no jurisdiccional señalado se examinó la posible aplicación de la agravante de cosas de primera necesidad, prevista en el artículo 250.1.1º del Código Penal , a conductas defraudatorias a la Seguridad Social y Servicios Autonómicos de Salud relacionados con los medicamentos, tomándose el siguiente Acuerdo: "En el caso de medicamentos el concepto cosas de primera necesidad del art. 250.1.1º debe ser entendido en relación a las necesidades de quienes sufran las consecuencias del delito". En cumplimiento de dicho Acuerdo, la Sentencia de esta Sala 1307/2006, de 22 de diciembre , declara que por cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, además de las viviendas, expresamente mencionadas, habrá que entender todas aquellas que resulten imprescindibles para la subsistencia o salud de las personas, y respecto a las medicinas no cabe duda de que cualquier engaño que afecte a los medicamentos que una persona precisa para su salud debe tener respuesta en esta agravante específica, pero no toda defraudación que afecte a medicamentos repercute directamente en la salud de las personas, de ahí que este tema haya sido objeto de examen en un Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 20 de diciembre de 2006, en el que se tomó el acuerdo de que en el caso de medicamentos, el concepto de cosas de primera necesidad debe ser entendido en relación a las necesidades de quienes sufren las consecuencias del delito, por lo que debe rechazarse su aplicación cuando no resultan afectadas esas esenciales necesidades, especialmente la salud, por parte de quien sufre las consecuencias del delito, y en el presente caso, tratándose de una Institución como es el Servicio Andaluz de Salud, no concurren los elementos que justifican esa mayor agravación de la conducta delictiva.

En el caso que examinamos no resultó afectada directamente la salud de persona alguna por ello, y acorde con los precedentes de esta Sala, el motivo debe ser estimado y se deja sin efecto la agravante específica de cosas de primera necesidad.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 66.1.2ª del Código Penal .

Se alega que al no concurrir el subtipo agravado de estafa se debe modificar la pena de prisión y que para que tenga trascendencia se deberá reducir en dos grados y que lo mismo sucede respecto a la pena de multa.

El Tribunal de instancia razona que el delito más gravemente penado es el continuado de falsedad en documento oficial realizado por funcionario público en el ejercicio de sus funciones, en concurso medial con el delito de estafa, y que procede imponer una pena en su mitad superior por la continuidad y en una segunda mitad superior por el concurso medial, lo que supone una pena que se extiende de cinco años y tres meses a seis años de prisión y multa de 19 meses y 15 días a 24 meses.

En relación al acusado Adrian , en el fundamento jurídico octavo de la sentencia recurrida, al individualizarse la pena, se tuvo en cuenta que se trataba de un delito de falsedad, continuado, cometido por funcionario en el ejercicio de sus funciones en concurso medial con una estafa continuada agravada, en la que concurrían tres atenuantes, por lo que se estimó que procedía la reducción en un grado la pena que se extendía de cinco años y tres meses a seis años y multa de diecinueve meses y quince día a veinticuatro meses, siendo el límite mínimo de la prisión de dos años, siete meses y quince día y se concretó en tres años de prisión y multa de diez meses. Como en esa individualización se tuvo en cuenta el subtipo agravado de estafa, agravación que se elimina en la sentencia de casación, ello debe tener algún efecto en la pena impuesta por lo que procede acercarnos más a ese mínimo legal y, atendida la duración y extensión de las falsedades y estafas cometidas, se considera adecuada una pena de dos años y ocho meses de prisión y una multa de nueve meses y veinticinco días, manteniéndose la cuota diaria fijada en la sentencia de instancia, sin que concurran razones que justifique la imposición de la pena inferior en dos grados.

Respecto al acusado Donato , solo concurre la atenuante de dilaciones indebidas y el Tribunal de instancia concretó la pena en cinco años y cuatro meses de prisión y multa de veinte meses, con una cuota diaria de quince euros, por lo que al eliminarse la agravante de cosas de primera necesidad procede aproximarse al mínimo legal que es de cinco años y tres meses de prisión y multa de diecinueve meses y quince días, al tratarse de un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por funcionario en el ejercicio de sus funciones en concurso medial con el delito básico de estafa, pena mínima de prisión y multa que es la que se considera adecuada, al concurrir una atenuante de dilaciones indebidas.

En este caso, no se vulnera el principio acusatorio por el hecho de que el Ministerio Fiscal, que solicitó pena superior a la acusación particular, la hubiera concretado en una pena de prisión de cinco años y dos meses de prisión, es decir por debajo del mínimo legal antes mencionado, en cuanto es de aplicación lo acordado en el pleno no jurisdiccional celebrado el 27 de noviembre de 2007 en el que se decidió lo siguiente: "el anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena".

Por todo lo que se deja expresado el motivo debe ser parcialmente estimado con el alcance penológico que antes se ha dejado expresado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se señala que la cuantía de la multa no es correcta ya que se trata de un pensionista y se ha declarado su insolvencia.

La pena mínima de la multa, como se señala en la sentencia recurrida, una vez bajado un grado, se extiende de 9 meses y 22 días y medio a 19 meses y 15 día y se le ha impuesto en la sentencia recurrida una multa de 10 meses que está próxima al mínimo legal y respecto a la cuota diaria se considera adecuada la de 15 euros diarios y se explica esa cuantificación señalando que es una cantidad moderada y es acorde a la capacidad económica relacionada con su profesión sin que se hayan alegado y acreditado por su defensa especiales circunstancias de precariedad familiar. Por ello, y acorde con las razones expresadas en la sentencia recurrida, no se estima producido error en la valoración de la prueba. Ello no obstante, por otras razones, que se han dejado expuestas al examinar el motivo anterior la pena de multa se ha reducido a 9 meses y 25 días.

El presente motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Donato

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo de los artículos 5 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva, proceso debido, interdicción de indefensión y legalidad que proclaman los artículos 24 y 25 de la Constitución .

Se dicen vulnerado tales derechos fundamentales alegándose que la presente causa se desarrolla en torno a un informe-documento elaborado por una de las partes en el proceso, la cual es además parte interesada y que a esa prueba, que es nuclear y relevante, no se ha permitido acudir a esta parte ya que se incorporó sin audiencia ni posibilidad de contradicción y que se la he negado la posibilidad de contradecir la meritada prueba al haberse rechazado la solicitada en tiempo y forma.

El principio de contradicción en el proceso penal, como tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente su Sentencia 307/2005, de 12 de diciembre , hace posible el enfrentamiento dialéctico entre las partes, permitiendo así el conocimiento de los argumentos de la contraria y la manifestación ante el Juez o Tribunal de los propios. Igualmente se ha destacado que viene a garantizar idénticas posibilidades de alegar, probar y, en definitiva, ejercer el derecho de defensa, evitando desequilibrios en cuanto a la respectiva posición de las partes.

En consecuencia, para afirmarse la existencia de un proceso con todas las garantías debe respetarse el derecho de defensa contradictorio de las partes mediante la oportunidad de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento de sus derechos e intereses y las partes han de tener igualdad de armas con posibilidades homogéneas de alegar y probar.

Es igualmente doctrina del Tribunal Constitucional, como es exponente la Sentencia 121/2009, de 18 mayo , que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa es un derecho fundamental de configuración legal en cuya vulneración, para que tenga relevancia constitucional según nuestra doctrina, han de concurrir varias circunstancias. En primer lugar, el recurrente ha de haber respetado las reglas procesales de tiempo, lugar y forma de su proposición, pues en caso contrario no podrá considerarse menoscabado este derecho «cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda [por todas, STC 133/2003, 30 de junio » ( STC 86/2008, de 21 de julio ; en el mismo sentido también SSTC 187/1996, de 25 de noviembre ; 190/1997, de 10 de noviembre ; 52/1998, de 3 de marzo ; 131/2003, de 30 de junio , y 121/2004, de 12 de julio). En segundo término , y como también tenemos asentado, «la denegación o inejecución han de ser imputables al órgano judicial, por haberse inadmitido, por ejemplo, pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable ( SSTC 1/1996, de 15 de enero y 70/2002, de 3 de abril ) de tal manera que «la prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa... ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre ; 219/1998, de 27 de enero )»: STC 190/2006, de 19 de junio ; y en el mismo sentido, entre otras, SSTC 165/2004, de 4 de octubre ; 240/2005, de 10 de octubre ; 152/2007, de 18 de junio . Finalmente, ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada «era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución... carga de la argumentación [que] se traduce en la doble exigencia de que el demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa. De no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio , sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( STC 185/2007, de 10 de septiembre , STC 258/2007, de 18 de diciembre ; en similares términos entre otras, SSTC 53/2006, de 27 de febrero ; 316/2006, de 15 de noviembre ; 152/2007, de 18 de junio , todas ellas en relación con la prueba penal).

Con similar criterio se ha pronunciado esta Sala. Así en la Sentencia 604/2007, de 25 de junio , se declara que la propia formulación del art. 24.2 CE , que se refiere a la utilización de los medios de prueba " pertinentes ", implica que su reconocimiento no ampara un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tuvieran a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas pruebas que tengan una relación con el thema decidendi , ya que, como señaló muy tempranamente el Tribunal Constitucional, la opinión contraria, no sólo iría contra el tenor literal del art. 24.2 CE , sino que conduciría a que, a través de propuestas de pruebas numerosas e inútiles, se pudiese alargar indebidamente el proceso o se discutiesen cuestiones ajenas a su finalidad.

Por último, el alcance de esta garantía constitucional exige que, para apreciar su vulneración, quede acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante; ello se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente.

Pues bien, refiriéndonos al caso que nos ocupa, el principio de contradicción no se ha visto vulnerado por el hecho de que se hubiese denegado, fundadamente, unas diligencias de prueba que excedían del tema objeto de estas diligencias. La posibilidad de contradecir la prueba, elaborada por Inspectoras de los Servicios Sanitarios y Prestaciones del Area de Badajoz, dependiente de la Consejería de Sanidad y Dependencia, ha sido aprovechada por la defensa del ahora recurrente que sometió a las inspectoras que elaboraron ese informe a un agresivo interrogatorio hasta el extremo de que el Presidente del Tribunal tuvo que intervenir para que permitiera a una de esas inspectoras contestar a las preguntas a la que le sometió el letrado de esa defensa que cuando se apercibía que la contestación que estaba dando la inspectora no beneficiaba a sus intereses la interrumpía.

Y por otro lado, el rechazo de la prueba solicitada estuvo bien justificado como puede comprobarse con la lectura del Auto dictado por el Tribunal de instancia, de fecha 11 de junio de 2013, que obra unido al folio 28 del Rollo de Sala, en el que se justifica el rechazo de esa prueba señalando que unos extremos son intrascendentes y ajenos en su objeto y contenido, en relación con el presente procedimiento, como sucede con la remisión del historial médico de los pacientes destinatarios de las presuntas recetas falsificadas; con la identidad de los facultativos de refuerzo en el área de Salud de Llerena; con la relación de todas las farmacias dependientes del SES; con los informes sobre las recetas expedidas; con los aumentos en diferentes farmacias de otros municipios; con los incrementos salariales en concepto de Productividad Variable y con el procedimiento a seguir en caso de exceso de cupo de pacientes, Y en otros extremos por resultar redundantes y dilatorios, al haberse admitido prueba testifical en las personas de las Inspectoras Facultativas de Farmacia Dña. Custodia y Dña. Mónica , con posibilidad de esclarecer las cuestiones que sean oportunas y pertinentes para el presente enjuiciamiento. Y ciertamente así ocurrió, como puede comprobarse con el visionado y audición del video que recoge el acto del juicio oral, en el que se aprecia el interrogatorio a que sometió el Abogado del acusado ahora recurrente a esas Inspectoras, interrogatorio al que se ha hecho antes mención.

En el motivo también se hace referencia al derecho a la presunción de inocencia, invocación que tampoco puede ser estimada ya que el Tribunal de instancia dispuso de una prueba indiciaria suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y valorada razonablemente de forma muy minuciosa y ponderada, constituida por numerosísima documental, declaraciones de los facultativos cuyas recetas y firmas fueron falsificadas, las minuciosas declaraciones depuestas por las Inspectoras de los Servicios Sanitarios y Prestaciones del Área de Badajoz, el informe pericial emitido por el Departamento de Grafística de la Guardia Civil, las propias declaraciones de los acusados, siendo significativo el reconocimiento que hizo el acusado Adrian de los hechos que se le imputaban, habiendo observado el Tribunal sentenciador las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, lo que es claramente suficiente para desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencia.

Ciertamente, en Tribunal de instancia señala los plurales indicios incriminatorios que ha podido valorar para lograr la convicción que se materializa en los hechos que se declaran probados y que acreditan el acuerdo de voluntades alcanzado por ambos acusados para realizar tales hechos.

Así, en la sentencia de instancia se explica la existencia de una sólida prueba indiciaria, destacándose la trascendencia de la aportación que hizo el farmacéutico ahora recurrente para la introducción de las recetas falsas en los organismos oficiales, primero en el Colegio Farmacéutico y posteriormente en el Servicio Extremeño de Salud, señalándose que incorporó datos esenciales como fueron el sello de la farmacia, la fecha, el cupón precinto, todo ello seguido de la reclamación de los importes de los medicamentos a tal Servicio. Y también se explican los sólidos indicios de ese concierto de voluntades para la falsificación y posterior destino de las recetas, tras pasar por la farmacia, a los organismos públicos para obtener el desplazamiento patrimonial. Se señala que los médicos cuyas firmas y enfermos fueron falsamente introducidos en las recetas ejercían sus funciones en poblaciones muchas de ellas muy distanciadas de la localidad de Puebla del Maestre donde tenía el ahora recurrente su farmacia, poblaciones que al tener sus propias farmacias eran los lugares donde lógicamente se deberían haber presentado las recetas; se destaca asimismo que la mayoría de las recetas se referían a fármacos caros y subvencionados en su totalidad o casi integramente, por lo que la aportación que se tenía que hacer era mínima; también era inusual que las recetas falsificadas presentaban en común, a diferencia de las que no estaban falsificadas, una X en los datos correspondientes a la dosificación, y número de unidades; era llamativo el enorme incremento que se produjo en el número de ventas y facturaciones en la farmacia de que era titular el ahora recurrente, incremento que no tenía otra explicación que esa maquinación fraudulenta; y es especialmente significativo que las recetas no fueran entregadas en la farmacia por los propios enfermos como es normal salvo casos muy excepcionales. Igualmente quedó acreditado por las declaraciones de los testigos médicos y por el informe pericial de la Guardia Civil que se consignaran en las recetas distintas firmas para un mismo médico y la misma firma para varios médicos, lo que no podía pasar desapercibido para el farmacéutico que las recibía.

Por otra parte, no es ocioso recordar que la falsificación no es un delito de propia mano, habiendo declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1307/2006, de 22 de diciembre , que la conducta falsaria resulta de la incorporación a las recetas - documentos oficiales- de absorbentes diferentes a los prescritos, alterándose su contenido, sin que debe olvidarse que el delito de falsedad, como reiteradamente ha declarado esta Sala (Cfr. Sentencia 2553/2001, de 4 de enero ), no es un delito de propia mano, que requiera para su comisión la realización corporal por el autor del elemento inveraz del documento, e, incluso cuando no puede determinarse quien sea el autor de la falsedad, podrá tenerse como autor a quien tenga el dominio funcional del hecho y conocer que el documento incluye hechos no verdaderos, posibilidad que recoge la redacción del artículo 28 del Código Penal cuando afirma que son autores, no solo quienes realizan por sí solos el hecho, sino también los que lo realizan por medio de otro del que se sirven como instrumento.

Lo decisivo, pues, es el dominio funcional del acto, y ese dominio queda bien esclarecido por los datos que se han dejado expuestos respecto a quien aparece como el mayor beneficiario de la falsificación y fraude cometido.

El motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la debida motivación en relación a los artículos 120 y 24.1 de la Constitución .

Este motivo es renunciado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 390.1.2 º, 248 , 249 , 250.1.1 º y 21.5, todos del Código Penal .

Se niega la concurrencia de los elementos que caracterizan los delitos de falsedad documental y estafa y se dice que se debe partir de la base de que la propia sentencia recurrida establece la imposibilidad de acreditar el previo acuerdo de los dos coimputados y que la falsificación de las recetas ha sido asumida por el Sr. Adrian y que tampoco se ha acreditado el supuesto plan elaborado entre los dos coimputados, por lo que la conducta del ahora recurrente solo podría incardinarse en la propuesta por la propia acusación particular o en la que alternativamente propuso el Ministerio Fiscal y aun en el caso de que de que se identificara su conducta con el uso de documento falso o la falsificación imprudente se le estaría exigiendo mayor celo que el del propio Servicio Extremeño de Salud.

Respecto a la apreciación del subtipo agravado de estafa por recaer sobre cosas de primera necesidad ello ya ha sido examinado en el anterior recurso estimándose que no concurre esa agravación en el presente caso.

El resto del motivo debe ser desestimado.

En los hechos que se declaran probados, que deben ser rigurosamente respetados, de ningún modo se excluye ese acuerdo de voluntades entre los dos acusados, muy al contrario, se deja perfectamente afirmado y se describen los elementos que caracterizan el delito continuado de falsificación de documento oficial cometido por funcionario en el ejercicio de sus funciones así como un delito de estafa continuado.

Ciertamente se declara probado, entre otros extremos, que el acusado Adrian , actuando con el ánimo de obtener un enriquecimiento injusto, en ejecución de un plan previamente ideado y aprovechándose de su posición como facultativo suplente de Atención Primaria del Área de Salud de Llerena, del Servicio Extremeño de Salud, entró en contacto con el acusado Donato , farmacéutico y titular de la oficina de farmacia nº 155 de la localidad de Puebla del Maestre (Badajoz), previamente puestos de acuerdo y en ejecución de dicho plan, en el periodo comprendido, al menos, entre los meses de octubre de 2006 y abril de 2007, procedió a rellenar y expedir un gran número de recetas mendaces mediante la imitación en ellas de la letra y firma de los facultativos a los que sustituía, sin correspondencia de los pacientes con los que los respectivos médicos tenían asignados en cupo, tratándose de fármacos de elevados precios y subvencionados públicamente en elevados porcentajes y, sin correspondencia de tales medicamentos prescritos con las respectivas patologías que padecían los pacientes que pudieron ser identificados en cada una de las recetas. Todas las recetas mendaces, al menos un total de 2740, eran presentadas en la oficina de la farmacia de la titularidad del acusado Donato , quien concertado con Adrian , sin comprobación adicional alguna las dispensaba cumplimentándolas en proceso final mediante la estampación de sello de la farmacia, fecha de dispensación y adjuntando cupón precinto a cada una de ellas

La conducta falsaria desarrollada por el ahora recurrente, en connivencia con el otro acusado, queda perfectamente descrita y resulta de la imitación en un gran número de recetas de la letra y firma de facultativos que no las habían expedido y sin correspondencia de los pacientes con los que los respectivos médicos tenían asignados en cupo, recetas mendaces que fueron presentadas en la oficina de la farmacia de la titularidad del ahora recurrente quien, concertado con Adrian , las dispensaba cumplimentándolas en su proceso final mediante la estampación del sello de la farmacia, fecha de dispensación y adjuntando cupón precinto a cada una de ellas, sin que debe olvidarse, como se ha dejado expresado al examinar el anterior motivo, que el delito de falsedad no es un delito de propia mano, que requiera para su comisión la realización corporal por el autor del elemento inveraz del documento, e, incluso cuando no puede determinarse quien sea el autor de la falsedad, podrá tenerse como autor a quien tenga el dominio funcional del hecho y conocer que el documento incluye hechos no verdaderos, posibilidad que recoge la redacción del artículo 28 del Código Penal cuando afirma que son autores, no solo quienes realizan por sí solos el hecho, sino también los que lo realizan por medio de otro del que se sirven como instrumento (Cfr. STS 1307/2006, de 22 de diciembre ).

Igualmente quedan descritos en el relato fáctico los elementos que caracterizan el delito de estafa ya que cumplimentó como verdaderas recetas en las que sabía se habían introducido datos y firmas falsas, y provocó error sobre su autenticidad, primero en el Colegio Farmacéutico y posteriormente en el Servicio Extremeño de Salud, ya que había incorporado datos esenciales como fueron el sello de la farmacia, la fecha, el cupón precinto, usando, pues, de engaño bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el abono de los medicamentos que se correspondían con las recetas falsas, existiendo nexo causal entre el engaño creado y el perjuicio del Servicio Extremeño de Salud, con evidente ánimo de lucro por parte del acusado.

Con igual criterio y en un caso parecido se pronunció esta Sala en la Sentencia 58/2013, de 31 de enero , en la que se declara que la recurrente sabía que las recetas eran irregulares, pues, entre otras razones, suponían unas prescripciones excesivas de medicamentos muy caros y específicos para los internos de la misma residencia, que se producían reiteradamente durante varios meses. Su aportación a los hechos mediante la remisión al SCS y la percepción de los importes correspondientes justifican su condena como autora del delito de estafa, pues realiza una aportación relevante al mecanismo engañoso que determina el error que da lugar al acto de disposición. Y se añade que amparándose en su posición como farmacéutica presentaba al SCS un conjunto de recetas como si se correspondieran con tratamientos realmente dispensados, cuando sabía que tal apariencia no se correspondía con la realidad. Esto establecido, la existencia de un acuerdo con quienes preparaban las recetas fluye sin dificultad del relato fáctico, pues resulta irrazonable que unas personas preparen las recetas falsas, las presenten en la farmacia para el despacho de los medicamentos prescritos, y el beneficio económico de la operación recaiga, sin embargo, sobre la farmacéutica, sin que exista un previo concierto para el conjunto de la operación. Igualmente se pronuncia la sentencia reseñada sobre la falsedad en documento público expresándose que esta Sala ha venido entendiendo que los requisitos del delito de falsedad en documentos públicos son los siguientes: en primer lugar el elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 del Código Penal ; en segundo lugar, que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento, y, en tercer lugar, elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad. 2. De los hechos probados resulta que el recurrente rellenaba recetas oficiales, para su correspondiente tramitación oficial, haciendo constar como tratamiento para internos de la residencia determinados medicamentos que, sin embargo, ni habían sido prescritos por los correspondientes especialistas, ni eran requeridos por aquellos en atención a sus padecimientos de salud, ni tampoco eran administrados a ninguno de ellos, con lo que participaba decisivamente en la creación de una apariencia de realidad relevante para el tráfico jurídico. Esta Sala consideró constitutivo de delito de falsedad un supuesto muy similar en la STS nº 348/2002 . Por otra parte, del contenido del anterior fundamento jurídico de esta sentencia resulta igualmente que el recurrente conocía esos extremos. Se cumplen así las exigencias del artículo 390 del Código Penal .

Esta Sala también se ha pronunciado sobre la condición de funcionario público de los farmacéuticos que cumplimentan recetas para la seguridad social. Así, en la Sentencia 576/2002, de 3 de septiembre , se declara que también un farmacéutico titular ha de considerársele como funcionario a los efectos penales en cuanto siempre está en relación con los correspondientes Organismos Públicos del área de salud respecto a los asegurados, situación de confianza que le facilitó indudablemente la comisión del delito de estafa al prevalerse de ese carácter público. Es decir, el título de farmacéutico titular, sobre todo en su relación con la Seguridad Social, procede de un nombramiento de la autoridad competente en la materia que le permite el ejercicio de funciones públicas y, por ende, está comprendido en el concepto de funcionario público del párrafo tercero del artículo 119 del Código derogado (hoy, artículo 24.2).

Por todo lo que se deja expresado no se han producido las infracciones legales que se denuncian al haber sido correcta la subsunción de la conducta del ahora recurrente en un delito continuado de falsedad en documento oficial en concurso medial con un delito continuado de estafa.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se hace referencia al documento que general la apertura de las Diligencias Previas elaborado por el propio Servicio Extremeño de Salud y que obra a los folios 3 a 106 de las actuaciones y se dicen existentes contradicciones entre ese documento y el segundo de los hechos que se declaran probados. Así en concreto se dice que todas las recetas son mendaces cuando el propio documento estima la necesidad de valorar en su caso los documentos de facturación de la farmacia nº 155 para concluir si los medicamentos incorporados a las recetas examinadas fueron realmente dispensadas o no. Y se añade que el documento expresa que se ha procedido al análisis en exclusiva de las facturadas por la farmacia nº 155 para más adelante señalar que pudiera existir mayor número de recetas que en lógica no habrían sido facturadas por la citada farmacia.

Por otra parte, se cuestiona lo forma en que la Inspección de Servicios Sanitarios de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Junta de Extremadura computó el incremento respecto al número de recetas facturadas, que se dice no responde a una operación aritmética correcta pues el incremento se calcula en base a una regla de tres que considera el 100% sobre la media y no sobre lo que la farmacia en cuestión ya facturaba con anterioridad y que tampoco se compara con el incremento que en otras poblaciones se experimenta de similar magnitud y que igualmente se incorporan en el documento.

Es de recordar la doctrina reiterada de esta Sala sobre este motivo de casación, habiendo señalado en numerosas sentencias (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que para su éxito deben concurrir los siguientes requisitos: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Y los requisitos que se dejan expresados para que pueda prosperar este motivo de casación no concurren en el presente caso. El informe que obra al inicio de las diligencias emitido por el Servicio Extremeño de Salud no evidencia error en el Tribunal de instancia al valorar la prueba ya que el Tribunal de instancia lo ha tenido en cuenta, si bien se han considerado las ampliaciones que las inspectoras manifestaron en el acto del plenario y el informe emitido por el Departamento de Grafística de la Guardia Civil, así como las declaraciones depuestas por los testigos, especialmente los facultativos cuyas firmas fueron falsificadas.

Y respecto incremento en el número de facturas el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta el informe de la Inspección de los Servicios Sanitarios, sin que de su valoración resulte error alguno, lo que pretende el recurrente es hacer una propia valoración sobre ese incremento que resulta evidente, y cualquier otro procedimiento de computo no hubiera podido alterar el fallo de la sentencia recurrida, ya que ese incremento se ha tomado en consideración como uno más de los indicios, junto a otros varios, que evidencian el acuerdo de voluntades alcanzado por los dos acusados.

No resulta acreditado por documento alguno error en la valoración de la prueba y el motivo debe ser desestimado.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por haberse denegado diligencia de prueba, propuesta en tiempo y forma, que se considera pertinente.

En concreto se refiere a la prueba propuesta en el escrito de defensa y reiterada en el acto del plenario, consistente en diferentes cuestiones que se solicitaban de la Gerencia del Servicio Extremeño de Salud (SES).

Ya hemos dejado expresado al examinar motivos anteriores que el rechazo de esa prueba estuvo bien justificado como puede comprobarse con la lectura del Auto dictado por el Tribunal de instancia, de fecha 11 de junio de 2013, que obra unido al folio 28 del Rollo de Sala, en el que se señala para rechazarla que unos extremos son intrascendentes y ajenos en su objeto y contenido, en relación con el presente procedimiento, como sucede con la remisión del historial médico de los pacientes destinatarios de las presuntas recetas falsificadas, con la identidad de los facultativos de refuerzo en el área de Salud de Llerena, con la relación de todas las farmacias dependientes del SES; con los informes sobre las recetas expedidas, con los aumentos en diferentes farmacias de otros municipios, con los incrementos salariales en concepto de Productividad Variable y con el procedimiento a seguir en caso de exceso de cupo de pacientes, Y los otros extremos interesados resultaban redundantes y dilatorios, al haberse admitido prueba testifical en las personas de las Inspectoras Facultativas de Farmacia Dña. Custodia y Dña. Mónica , con posibilidad de esclarecer las cuestiones que sean oportunas y pertinentes para el presente enjuiciamiento, como así ocurrió, como puede comprobarse con el visionado y audición del video que recoge el acto del juicio oral, en el que aprecia el interrogatorio a que sometió el Abogado del acusado ahora recurrente a esas Inspectoras, interrogatorio al que se ha hecho antes mención.

Antes ya se hizo referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional, como es exponente la Sentencia 121/2009, de 18 mayo , de que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa es un derecho fundamental de configuración legal en cuya vulneración, para que tenga relevancia constitucional según nuestra doctrina, han de concurrir varias circunstancias. En primer lugar, el recurrente ha de haber respetado las reglas procesales de tiempo, lugar y forma de su proposición, pues en caso contrario no podrá considerarse menoscabado este derecho «cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda. En segundo término, y como también tenemos asentado, «la denegación o inejecución han de ser imputables al órgano judicial, por haberse inadmitido, por ejemplo, pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable de tal manera que «la prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa. Finalmente, ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada «era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito.

Y como se ha dejado antes expuestos, el Tribunal de instancia explica con suficiencia que la prueba solicitada era innecesaria y el rechazo a su práctica de ningún modo ha producido indefensión ya que la parte pudo interrogar a las Inspectoras en el acto del juicio oral sobre los extremos que sí tenían relación con el caso que se estaba enjuiciando.

No se ha producido el quebrantamiento de forma que se denuncia y el motivo debe ser desestimado.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no haberse expresado clara y terminantemente los hechos que se consideran probados.

Se denuncia falta de claridad al no concretarse de forma precisa, exacta y completa cual es el contenido del acuerdo o plan que mantuvieron los dos imputados.

La lectura del relato fáctico de la sentencia de instancia permite sostener lo infundamentado de la queja.

La falta de claridad a que se refiere el precepto invocado ha de ser de tal modo que determine la incomprensión de los hechos que se dejan probados, o aparezcan redactados confusa o dubitativamente, de tal modo que resulten inadecuados para servir de argumentación lógica al fallo. Y no es eso lo que sucede en el recurso que se examina, la narración es perfectamente clara y el fallo recaído acorde con los hechos que se dejan probados, en los que se describe el acuerdo de voluntades existente entre ambos acusados, relato cuya explicación lógicamente se contiene en los fundamentos jurídicos en los que se expresan los plurales indicios que han permitido alcanzar tal convicción.

El motivo no puede prosperar.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por entenderse que la sentencia no resuelve sobre todos los puntos que han sido objeto de defensa.

En concreto se dice que la sentencia no hace pronunciamiento expreso sobre la posibilidad de aplicar la atenuante de reparación del daño planteada por el Ministerio Fiscal.

No lleva razón el ahora recurrente ya que el Tribunal de instancia, tras explicar las razones por las que se aprecia la atenuante de reparación exclusivamente al acusado Adrian , por haberlo así solicitado el Ministerio Fiscal, sin que esa atenuante pueda extenderse al otro acusado y ahora recurrente, justifica tal decisión señalando la anómala comparecencia posterior al plenario efectuada por el Letrado de dicho acusado en relación con una presunta y no acreditada documentalmente compensación proveniente del otro coacusado.

No existe la incongruencia omisiva que se denuncia y el motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSACIÓN PARTICULAR, EN NOMBRE DEL SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo de los artículos 850.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Constitución .

Se alega, en defensa del motivo, que ha sido denegada una diligencia de prueba consistente en examen pericial grafológico de todas las recetas calificadas indiciariamente como mendaces por la Inspección de Farmacia con el fin de confirmar su falsedad y aseverar el perjuicio económico causado, prueba que fue reiterada al inicio del acto del juicio oral.

Antes se hizo referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la prueba y ciertamente la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución , cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión y que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto.

Y eso no puede afirmarse respecto a la prueba pericial grafológica interesada ya que, como señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, el acusado Adrian reconoció haber firmado todas las recetas, pero la cuestión que resultaba trascendente para el caso enjuiciado era determinar aquellas que habiendo sido falsificadas se expendieron finalmente y sobre eso, en un determinado periodo de tiempo, se ha emitido el correspondiente dictamen pericial y se ha escuchado a los testigos.

El motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice cometido error al fijarse, en la sentencia recurrida, en 30.000 euros la indemnización a favor de del Servicio Extremeño de Salud contrariamente a la prueba documental obrante en Autos que sustenta la petición de la Administración de que la indemnización lo fuese en cuantía de 1.800.000 euros o subsidiariamente en 682.296,45 o 263.239,76 euros y se señala para fundamentar el presente motivo el informe de 30 de octubre de 2007 de la Inspección de Farmacia que dio lugar a la incoación de la causa, en concreto los folios 6 a 14 de las diligencias y asimismo se señala el folio 557 del Tomo II en el que obra informe de fecha 28 de marzo de 2011 del Jefe del Servicio de Evaluación e Inspección de Centros, Servicio, Establecimientos y Prestaciones Sanitarias de la entonces denominada Consejería de Sanidad y Dependencia de la Junta de Extremadura. Y folios 610 y 611 del Tomo III, en concreto informe de fecha 30 de junio de 2012 suscrito por una de las Inspectoras de Farmacia de la entonces denominada Consejería de Sanidad y Dependencia de la Junta de Extremadura. Y se concluye admitiendo que si bien la cifra de 1.800.000 del informe de 30 de octubre de 2007 se considera estimativa -aunque no injustificada- no es menos cierto que también consta una valoración exacta de 682.296,45 euros para el periodo de 14 meses, desde octubre de 2006 hasta noviembre de 2007.

Como antes se dejó expresado al examinar otro recurso, son exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas. Y esa eficacia autónoma, sin necesidad de acudir a otras pruebas, no puede afirmarse de los que se designan como documentos en apoyo del motivo que se limitan a una breve exposición con cuantificaciones diversas, y respecto a periodos de tiempo distintos, y el informe inicial de las diligencias fue valorado por el Tribunal de instancia, si bien esclarecido y complementado por las otras pruebas practicadas, incluida la ampliación del informe por las Inspectoras de Sanidad en el acto del juicio oral y por el dictamen del Departamento de Grafística de la Guardia Civil.

Los documentos señalados no acreditan error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal de instancia y el motivo debe ser desestimado.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por la acusación particular en nombre del Servicio Extremeño de Salud, con imposición de las costas de su recurso y DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE los recursos interpuestos por los acusados Adrian y Donato contra sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz, de fecha 23 de octubre de 2013 , en causa seguida por delitos continuados de estafa y falsificación de documentos oficiales, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil catorce.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción de Llerena con el número 17/2010 y seguido ante la Sección primera de la Audiencia Provincial de Badajoz por delitos continuados de estafa y falsedad de documento oficial y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 23 de octubre de 2013 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez.