STS 669/2014, 15 de Octubre de 2014

PonenteANDRES PALOMO DEL ARCO
Número de Recurso389/2014
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución669/2014
Fecha de Resolución15 de Octubre de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil catorce.

En el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación procesal de Teodora contra la Sentencia de fecha veinte de noviembre de dos mil trece, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante , en causa seguida por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando la recurrente representada por el Procurador D. Domingo Lago Pato; y como parte recurrida D. Juan Pedro y la entidad Promotora Giveda La Selva, S.L. ambos representados por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 1 de Denia incoó Diligencia Previas 2521/2007 (P.A. 85/2008), contra Teodora , por delito de estafa, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, cuya Sección Segunda (P.A. 37/11) dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"El día 6 de Septiembre de 2007, la acusada Dª Teodora , mayor de edad y sin antecedentes penales, abandonó el domicilio que hasta entonces compartía con su esposo, D. Domingo , apoderándose, con ocasión de su marcha, del pagaré número NUM000 de la entidad Caixa d'Estalvis Laietana, Oficina de Tossa de Mar (Girona), por importe de 155.000 euros, librado por la Cía. "Promotora Giveda La Selva, S.L.", que el Sr. Domingo tenía en depósito en su domicilio, en garantí del saldo de un préstamo que Domingo había hecho al administrador de la libradora, D. Juan Pedro .

El día 17 de Septiembre de 2007, la acusada, aparentando ser legítima tenedora del pagaré, lo presentó al cobro, para su abono en cuenta, en la entidad "Caja de Ahorros del mediterráneo" oficina 0050 de Pedreguer, a fin de obtener beneficio económico con la percepción de su importe.

El pagaré no fue abonado en la cuenta de la acusada ni pagado de ningún modo, puesto que D. Juan Pedro , en su calidad de administrador de Promotora Giveda La Selva, S.L., libradora del pagaré, ordenó a la Ciaxa d'Estalvis Laietana que no lo atendiera cuando fuera presentado al cobro, orden ésta que llevó a cabo una vez que supo, por comunicación de un hermano de la Sra. Teodora , que ésta tenia en su poder el pagaré y que se disponía a cobrarlo".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" LA SALA ACUERDA : Que debemos condenar y condenamos a Teodora como responsable en concepto de autora de un delito de estafa de los arts. 248 y 250, del C.P . (en su redacción anterior a la LO 5/2010) en grado de tentativa, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cinco meses de prisión y multa de cinco meses a una cuota diaria de seis euros y a las costas procesales".

TERCERO

Notificada dicha Sentencia a las partes, se preparó contra la misma recurso de casación por infracción de Ley por la representación de Teodora , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal de Teodora , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

PRIMERO.- Al amparo del art. 851.1 de la LECrim por quebrantamiento de forma, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del artículo 24.1 de la CE por infracción del principio procesal non bis in idem.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 851.1 de la LECrim por quebrantamiento de forma, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE por incorrecto juicio de razonabilidad.

TERCERO.- Al amparo del art. 852 de la LECrim por quebrantamiento de forma, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE por faltar el elemento esencial del engaño en la tentativa de estafa

CUARTO.- Al amparo del art. 852 de la LECrim por quebrantamiento de forma, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE por no haber declarado probada la concurrencia del desistimiento voluntario del artículo 16.2 del C.P . en relación con el artículo 248 y 249 de dicho texto.

QUINTO.- Por infracción de ley del art. 849.1º de la LECrim , por indebida aplicación del art. 16-2º del CP en relación con los arts.248 , 249 y 250.3 del C.P . al considerar respecto de la estafa, que se trataba de un delito imposible y, por ende, impune.

QUINTO

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal interesa sean rechazados los motivos alegados por las razones expuestas en su informe de fecha 7 de abril de 2014; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de octubre de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La recurrente es condenada por delito de estafa en esencia porque presentó al cobro, para abono en cuenta, aparentando ser legítima tenedora de un pagaré por importe de 155.000 euros del que se había apropiado en el momento de abandonar el domicilio que hasta entonces compartía con su esposo; pagaré que este tenía, en garantía del saldo de un préstamo que había realizado a Juan Pedro , administrador de la entidad libradora del pagaré, Promotora Giveda La Selva SL. Si bien en grado de tentativa pues el pagaré no fue abonado en la cuenta de la acusada.

Contra la sentencia condenatoria de la Audiencia formula recurso de casación, "al amparo de 851.1 LECrim por quebrantamiento de forma, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 CE por infracción del principio procesal non bis in idem"

En su argumentación parece deducirse que dado que el acto de la sustracción del pagaré (hurto o apropiación indebida) había sido sobreseído libremente, el fundamentar la condena en que aparentaba ser la legítima tenedora del pagaré cuando en realidad lo "había sustraído a su esposo", además de contradicción con el admitido sobreseimiento, conculca la cosa juzgada, al desvalorizar doblemente el hecho de la sustracción.

Subyace en la argumentación, la consideración luego reiterada de que si sobre el apoderamiento del pagaré, recayó pronunciamiento de sobreseimiento libre, la tenencia del mismo por el apoderante, deviene lícita. De donde deduce asimismo, la falta de legitimación para denunciar por parte del obligado al pago al tenedor del documento que libró en blanco o al portador.

De conformidad con el Ministerio Fiscal, dado que la referencia la art. 851.1 no guarda relación con el derecho que se alega vulnerado ni con el desarrollo de motivo, hemos de entender que se trata meramente de un error material, considerando que se ha querido citar el art. 852 LECrim .

Para responder adecuadamente, debemos precisar que la causa del sobreseimiento, expresamente indicada en el Auto que lo acuerda de 20 de febrero de 2009, fue la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 CP . Hemos dicho que la fundamentación o razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente Código Penal , equivalente al art. 564 del anterior Código Penal , se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema penal dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad.

Pero que resten sin punición, no transmuta dichos hechos entre los sujetos relacionados por alguna de las clases de parentesco descritas, en lícitos; las notas de antijuridicidad, tipicidad y culpabilidad por esa mera circunstancia parental no desaparecen, aunque se exima de pena. Consecuentemente en autos, la aplicación de la excusa absolutoria sobre el hecho del apoderamiento de pagaré, no convierte la tenencia del mismo por la recurrente, en lícita.

SEGUNDO

Aclarada esta cuestión, accesoria al motivo, pero que clarifica la argumentación ulterior, debemos rechazar que estemos ante un quebranto del principio de non bis in idem.

En absoluto es equiparable el apoderamiento de un objeto a los hechos ulteriores típicos que se cometan con dicho objeto. No existe "idem"; la diversidad fáctica es obvia. Inclusive cuando la ilicitud de la tenencia, elemento fáctico de la nueva comisión delictiva, sea consecuencia de apoderamiento antijurídico, típico y culpable que ha sido exonerado de pena.

De otra parte, la excusa absolutoria del artículo 268 no es aplicable a la estafa de autos. Supuestos similares, con eadem ratio , han sido afrontados por esta Sala; así la STS 112/2008, de 6 de febrero : "... el recurrente faltó a la verdad al declarar a los compradores que estaba legitimado, aportando una certificación falsa, para vender la vivienda, consiguiendo de los compradores la entrega del dinero, con lo que el alcance del engaño se extiende a otras personas distintas a aquella que era titular de parte de las acciones de la sociedad a cuyo nombre estaba la vivienda -la esposa- , y todo ello impide la aplicación de la excusa absolutoria que se postula".

Mayor identidad aún encontramos con la STS 91/2005, de 11 de abril : "en cuanto al delito de hurto (que se comete en el interior de un armario de la vivienda que ocupaban ambos), no hay inconveniente alguno, por concurrir todos los elementos que se describen en el aludido art. 268 del Código Penal . No así, por contra, en el continuado delito de estafa, porque en éste, el engaño se ha proyectado sobre una tercera persona, la entidad financiera recurrente, la cual, además, se ha declarado por la sentencia recurrida como responsable civil subsidiaria de la infracción penal. De modo que en este caso no concurre el requisito de que la infracción se cometa exclusivamente entre los favorecidos por tal excusa absolutoria, sino que su trascendencia a terceros impide dicha apreciación"

Tal como sucede en autos, donde el engaño se proyecta sobre la entidad financiera, al aparentar ser la legítima tenedora del pagaré; y los perjuicios que no llegaron a producirse dado que el iter no se consumó, afectaran o no el esposo, también incidían en la esfera patrimonial de la libradora, que en el discurrir normal de las relaciones de cuenta corriente que mantenía el esposo, confiaba legítimamente en que no fuera precisa la presentación del pagaré al cobro entregado exclusivamente a efectos de garantía, presentación que truncaba con el período que contaba para su devolución fraccionada y aceptada.

En definitiva, dada la interpretación restringida que de la excusa absolutoria del artículo 268 CP , que la doctrina de la Sala aplica, derivada de la fundamentación a la que obedece, proyectada exclusivamente sobre las relaciones familiares, no es dable su estimación, en delito de estafa donde tanto el círculo de engañados como el de perjudicados, excede al pariente concreto que justifica la exención de pena.

TERCERO

El segundo motivo se formula al amparo del 851.1 de la LECrim por quebrantamiento de forma, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE por incorrecto juicio de razonabilidad.

Argumenta que la Audiencia construye su discurso argumentativo en la confusión de considerar al denunciante Juan Pedro como prestamista, cuando en realidad era prestatario.

Aún cuando de nuevo entendiéramos, que en realidad invoca el art. 852, el motivo necesariamente debe ser desestimado. La Sala en el párrafo al que alude el recurrente, el final del tercer fundamento jurídico, está argumentando quien es el perjudicado por el delito de estafa; y asevera que en ningún caso el esposo; de ahí, que al margen de la obvia confusión entre prestamista y prestatario, la ratio decisoria que esgrime la Audiencia es que el perjudicado no es el esposo, sea cual fuere la denominación que se le otorgue en el contrato casual, sino el Juan Pedro o la entidad libradora que representa; por cuanto que con el cobro del pagaré, el importe del mismo, se hubiera cargado en la cuenta de Promotora Giveda La Selva, S.L.

CUARTO

El tercer motivo lo formula al amparo del art. 852, por quebrantamiento de forma, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 por faltar el elemento esencial de engaño en la tentativa de estafa.

Argumenta que el obligado cambiario del pagaré es Abogado de profesión y que le avisó de que iba a presentar al cobro el pagaré.

Motivo que igualmente debe ser desestimado, pues la estafa de autos, es uno de los supuestos donde el destinatario del engaño, no coincide con el perjudicado. Al igual que en la estafa procesal el engaño se dirige al Juez o Tribunal, en la estafa a través de la presentación de pagaré para abono en cuenta, donde se aparenta ser la legítima tenedora del mismo, el engaño va dirigido a la entidad bancaria o más propiamente a sus empleados (vd. STS 175/2014, de 5 de marzo ; o la 201/2014 de 14 de marzo , donde se analiza exhaustivamente el engaño a entidad bancaria para defraudar al titular de una cuenta corriente allí domiciliada), quienes realizarían el acto de disposición a cargo de la libradora; y tal como se realizó resultó idóneo para lograr el desplazamiento patrimonial, pues se devolvió bajo la genérica denominación de "incorriente", en virtud de la orden de no atención girada por la libradora; que en cualquier caso, si hubiera sido por falta de fondos, como afirma la recurrente, mostraría aún en mayor medida la idoneidad de la puesta en escena para simular la licitud de su tenencia.

QUINTO

En el motivo cuarto, alega al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art.24.2 CE por no haber declarado probada la concurrencia de la existencia de desistimiento voluntario, del art. 16.2 en relación con los arts. 248 y 249 CP .

Argumenta esencialmente que estamos ante un pagaré y que previamente comunica al deudor legítimo, su intención de presentarlo al cobro

En el quinto motivo, formula el mismo motivo por infracción de ley, haciendo hincapié que estamos ante un delito imposible.

Ambos motivos deben ser desestimados. Incide de nuevo el recurrente en su argumentación, en hacer destinatario del engaño a Juan Pedro , cuando en la dinámica comisiva, la apariencia simulada de legítima tenedora que provocaría el desplazamiento patrimonial se dirigió a los empleados bancarios. Por ende sustentar ambos motivos en la inexistencia de engaño, determina su fracaso.

En todo caso, no cabe hablar de desistimiento, cuando tras anunciar su intención de presentar al cobro el pagaré, para evitar que fuera abonado a su esposo, lo presenta efectivamente al cobro, en acto concluyente de la afirmación de licitud de su tenencia, a sabiendas de que no era la destinataria del mismo. Es decir, cuando el acto nuclear de la estafa, el engaño idóneo para propiciar el desplazamiento patrimonial, lo perpetra después de cuando afirma que ya había desistido.

En cuanto a la calificación de los hechos como tentativa relativamente inidónea, resulta acertada y exhaustivamente motivada en la resolución recurrida. La adecuación del caso de autos a la doctrina de la STS de 14 de julio de 2011 , es absoluta.

De igual modo, la STS 976/2009, de 24 de septiembre se adecua al supuesto de autos: ... que no llegaran a realizarse todos los actos que debieran producir como resultado la defraudación es lo determinante de la calificación del hecho como tentativa ( arts. 16.1 y 62 CP ). Y la Jurisprudencia - sentencias de 2/6/2000 y 13/3/2000 - admite la punibilidad de la tentativa relativamente inidónea.

En el particular caso lo que hizo que la ejecución no llegara a ser consumada (tentativa) fue que los empleados de la oficina bancaria estaban alertados por la precedente utilización de idénticos modos de operar por otros defraudadores. No se trataba de que los medios utilizados y objetivamente valorados ex antes fueran estrictamente ineptos para ocasionar el resultado típico; no era calificable la inidoneidad de absoluta, lo cual hubiera supuesto la no punibilidad del hecho.

Es decir, desde esa perspectiva ex ante, no cabe descartar en el engaño la cualidad de bastante, exigida jurisprudencialmente - sentencias de 2/1/2003 y 4/2/2002, TS -; si la defraudación no pudo proseguir su iter fue gracias a la suficiencia de la autoprotección montada por el sujeto pasivo.

Igualmente en autos, los medios utilizados, valorados objetivamente y ex ante, eran abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico. Estamos ante un documento auténtico procedente de una entidad mercantil cuya apariencia de validez responde plenamente a la realidad; al margen de su fuerza ejecutiva, que no resulta obstáculo alguno para ser atendido por la entidad bancaria designada en el mismo. La causa del impago, no es la inidoneidad del título o del medio empleado al presentarlo al cobro, sino actos independientes de la voluntad de la recurrente, como la alerta recibida y la orden de no abonarla dada a la entidad libradora o en su caso, que no hubiera fondos suficientes para atenderlo en un momento inicial. De ahí que el motivo debe desestimarse.

SEXTO

La desestimación del recurso, conlleva la imposición de las costas procesales al recurrente ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Teodora contra Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2013, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante , condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Palomo Del Arco , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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